Verwaltungsgericht Aachen, 8 L 261/07

G r ü n d e :

I. Die Anträge des Antragstellers,

1. im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass er sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält,

hilfsweise, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 22. Mai 2007 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. Mai 2007 anzuordnen,

2. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung über sein fortbestehendes Aufenthaltsrecht zu erteilen,

hilfsweise, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung über die Nichtvollziehbarkeit der Ausreisepflicht zu erteilen,

3. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung über sein fortbestehendes Recht zur Erwerbstätigkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu erteilen,

haben in dem tenorierten Umfang Erfolg.

1. Soweit der Antragsteller mit dem Antrag zu 1. begehrt, im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass er sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, hat der Antrag keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn ein Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf ein bestimmtes Handeln zusteht (Anordnungsanspruch) und dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat Anordnungsgrund und -anspruch glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO).

Die Kammer lässt insoweit offen, ob der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für die Verwirklichung des Antragsbegehrens überhaupt die statthafte Antragsart ist. Ausgehend von der Rechtsauffassung des Antragstellers, unmittelbar aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 des Europa-Mittelmeer- Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Tunesischen Republik andererseits vom 17. Juli 1995 (BGBl. 1997 II S. 343 - Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien -) ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht ableiten zu können, dürfte in der Hauptsache in Anlehnung an den Rechtsschutz zur Geltendmachung eines Aufenthaltsrechts nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer - deklaratorischen - Aufenthaltserlaubnis zum Nachweis des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrecht entsprechend § 4 Abs. 5 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) in Betracht zu ziehen sein,

vgl. insoweit Urteil der Kammer vom 10. April 2007 - 8 K 1769/05 -,

mit der Folge, dass eine Feststellungsklage in der Hauptsache daneben unzulässig (vgl. § 43 Abs. 2 VwGO) und einstweiliger Rechtsschutz nach allgemeinen Grundsätzen allein über die Regelung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 VwGO zu suchen wäre (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Ferner kann offen bleiben, ob der demnach einem Verpflichtungsbegehren entsprechende Feststellungsantrag - worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist - darüber hinaus wegen einer Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig wäre, weil insoweit bereits über das Bestehen des Aufenthaltsrechts selbst und nicht lediglich über Vollzugsfragen entschieden würde.

Denn der Antrag ist jedenfalls unbegründet. Der Antragsteller hat nämlich keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Auch wenn das Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien unter besonderen Voraussetzungen aufenthaltsrechtliche Wirkungen entfalten kann,

vgl. Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteile vom 2. März 1999 - C-416/96 (El Yassini) -, Slg. 1999, I- 1209, und vom 14. Dezember 2006 - C-97/05 (Gattoussi) -; im Grundsatz auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 1. Juli 2003 - 1 C 18/02 -, NVwZ 2004, 241,

begründet es jedoch - im Gegensatz zu den Bestimmungen der Art. 6 und 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ARB Nr. 1/80) - kein konstitutives unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht folgendes Aufenthaltsrecht für die von ihm begünstigten Arbeitnehmer,

vgl. schon Vorlagebeschluss der Kammer an den EuGH vom 29. Dezember 2004 - 3570/04 - in der Rechtssache "Güzeli".

Bereits aus dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien wie auch aus der Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien in der Schlussakte des Abkommens, die gemäß Art. 91 Europa- Mittelmeer-Abkommen/Tunesien Bestandteil des Abkommens ist, ergibt sich, dass diese Bestimmung nicht der Regelung eines - konstitutiven - Aufenthaltsrechts tunesischer Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten dient,

vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-97/05 (Gattoussi) -, Rdnr. 35.

Seinem Wortlaut nach enthält Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien lediglich ein an die Mitgliedstaaten gerichtetes Verbot jeglicher auf der Staatsangehörigkeit beruhender Benachteiligung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates - legal (vgl. Art. 66 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien) - beschäftigter tunesischer Arbeitnehmer gegenüber den eigenen Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates in Bezug auf die Arbeits-, Entlohnungs- und Kündigungsbedingungen. Damit korrespondierend gewährt die Bestimmung aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung den tunesischen Arbeitnehmern ein Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeits-, Entlohnungs- und Kündigungsbedingungen, auf das sie sich vor den nationalen Gerichten berufen können,

vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - C-97/05 (Gattoussi) -, Rdnr. 24 ff.

Das bedeutet, dass die Mitgliedstaaten, wenn sie einem tunesischen Staatsangehörigen durch Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung die Beschäftigung in ihrem Hoheitsgebiet gestattet haben, bezüglich aller weiteren - auch aufenthaltsrechtlicher - Maßnahmen, die das eingeräumte Recht auf Ausübung der Beschäftigung berühren können, das Diskriminierungsverbot zu beachten und alle Maßnahmen, die zu einer Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer in den genannten Bereichen führen können, zu unterlassen haben. Genau umschriebene, originäre Rechte im Bereich der Beschäftigung, mit denen aus Gründen der praktischen Wirksamkeit zwangsläufig ein entsprechendes Aufenthaltrecht einhergeht, werden damit kraft Gemeinschaftsrecht jedoch nicht verliehen. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien, in der festgelegt ist, dass Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien, was die nichtdiskriminierende Behandlung bei der Entlassung anbetrifft, nicht in Anspruch genommen werden kann, um eine Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung zu erwirken. Insoweit wurde von den Vertragsparteien als mögliche Rechtsfolge des Diskriminierungsverbotes allenfalls die Begründung eines Anspruchs auf Verlängerung einer nationalen Aufenthaltsgenehmigung in Betracht gezogen, nicht jedoch darüber hinaus auch eines - konstitutiven - Aufenthaltsrechts. Auch soweit der EuGH in den Rechtssachen "El Yassini" und "Gattoussi" das Diskriminierungsverbot dahin ausgelegt hat, dass es unter bestimmten Umständen aufenthaltsrechtliche Wirkungen entfaltet, ist dies nicht dahingehend zu verstehen, dass diese Wirkungen ein - konstitutives - Aufenthaltsrecht für die begünstigten Arbeitnehmer begründen. Der EuGH hat lediglich erkannt, dass das in Art. 40 Abs. 1 des Kooperationsabkommens zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und dem Königreich Marokko vom 27. April 1976 (Kooperationsabkommen EWG- Marokko) und das in Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien enthaltene Diskriminierungsverbot einem Mitgliedstaat unter bestimmten Umständen "untersagen kann, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abzulehnen", wenn der ursprüngliche Grund für die Gewährung des Aufenthaltsrechts entfallen ist. Schon dieser Formulierung lässt sich nicht entnehmen, dass insoweit unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht folgende Rechte im Bereich der Beschäftigung oder des Aufenthalts gewährt werden sollen. Die Auslegung, dass das Diskriminierungsverbot einem Mitgliedstaat unter bestimmten Umständen untersagen kann, in ein von ihm gewährtes nationales Beschäftigungsrecht durch Versagung des weiteren Aufenthaltes einzugreifen, ist vielmehr dahin zu verstehen, dass daraus - als mittelbare aufenthaltsrechtliche Reflexwirkung des Verbotes - allenfalls ein Anspruch des betroffenen Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner nationalen Aufenthaltsgenehmigung gegenüber dem Aufnahmemitgliedstaat erwachsen kann. Dieses Verständnis wird insbesondere auch dadurch bestätigt, dass der EuGH in der Entscheidung "El Yassini" ausdrücklich eine Übertragung seiner Rechtsprechung zum Assoziationsabkommen EWG/Türkei, namentlich zu Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80, auf Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko abgelehnt und dies zum einen mit der unterschiedlichen Zielrichtung beider Abkommen und zum anderen mit dem Fehlen einer dem Beschluss Nr. 1/80 vergleichbaren Entscheidung des durch das Kooperationsabkommen EWG/Marokko eingesetzten Kooperationsrates begründet hat, die eine Bestimmung wie Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 enthielte, der den Wanderarbeitnehmern von der Dauer der Ausübung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung abhängige, genau bestimmte Rechte verleiht, die diese schrittweise in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates eingliedern sollen. Beide Erwägungen können gleichermaßen auf das Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien übertragen werden. Auch wenn letzteres - weitergehend als das Kooperationsabkommen EWG/Marokko - eine Assoziation zwischen der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und Tunesien andererseits vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1), geht das Assoziationsabkommen EWG/Türkei, das auf eine schrittweise Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie letztlich auf den Beitritt der Türkei zur Europäischen Union gerichtet ist, in seiner Zielsetzung auch darüber noch hinaus. Zudem bezieht sich die Rechtsprechung des EuGH zu den konstitutiven Aufenthaltsrechten allein auf Art. 6 Abs. 1 ARB Nr. 1/80 und nicht auch auf Art. 37 des Zusatzprotokolls zum Assoziationsabkommen EWG/Türkei bzw. Art. 10 ARB Nr. 1/80, dessen Diskriminierungsverbot demjenigen des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien vergleichbar ist.

Der - hilfsweise unter 1. gestellte - Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 2. Mai 2007 hat hingegen Erfolg.

Soweit sich der Antragsteller gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis wendet, ist der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, weil dem vom Antragsteller bereits unter dem 24. Januar 2005 gestellten Antrag auf Verlängerung seiner bis zum 24. März 2005 befristeten Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG zukam,

vgl. Funke-Kaiser in Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsrecht (GK-AufenthG), Band II, Stand: September 2007, Rdnr. 53 ff. zu § 81 AufenthG sowie m.w.N. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 22. Januar 2004 - 19 B 1737/02 - und vom 15. März 2004 - 19 B 106/04 -,

und der Widerspruch gegen die Ablehnung eines Antrags auf Verlängerung eines Aufenthaltstitels nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG keine aufschiebende Wirkung entfaltet.

Der Antrag ist auch begründet, weil bei der im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes und dem Individualinteresse des Betroffenen an einem einstweiligen Aufschub der Vollziehung vorliegend das Interesse des Antragstellers überwiegt. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Rechtslage erweist sich die Ordnungsverfügung vom 2. Mai 2007 zwar weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig; es spricht jedoch Einiges dafür, dass die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis unter Berücksichtigung des europäischen Gemeinschaftsrechts, namentlich des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien, ernstlichen rechtlichen Zweifeln begegnet. In dieser Situation ist im Rahmen der weiteren Interessenabwägung dem Interesse des Antragstellers, sich zumindest für die Dauer eines ggf. nachfolgenden Klageverfahrens noch im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen und von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen verschont zu bleiben, der Vorrang einzuräumen.

Zwar hat der Antragsgegner die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG und nach § 28 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Abs. 2 AufenthG zu Recht abgelehnt. Denn die eheliche Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsteller, der am 28. März 2003 mit einem Visum zur Familienzusammenführung ins Bundesgebiet eingereist ist, und seiner deutschen Ehefrau B. W. besteht im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung nicht mehr (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und hat mit Blick darauf, dass sich die Eheleute nach der unwidersprochen gebliebenen Erklärung der Ehefrau vom 16. Juni 2005 bereits Ende Februar 2005 getrennt haben, auch nicht seit mindestens zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet bestanden (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG). Es lässt sich auch nicht feststellen, dass im Fall des Antragstellers eine besondere Härte vorliegt, die es erforderte, von der Voraussetzung des zweijährigen rechtmäßigen Bestandes der ehelichen Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet abzusehen und ihm den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen (vgl. § 31 Abs. 2 AufenthG). Gemäß § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG liegt eine besondere Härte insbesondere dann vor, wenn dem Ehegatten wegen der aus der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft erwachsenden Rückkehrverpflichtung eine erhebliche Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange droht (1. Alternative) oder wenn dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange das weitere Festhalten an der ehelichen Lebensgemeinschaft unzumutbar ist (2. Alternative). Soweit der Antragsteller im Rahmen der Anhörung geltend gemacht hat, dass zur Erreichung der erforderlichen Ehebestandszeit lediglich vier Wochen fehlten und dass er in Tunesien in familiärer und wirtschaftlicher Hinsicht vor dem Nichts stehe, während er in der Bundesrepublik Deutschland einer Erwerbstätigkeit nachgehe und deswegen eine Zukunftsperspektive habe, vermag dies insbesondere nicht die Annahme einer insoweit allein in Betracht zu ziehenden besonderen Härte im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 2, 1. Alternative AufenthG zu begründen. Berücksichtigungsfähig im Rahmen dieser Alternative sind alle - erheblichen - Beeinträchtigungen, die durch die Ausreise des Ausländers aus Deutschland infolge der Beendigung des ehebedingten Aufenthaltsrechts einzutreten drohen, soweit diese während der Gültigkeitsdauer der zu verlängernden Aufenthaltserlaubnis entstanden sind oder zumindest in dieser Zeit ihre wesentliche Prägung erhalten haben.

vgl. OVG NRW Beschlüsse vom 30. August 2005 - 18 B 633/05 -, InfAuslR 2006, 137; vom 4. Mai 2001 - 18 B 1908/00 -, NVwZ 2001, Beil. Nr. I 7, 83 und vom 1. August 2002 - 18 B 1063/00 -, NWVBl. 2003, 33.

Hinsichtlich der Erheblichkeit der Beeinträchtigungen verdeutlichen die in der Begründung zum Gesetzesentwurf (vgl. BT-Drucks. 14/2368, S. 4 zu § 19 Abs. 1 Satz 2 des Ausländergesetzes - AuslG -, dem § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG inhaltlich entspricht) aufgeführten Beispielsfälle - u.a. Unmöglichkeit der Führung eines eigenständigen Lebens wegen gesellschaftlicher Diskriminierung, Drohen einer Zwangsabtreibung, Gefahr einer willkürlichen Untersagung des Umgangs mit einem Kind -, dass insoweit nicht jede Beeinträchtigung schutzwürdiger Belange ausreicht. Es müssen vielmehr besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass der Ausländer durch die Ausreiseverpflichtung ungleich härter betroffen ist als andere Ausländer in einer vergleichbaren Situation, die nach kurzen Aufenthaltszeiten Deutschland wieder verlassen und die mit der Rückkehr in die Heimat verbundenen üblichen Nachteile in Kauf nehmen müssen. Dementsprechend genügen weder die persönliche Betroffenheit des Ausländers durch die Trennung von seinem Ehegatten noch die Aufgabe der wirtschaftlichen Existenzgrundlage im Heimatland oder das Fehlen einer solchen bei einer Rückkehr dorthin für sich genommen, um das Maß einer besonderen Härte im Sinne der ersten Alternative des § 31 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu erreichen. Denn derartige Umstände sind ihrem Gewicht nach vergleichbar mit den Umständen, die eine Vielzahl von Ausländen treffen, die mit dem Ziel eines langfristigen Aufenthalts in Deutschland aus ihrem Heimatland ausgereist sind, Deutschland aber schon nach kurzer Aufenthaltsdauer wieder verlassen müssen,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 2005 - 18 B 633/05 -, a.a.O. und vom 7. Juni 2004 - 19 B 1010/04 -, juris.

Dies zugrunde gelegt hat der Antragsteller mit den von ihm angeführten Gesichtspunkten nicht dargetan, dass ihm eine erhebliche Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange droht, die über die allgemeine im Gesetz als hinnehmbar bewertete Härte hinausgeht, wie sie vielfach Ausländer trifft, deren Lebensplanung bezüglich eines langfristigen Aufenthalts in Deutschland sich infolge der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft bereits nach kurzer Zeit zerschlägt. Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass es dem Antragsteller aufgrund besonderer Umstände unmöglich wäre, nach einer Rückkehr in seine Heimat - wie bereits hier und zuvor auch in Tunesien - eine Arbeit aufzunehmen und so seinen Lebensunterhalt sicherzustellen. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne der zweiten Alternative des § 31 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind ebenfalls weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Jedoch ist derzeit offen und einer abschließenden Klärung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht zugänglich, ob der Antragsteller als tunesischer Staatsangehöriger aus dem Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa- Mittelmeer-Abkommen/Tunesien - als mittelbare Reflexwirkung - einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis herleiten kann. Nach dieser Bestimmung gewährt jeder Mitgliedstaat den Arbeitnehmern tunesischer Staatsangehörigkeit, die in seinem Hoheitsgebiet - legal (vgl. Art. 66 Europa- Mittelmeer-Abkommen/Tunesien) - beschäftigt sind, eine Behandlung, die hinsichtlich der Arbeits-, Entlohnungs- und Kündigungsbedingungen keine auf der Staatsangehörigkeit beruhende Benachteiligung gegenüber seinen eigenen Staatsangehörigen bewirkt. Der Antragsteller unterfällt als tunesischer Staatsangehöriger dem persönlichen Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Auch ist er Arbeitnehmer im Sinne der Bestimmung. Denn ihm ist am 28. April 2003 eine zuletzt bis zum 24. März 2005 befristete Aufenthaltserlaubnis und am 5. Mai 2003 eine unbefristete Arbeitsberechtigung nach § 286 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III) i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) erteilt worden, die auch nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 ihre Gültigkeit behielt (vgl. § 105 Abs. 1 Satz 1 AufenthG entsprechend) und bei Verlängerung oder Erteilung eines neuen Aufenthaltstitels als uneingeschränkte Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zur Aufnahme einer Beschäftigung gilt (§ 105 Abs. 2 AufenthG). Die Arbeitsberechtigung war bei Ablauf der Aufenthaltserlaubnis auch nicht nach der bis zur "Umwandlung" der Arbeitsberechtigung in eine Zustimmung des Bundesagentur für Arbeit noch maßgeblichen Vorschriften der § 8 Abs. 1 i.V.m. § 5 ArGV erloschen,

vgl. Funke-Kaiser in GK-AufenthG, a.a.O., § 105 Rdnr. 9 und 5; BT-Drucks. 15/420, S. 101 zu § 105.

Soweit sich dies der Ausländerakte entnehmen lässt, ist nach dem derzeitigen Sachstand auch davon auszugehen, dass der Antragsteller seit August 2004 - mit kurzen Unterbrechungen - bis heute bei verschiedenen Arbeitgebern (ab August 2004 bei der B1. III GmbH & Co. KG, B2. ; von April 2005 bis Februar 2006 bei der Gaststätte "L. -D. ", B2. ; ab März 2007 bei dem Eiscafe D1. E. GbR, B2. ) als unselbständiger Arbeitnehmer beschäftigt gewesen ist.

Der EuGH hat in dem bereits erwähnten Urteil vom 2. März 1999 ("El Yassini") zu Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko entschieden, dass das Diskriminierungsverbot bei dem gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts es einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht untersagt, die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eines marokkanischen Staatsangehörigen, dem er die Einreise und die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt hatte, abzulehnen, wenn der ursprüngliche Grund für die Gewährung des Aufenthaltsrechts bei Ablauf der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr besteht. Anders verhalte es sich jedoch, wenn der Aufnahmemitgliedstaat dem marokkanischen Wanderarbeitnehmer in Bezug auf die Ausübung einer Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt verliehen habe. Dies sei dann der Fall, wenn die dem Betroffenen vom Mitgliedstaat gewährte Aufenthaltserlaubnis kürzer als die Arbeitserlaubnis sei und der Mitgliedstaat vor Ablauf der Arbeitserlaubnis eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt habe, ohne dies mit Gründen des Schutzes eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, rechtfertigten zu können. Die praktische Wirksamkeit von Art. 40 Abs. 1 Kooperationsabkommen EWG/Marokko erfordere nämlich, dass ein marokkanischer Staatsangehöriger, dem ordnungsgemäß die Erlaubnis erteilt wurde, im Gebiet eines Mitgliedstaates für eine bestimmte Zeit eine Beschäftigung auszuüben, während dieser gesamten Zeit seine Rechte aus dieser Bestimmung ausüben könne. Die Beurteilung, ob dem Arbeitnehmer in Bezug auf die Beschäftigung weitergehende Rechte als in Bezug auf den Aufenthalt gewährt worden seien, sei jedoch Sache des nationalen Gerichts. Diese Auslegung hat der EuGH in der Entscheidung vom 14. Dezember 2006 ("Gattoussi") auf das in Rede stehende Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien übertragen und ausdrücklich dahin konkretisiert, dass die Bestimmung aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit auch Wirkungen auf das Recht eines tunesischen Staatsangehörigen entfaltet, sich im Gebiet eines Mitgliedstaates aufzuhalten, wenn dieser Staatsangehörige von dem Mitgliedstaat eine ordnungsgemäße Genehmigung erhalten hat, eine Berufstätigkeit für eine die Dauer seiner Aufenthaltserlaubnis übersteigende Zeit auszuüben.

Dies zugrunde gelegt, stellt sich die Frage, ob sich auch der Antragsteller, dem seinerzeit eine unbefristete Arbeitsberechtigung erteilt worden war, zur Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auf Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien berufen kann.

Soweit in der ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung dem Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Marokko bzw. Tunesien in Fällen der vorliegenden Art aufenthaltsrechtliche Wirkungen bisher im Wesentlichen unter Hinweis darauf abgesprochen worden sind, dass nach deutschem Recht auch eine unbefristet erteilte Arbeitsberechtigung wegen des im Arbeitsgenehmigungsrecht angelegten Vorrangs des Aufenthaltsrechts kein von der Aufenthaltsgenehmigung unabhängiges, gleichsam "überschießendes" Recht auf Fortsetzung einer nicht selbständigen Erwerbstätigkeit und auf weiteren Aufenthalt vermittle,

vgl. grundlegend: BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2003 - 1 C 18/02 -, a.a.O.; im Anschluss daran: OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Juli 2005 - 18 B 983/05 -, juris und vom 5. Februar 2004 - 17 B 893/03 -, juris und vom 25. August 2004 - 19 B 1312/04 -; Verwaltungsgerichtshof (VGH) Bayern, Beschluss vom 23. März 2006 - 18 B 983/05, juris; VGH Hessen, Beschluss vom 6. April 2004 - 9 TG 864/04 -, NVwZ-RR 2005, 285,

erscheint es zweifelhaft, ob diese Argumentation nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache "Gattoussi" aufrechterhalten bleiben kann,

vgl. bejahend: OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 2007 - 18 B 722/07 -, DVBl. 2007, 983 und VGH Bayern, Beschluss vom 26. Januar 2007 - 24 C 06.3378 -, juris; verneinend für das Europa- Mittelmeer-Abkommen/Algerien: Verwaltungsgerichtshof Baden- Württemberg (VGH BW), Beschluss vom 27. September 2007 - 13 S 1059/07 -, juris.

Der EuGH hat in dieser Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass, auch wenn Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien nicht der Regelung eines Aufenthaltsrechts dient und einem Mitgliedstaat grundsätzlich nicht untersagt, Maßnahmen in Bezug auf das Aufenthaltsrecht eines tunesischen Staatsangehörigen zu ergreifen, der zunächst die Erlaubnis zum Aufenthalt und zur Aufnahme einer Beschäftigung in diesem Mitgliedstaat erhalten hat, dies nicht bedeutet, dass ein tunesischer Staatsangehöriger sich in keinem Fall auf das Diskriminierungsverbot dieser Bestimmung berufen kann, um eine Maßnahme anzufechten, die ein Mitgliedstaat ergriffen hat, um sein Aufenthaltsrecht zu beschränken. Es könne nämlich nicht angenommen werden, dass die Mitgliedstaaten über das Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien verfügen, indem sie dessen praktische Wirksamkeit durch Bestimmungen des nationalen Rechts beschränken. Eine solche Möglichkeit würde zum einen die Bestimmungen eines von der Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommens beeinträchtigen und zum anderen die einheitliche Anwendung dieses Verbots in Frage stellen. Da der dem EuGH zur Entscheidung vorliegende Fall aber gerade die Situation eines tunesischen Arbeitnehmers betraf, der - wie der Antragsteller - aufgrund einer befristeten Aufenthaltserlaubnis und einer unbefristeten Arbeitsberechtigung dem deutschen Arbeitsmarkt angehörte, können diese Feststellungen jedoch nur dahin zu verstehen sein, dass der EuGH gerade die besonderen Regelungen des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts - also die Abhängigkeit der Arbeitsgenehmigung vom aufenthaltsrechtlichen Statuts nach § 285 Abs. 5 SGB III, §§ 8 i.V.m. 5 ArGV - im Blick hatte und auch der nach deutschem Recht unbefristet erteilten Arbeitsgenehmigung entsprechende aufenthaltsrechtliche Wirkungen beigemessen hat. Dies ergibt sich insbesondere auch aus den Ausführungen des Generalanwalts im Schlussantrag vom 6. April 2006, der gerade die im deutschen Arbeitsgenehmigungsrecht vorgesehene vollständige Abhängigkeit der Arbeitsgenehmigung vom Fortbestand der Aufenthaltsgenehmigung unter den Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit in Frage gestellt hat und dem der EuGH letztlich gefolgt ist,

vgl. Schlussantrag des Generalanwalts Colomer vom 6. April 2006, juris, Rdnr. 57 ff. .

Wenn aber die Auslegung des Diskriminierungsverbotes durch den EuGH gerade vor dem Hintergrund des deutschen Rechts getroffen worden ist und sich dieses - namentlich die Regelungen über die Akzessorietät der Arbeitsgenehmigung - selbst am Diskriminierungsverbot des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien messen lassen muss, dürften die vom EuGH dem Diskriminierungsverbot zuerkannten aufenthaltsrechtlichen Wirkungen nicht mehr unter Hinweis auf die Besonderheiten des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts abgelehnt werden können. Andernfalls würde die Rechtsprechung des EuGH zu den aufenthaltsrechtlichen Wirkungen von deutschen Arbeitsgenehmigungen ins Leere gehen, wenn man sie auf solche Fälle beschränken würde, in denen nach innerstaatlichem Recht von der Aufenthaltserlaubnis unabhängige Beschäftigungsrechte verliehen worden sind, da nach deutschem Recht mit der Arbeitserlaubnis gerade keine aufenthaltsunabhängigen Rechte verliehen werden,

vgl. VGH BW, Beschluss vom 27. September 2007 - 13 S 1059/07 - .

Außerdem ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH für die Frage der Erteilung eines weitergehenden Beschäftigungsrechts bei einer rein formalen Betrachtungsweise allein darauf ankommt, ob die zeitliche Geltungsdauer der Arbeitsgenehmigung die zeitliche Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis übersteigt,

vgl. EuGH, Urteil vom 2. März 1999 - C-416/96 (El Yassini) -, Rdnr. 65.

Ob der im deutschem Recht vorgesehene, aber nicht in der erteilten Arbeitsgenehmigung zum Ausdruck kommende Vorbehalt des Fortbestandes des Aufenthaltsrechts erheblich ist, erscheint daher auch insoweit fraglich. Von Bedeutung ist dabei ferner, ob maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob aus Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien i.V.m. der unbefristeten Arbeitsberechtigung ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgeleitet werden kann, - wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommen - der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist oder ob maßgeblich nicht vielmehr die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ablaufs der zuletzt erteilten Aufenthaltserlaubnis ist,

vgl. im letzten Sinne wohl EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - C-4/05 (Güzeli) -, Rdnr. 27; allgemein Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Stand: Mai 2006, Band 2, B 402, Art. 6 ARB Nr. 1/80, Rdnr. 75 m.w.N.

Diese Erwägungen zugrunde gelegt spricht Einiges dafür, dass durch die Bestimmungen der §§ 8 i.V.m. 5 ArGV, die Abhängigkeit auch der unbefristeten Arbeitsgenehmigung vom Fortbestand der Aufenthaltsgenehmigung vorsehen, ein nach seinem objektiven Regelungsgehalt ohne zeitliche Befristung - und ohne Widerrufsvorbehalt oder Hinweis auf die Abhängigkeit vom Aufenthaltsrecht - erteiltes Beschäftigungsrecht, das auch nach Ablauf der Geltungsdauer der Aufenthaltserlaubnis bis zur tatsächlichen Aufenthaltsbeendigung unverändert - namentlich nicht als gesetzliche Fiktion - fortbesteht, nach Wegfall der ursprünglichen Erteilungsvoraussetzungen der Aufenthaltserlaubnis entzogen wird, ohne dass Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit dies rechtfertigen, mit der Folge, dass der betroffene Arbeitnehmer als Reflexwirkung des Diskriminierungsverbotes grundsätzlich eine Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis beanspruchen kann. Im vorliegenden Fall ist insbesondere auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Ablehnung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom Antragsgegner mit dem Schutz eines berechtigten Interesses des Staates, namentlich mit Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, begründet wird.

Es stellt sich allerdings weiterhin die Frage, ob der Auslegung, die Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien in der Entscheidung "Gattoussi" durch den EuGH erfahren hat, nicht die Gemeinsame Erklärung der Vertragsparteien zu dieser Bestimmung in der Schlussakte des Abkommens entgegensteht, die gemäß Art. 91 Europa-Mittelmeer-Abkommen/Tunesien Bestandteil des Abkommens ist. Wie bereits dargelegt, heißt es nämlich in dieser Erklärung, dass Art. 64 Abs. 1 Europa- Mittelmeer-Abkommen/Tunesien, was die nichtdiskriminierende Behandlung bei der Entlassung anbetrifft, nicht in Anspruch genommen werden kann, um eine Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung zu erwirken, und dass für die Erteilung, Verlängerung oder die Verweigerung einer Aufenthaltsgenehmigung ausschließlich die Rechtsvorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten sowie die ... bilateralen Übereinkünfte ... maßgeblich sind. Zwar lag diese Erklärung auch der Auslegung des Art. 64 Abs. 1 Europa-Mittelmeer- Abkommen/Tunesien durch den EuGH in der Sache "Gattoussi" zugrunde, wie sich dem eingangs im Urteil dargestellten rechtlichen Rahmen, dem Hinweis des EuGH auf die Gemeinsame Erklärung zur Verneinung eines aufenthaltsrechtlichen Regelungsgehalts der Bestimmung und auch dem Schlussantrag des Generalanwalts entnehmen lässt. Es erscheint jedoch fraglich, ob die Gemeinsame Erklärung der Vertragsparteien in der Auslegung durch den EuGH nach Maßgabe der insoweit einschlägigen völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätze des Art. 31 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (BGBl. 1985 II S. 926 - WVRK -) hinsichtlich des in ihr zum Ausdruck gekommenen Willens der Vertragsparteien hinreichend berücksichtigt worden ist,

vgl. Hailbronner, "Gattoussi/Stadt Rüsselsheim - ein neuer Schritt des EuGH zur Entmündigung der Mitgliedstaaten ?", NVwZ 2007, 415.

Die Klärung dieser Rechtsfragen, namentlich die Auslegung von Inhalt und Tragweite der Gemeinsamen Erklärung der Vertragsparteien zu Art. 64 Europa- Mittelmeer-Abkommen/Tunesien unter Berücksichtigung der allgemeinen völkerrechtlichen Auslegungsgrundsätzen, übersteigt jedoch den Rahmen eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens und muss daher einer abschließenden Beurteilung im Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In diesem Zusammenhang wird insbesondere von Bedeutung sein, wie der in der Gemeinsamen Erklärung verwendete Begriff der "Entlassung" bzw. "Kündigungsbedingungen" zu verstehen ist und ob bei einer Reduktion dieses Begriffs auf den privatrechtlichen Bereich - wie sie offenbar der Auslegung des EuGH zugrunde zu liegen scheint (vgl. Urteil vom 14. Dezember 2006, Rdnr. 37 sowie Schlussantrag vom 6. April 2006, Rdnr. 46 bis 52) - noch ein eigenständigen Bedeutungsgehalt der Gemeinsamen Erklärung verbleibt.

Da die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens und einer Klage nach alledem derzeit offen sind, ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich, die hier zu Lasten des Antragsgegners ausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller seit August 2004 - nahezu ununterbrochen - erwerbstätig ist und seitdem, soweit dies der Ausländerakte zu entnehmen ist, nicht von der Gewährung öffentlicher Mittel abhängig war. Es ist auch nicht erkennbar, dass dem privaten Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet für die Dauer eines eventuellen Klageverfahrens ein überwiegendes öffentliches Interesse, namentlich Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, entgegenstehen.

Der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO hat schließlich auch insoweit Erfolg, als er sich auf die in der Ordnungsverfügung vom 2. Mai 2007 enthaltene Abschiebungsandrohung bezieht. Der Antrag ist zulässig - nach § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW entfaltet der Widerspruch gegen die Abschiebungsandrohung keine aufschiebende Wirkung - und auch begründet. Denn die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Abschiebungsandrohung nach §§ 58, 59, 50 AufenthG sind im Fall des Antragstellers nicht erfüllt. Der Antragsteller ist zwar ausreisepflichtig, weil er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht mehr besitzt (vgl. § 50 Abs. 1 AufenthG). Die Ausreisepflicht ist jedoch im Hinblick auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Versagung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht mehr vollziehbar (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG).

2. Dem Antrag zu 2., den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller eine Bescheinigung über sein fortbestehendes Aufenthaltsrecht zu erteilen, muss aus den vorstehenden Gründen des Beschlusses hinsichtlich des (Haupt-) Antrags zu 1. ebenfalls der Erfolg versagt bleiben.

Soweit der Antragsteller ferner hilfsweise begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung über die Nichtvollziehbarkeit der Ausreisepflicht zu erteilen, fehlt diesem Antrag bereits das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn mit der dem Antragsteller zu erteilenden Bescheinigung über die Wirkungen der Fortbestandsfiktion des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (vgl. insoweit die nachstehenden Gründe des Beschluss hinsichtlich des Antrags zu 3.) ist auch der aufenthaltsrechtliche Status des - zwar ausreisepflichtigen, aber nicht vollziehbar ausreisepflichtigen - Antragstellers hinreichend nachgewiesen. Einer gesonderten Bescheinigung bedarf des darüber hinaus nicht,

vgl. zur "Duldungsbescheinigung" analog § 60 a Abs. 4 AufenthG: OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2007 - 19 B 2309/06 -.

3. Soweit der Antragsteller schließlich mit dem Antrag zu 3. begehrt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm eine Bescheinigung über sein fortbestehendes Recht zur Erwerbstätigkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zu erteilen, hat der Antrag wiederum Erfolg. Nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 2. Mai 2007 durch den vorliegenden Beschluss hat der Antragsteller im Zeitpunkt der Entscheidung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG einen Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung des Inhalts, dass er für die Dauer der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs und einer ggf. noch zu erhebenden Klage eine Erwerbstätigkeit aufnehmen und ausüben darf. Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 AufenthG muss nämlich jeder Aufenthaltstitel erkennen lassen, ob die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erlaubt ist. Mangels gegenteiliger gesetzlicher Regelung gilt dies auch für einen gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG als fortbestehend geltenden Aufenthaltstitel, und zwar ungeachtet dessen, ob § 58 AufenthV ein entsprechendes Vordruckmuster vorsieht,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2007 - 19 B 2309/06 - sowie Nr. 4.3.1 der Vorläufigen Anwendungshinweise zum AufenthG.

Nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gilt der Aufenthaltstitel für Zwecke der Aufnahme oder Ausübung einer Erwerbstätigkeit u.a. als fortbestehend, solange der eingelegte Rechtsbehelf gegen einen die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts beendenden Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat. Dies trifft auf die dem Antragsteller zuletzt bis zum 24. März 2005 verlängerte Aufenthaltserlaubnis zu, die nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes entsprechend dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Aufenthaltszweck als Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG fortgalt (vgl. § 101 Abs. 2 AufenthG) und als solche kraft Gesetzes zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigte (vgl. § 28 Abs. 5 AufenthG). Da die Fortbestandsfiktion der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nach § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG zeitlich auf die Dauer der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs beschränkt ist (vgl. § 80 b VwGO), ist auch der Anspruch auf Ausstellung einer Bescheinigung über die Wirkungen des § 84 Abs. 2 Satz 2 AufenthG entsprechend zeitlich beschränkt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

II. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Das Interesse des Antrags zu 1. ist mit Rücksicht auf den vorläufigen Charakter dieses Verfahrens in Höhe der Hälfte des gesetzlichen Auffangstreitwerts (5.000,-- EUR) ausreichend und angemessen berücksichtigt. Einer gesonderten streitwertmäßigen Erfassung des Hilfsantrags bedurfte es nicht, da dieser als "Minus" im Hauptantrag enthalten war. Einer gesonderten streitwertmäßigen Erfassung der Anträge zu 2. und 3. - nebst Hilfsantrag - bedurfte es ebenfalls nicht, da die Erteilung eines Dokumentes über den jeweiligen Aufenthaltsstatus und über ein fortbestehendes Beschäftigungsrecht als gesetzliche Rechtsfolge der Feststellung eines Aufenthaltsrechts bzw. der Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Versagung eines Aufenthaltstitels von der Bedeutung des Antrags zu 1. miterfasst ist.