1

G r ü n d e :

2

Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26. Juli 2006 den Antrag - konkludent - insoweit zurückgenommen hat, als beantragt worden war,

3

die Antragsgegnerin zu verpflichten, vor Vertragsschluss mit der Beigeladenen ein öffentliches Ausschreibungsverfahren durchzuführen,

4

war das Verfahren nach § 93 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen. Die Kostenfolge ergibt sich hier aus § 155 Abs. 2 VwGO.

5

Soweit die Antragstellerin noch beantragt hat,

6

der Antragsgegnerin bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, Errichtung und Betrieb der Feuerbestattungsanlage gem. § 1 Abs. 5 des Gesetzes über das Friedhofs- und Bestattungswesen (Bestattungsgesetz - BestG NRW -) einem Übernehmer zu übertragen,

7

war aufgrund der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerin vom 5. September 2006 und des Antragsgegners vom 1. September 2006 gemäß § 161 Abs. 2 VwGO über die Kosten zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, insoweit dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Antrag der Antragstellerin hätte insoweit voraussichtlich Erfolg gehabt. Es dürfte zunächst wohl nicht schon am Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO gefehlt haben. Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet, die nicht ausdrücklich einer anderen Gerichtsbarkeit zugewiesen wurden. Eine Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist nicht gegeben; insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses des Vergabesenates des Oberlandesgerichts (OLG) Düsseldorf vom 10. Mai 2006 in der Sache VII-Verg12/06 verwiesen. Das Gericht teilt auch die Auffassung des OLG Düsseldorf, dass es sich bei der Übertragung von Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage um die Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession handelt. Das damit in Rede stehende Vergabeverhältnis, dessen Natur für die Rechtswegzuweisung maßgeblich ist, ist öffentlich-rechtlicher Art, und zwar ungeachtet dessen, ob der beabsichtigte Konzessionsvertrag mit der Beigeladenen selbst privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich einzuordnen wäre. Errichtung und Betrieb einer Feuerbestattungsanlage sind gem. § 1 Abs. 2 BestG grundsätzlich öffentliche Aufgaben der Gemeinden. Indem der Antragsgegner beabsichtigte, diese Aufgabe durch Übertragung zu privatisieren, reduzierte sich diese Aufgabe auf deren sachgerechte Regulierung insbesondere durch Auswahl des Kooperationspartners. Diese Regulierungsaufgabe, für die das Privatrecht im Übrigen auch keine Maßstäbe aufstellt, teilt die Rechtsnatur der ursprünglich zu Grunde liegenden gemeindlichen Aufgabe.

8

Vgl. hierzu m.w.N.: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW); Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 -

9

Der Antrag wäre voraussichtlich auch begründet gewesen. Die einstweilige Sicherung des "status quo" wäre erforderlich gewesen, um die Vereitelung eines Rechts der Antragstellerin zu verhindern. Die Antragstellerin hat gegenüber dem Antragsgegner einen im Gemeinschaftsrecht gründenden Anspruch auf die Gewährleistung und Sicherstellung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit, der die öffentliche Dienstleistungskonzession dem Wettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch - insbesondere unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - durchgeführt worden ist. Diesem Anspruch korreliert die dem Antragsgegner obliegende Transparenzpflicht.

10

Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH),

11

vgl. Urteile vom 7. Dezember 2000 - C-324/98(Teleaustria) -, vom 21. Juli 2005 - C-231/03(Co.Na.Me), vom 13. Oktober 2005 - C-458/03(Parking Brixen) - und zuletzt vom 6. April 2006 - C- 410/04(ANAV) -, hier insbesondere Rdnr. 18 bis 22 des Urteilsabdrucks; sämtlich zu recherchieren unter www.curia.eu.int.,

12

haben öffentliche Stellen, die einen Vertrag über öffentliche Dienstleistungskonzessionen abschließen - ungeachtet des Umstandes, dass diese nach deren Art. 17 nicht der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge unterfallen - die Grundregeln des EG-Vertrages im Allgemeinen und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen zu beachten. Dies gilt wohl nur dann nicht, wenn - anders als hier - die konzessionserteilende Stelle wirtschaftlich mit dem Konzessionsträger identisch ist und ihr damit umfassende Kontrollbefugnisse zustehen.

13

Vgl. hierzu etwa EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - C- 231/03(Co.Na.Me.).

14

Zu den Vertragsbestimmungen, die speziell auf öffentliche Dienstleistungskonzessionen anwendbar sind, gehören auch die Art. 43 und 49 des EG-Vertrages. Das dort normierte Diskriminierungsverbot erfasst neben dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (offenen Diskriminierungen) auch den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter (sog. Beschränkungsverbot). Dieser Grundsatz verlangt, dass alle Bieter unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit bei der Aufstellung ihrer Angebote über die gleichen Chancen verfügen müssen. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz greift als Ausfluss des Beschränkungsverbotes auch dann, wenn - wie hier - keine offen an die Staatsangehörigkeit anknüpfende Diskriminierung vorliegt. Wird - wie in dem hier zu entscheidenden Falle - bei der Vergabe einer öffentlichen Dienstleistungskonzession eine Ausschreibung gänzlich unterlassen, entspricht dies weder den Anforderungen der Art. 43 und 49 EG noch den Grundsätzen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz. Bei einem solchen "Totalausfall" ist jedenfalls im Eilrechtsschutzverfahren auch nicht abschließend zu klären, ob das gemeinschaftsrechtlich aus Transparenzgesichtspunkten geforderte Vergabeverfahren vorliegend in jeder Hinsicht - wie es wohl die Antragstellerin zunächst meinte - den förmlichen Anforderungen einer Ausschreibung im engeren Sinne entsprechen muss. Insoweit wird allerdings auf die o.a. Entscheidung des EuGH vom 21. Juli 2005 ("Co.Na.Me.") verwiesen, wo unter Rdnr. 28 ausgeführt wird, dass die Vergabe solchen Transparenzerfordernissen genügen muss, die, ohne notwendigerweise eine Verpflichtung zur Vornahme einer Ausschreibung zu umfassen, geeignet sind, einem Mitbewerber vor der Vergabe Zugang zu angemessenen Informationen über die Konzession zu ermöglichen. Es dürfte vorliegend auch nicht deshalb an dem für die Anwendbarkeit von Gemeinschaftsrecht erforderlichen Gemeinschaftsbezug gefehlt haben, weil es sich um einen rein nationalen und damit allein inländischen Sachverhalt ("Inländerdiskriminierung") handelt. Es lässt sich nämlich nicht ausschließen, dass auch Bewerber aus anderen Mitgliedstaaten an dem Abschluss eines Übertragungsvertrages interessiert gewesen wären. Wird eine öffentliche Dienstleistungskonzession aber weder bekannt gemacht noch ausgeschrieben, so liegt darin jedenfalls insoweit eine dem Schutz des Diskriminierungsverbotes unterliegende Beschränkung zu Lasten der Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten, als diese durch diese Unterlassung potenziell daran gehindert werden, von der im EG-Vertrag vorgesehenen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen.

15

So ausdrücklich und m.w.N.: EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2005 - C.-458/03(Parking Brixen) -, Rdnr. 54, 55 des Urteilsabdrucks.

16

Der Hinweis des Antragsgegners, eines Ausschreibungsverfahrens bedürfe es für die hier vom geplanten Vertragsschluss erfasste Feuerbestattungsanlage nicht, weil es ihm als Vergabestelle nicht verwehrt sei, Betrieb und Errichtung weiterer Feuerbestattungsanlagen auf Dritte zu übertragen, rechtfertigt keine andere, für den Antragsgegner günstigere Beurteilung. Der gemeinschaftsrechtliche Anspruch eines Konkurrenten auf Gewährung und Sicherstellung eines angemessen Grades von Öffentlichkeit bei der Vergabe einer solchen Dienstleistungskonzession bezieht sich - schon auf dem Hintergrund des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit europarechtlicher Gewährleistungen - jeweils auf die konkret zu vergebende Konzession. Bei anderer Sichtweise liefe der gemeinschaftsrechtliche Konkurrentenschutz jedenfalls bei erstmaliger Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Bereich eines für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe an sich zuständigen öffentlichen Trägers nämlich, ohne dass hierfür ein sachlicher Grund erkennbar wäre, völlig leer.

17

Der Beigeladenen waren Kosten nicht aufzuerlegen, da sie keinen Antrag gestellt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind allerdings nicht erstattungsfähig und werden daher von dieser selbst getragen, vgl. § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Sie erscheint mit Blick auf den nur vorläufigen Charakter des Verfahrens angemessen und ausreichend. Sie orientiert sich an den Empfehlungen des Streitwertkataloges 2004 zu wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten, hier insbesondere Ziff. 54.1.