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T a t b e s t a n d :

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Die Beteiligten streiten um die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger eine Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit als Zeitungsbote bei dem B1. Zeitungsverlag zu erteilen.

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Nach einer Ausbildung zur Dienstleistungsfachkraft und Absolvierung der Probezeit wurde der am 9. April 1967 geborene Kläger mit Wirkung vom 9. April 1994 zum Beamten auf Lebenszeit ernannt. Er ist im Amt eines Postbetriebsassistenten als Zusteller bei der O. C. der Beklagten beschäftigt. Auf seinen Antrag hin genehmigte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 22. August 1995 gemäß § 65 Abs. 1 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) eine Nebentätigkeit als Zeitungsbote bei der B1. Volkszeitung. Mit Formblatt vom 29. April 1998 informierte der Kläger die Dienststelle über die weitere Ausübung der Nebentätigkeit morgens zwischen fünf und sechs Uhr.

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Mit Verfügung vom 15. Januar 2004 wies die O. C. den Kläger darauf hin, dass seine Nebentätigkeit den Genehmigungszeitraum von fünf Jahren überschritten habe und dass eine weitere Genehmigung gemäß Anweisung der Zentrale 521-1 vom 15.02.2001 nicht mehr möglich sein werde. Eine weitere inhaltsgleiche Verfügung erfolgte unter dem 13. Februar 2004, nachdem der Kläger sich nicht gemeldet hatte.

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Mit Schreiben vom 26. Februar 2004 erhob der Kläger "Einspruch" gegen das Schreiben vom 13. Februar 2004 und führte aus, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, dass nach mehrmaliger Genehmigung der Nebentätigkeit dies nun nicht mehr möglich sein solle, zumal der B1. Zeitungsverlag kein Konkurrenzunternehmen der E. Q. sei, das von der Anweisung der Zentrale 521-1 erfasst werde.

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Nach Einholung der Zustimmung des Betriebsrats untersagte die O. C. mit Verfügung vom 22. April 2004 dem Kläger die Ausübung der bisher durchgeführten Nebentätigkeit in erster Linie mit der Begründung, dass diese Tätigkeit bei einem Wettbewerbs- bzw. Konkurrenzunternehmen ausgeübt werde. Vor dem Hintergrund einer zunehmenden Liberalisierung und eines sich verschärfenden Wettbewerbs sei die Tätigkeit bei Konkurrenzunternehmen im Rahmen einer Nebentätigkeit grundsätzlich nicht mehr hinnehmbar.

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Nachdem die Prozessbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 18. Mai 2004 Widerspruch gegen die Verfügung eingelegt hatten, beantragte der Kläger mit Formblatt vom 24. Mai 2004 die Genehmigung einer Nebentätigkeit bei dem B1. Zeitungsverlag GmbH als Zusteller im Umfang von 7 Stunden/Woche in der Zeit von fünf bis sechs Uhr morgens. Mit weiterem Schriftsatz vom 5. Juli 2004 begründete er seinen Widerspruch mit dem Hinweis darauf, dass ein vergleichbarer Service des B1. Zeitungsverlags, die Auslieferung von Zeitungen bis sechs Uhr dreißig morgens, von der E. Q. B. nicht angeboten werde. Erst wenn diese eine derartige Serviceleistung in ihr Sortiment aufnehme, müsse möglicherweise geprüft werden, ob ein Wettbewerbsverhältnis entstehe. Die Verweigerung einer erneuten Genehmigung sei treuwidrig, weil im Zeitpunkt der ersten Genehmigung im August 1995 die in Bezug genommene Anweisung der Zentrale, die vom 24. März 1995 stamme, offensichtlich bereits in Kraft gewesen sei.

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Nach Einholung der Zustimmung des Betriebsrats wies die O. C. den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. August 2004 unter Wiederholung der Auffassung aus dem angefochtenen Bescheid als unbegründet zurück. Ergänzend heißt es, dass die Leistungsanforderungen an Zusteller wegen des Gebots der Kostenreduzierung deutlich gestiegen seien. Die Befürchtung sei deshalb berechtigt, dass der Kläger nach der Frühzustellung der Zeitungen während der folgenden Briefzustellung weniger leistungsstark sein werde. Aufgrund dieser Erwägungen sei sämtlichen Zustellern die Ausübung einer Nebentätigkeit untersagt worden, was von diesen auch akzeptiert werde. Schließlich sei nicht auszuschließen, dass der Zeitungsverlag B2. GmbH künftig auch in Bereichen tätig werde, in denen die Deutsche Q. B. Geschäftsfelder habe (z. B. Infopost). Die Besorgnis, dass er für ein Konkurrenzunternehmen tätig sei, müsse der Kläger ausräumen, was bisher nicht geschehen sei. Unter diesen Umständen könne aus der früheren Genehmigungspraxis kein Anspruch auf weitere Genehmigungen hergeleitet werden.

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Der Kläger hat am 27. September 2004 Klage erhoben. Er führt aus, die Beklagte habe bisher keinen vernünftigen Grund für die Versagung der Nebentätigkeit angeführt. Anhaltspunkte für eine Leistungsverschlechterung lägen nicht vor, Beanstandungen seiner Tätigkeit seien nie erfolgt. Er sei mit der ausgeübten Nebentätigkeit immer unter der gesetzlichen Zeitgrenze geblieben und ein Widerstreit mit dienstlichen Interessen sei unter diesen Umständen nicht zu befürchten. Schließlich zweifle er daran, dass durch beamtenrechtliche Vorschriften ein Konkurrenzschutz für die Beklagte begründet werden dürfe, ungeachtet der Tatsache, dass jedenfalls zurzeit ein Wettbewerb zwischen dem B1. Zeitungsverlag und der Beklagten nicht stattfinde.

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Der Kläger beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der O. C. vom 22. April 2004 und Aufhebung deren Widerspruchsbescheides vom 24. August 2004 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 24. Mai 2004 eine Genehmigung für eine Nebentätigkeit als Zeitungszusteller für den B1. Zeitungsverlag zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung wiederholt und vertieft sie die Ausführungen aus den angefochtenen Bescheiden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und Personalakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

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Die angegriffenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (1). Allerdings besitzt er keinen Anspruch auf Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung, vielmehr ist die Beklagte verpflichtet, über den entsprechenden Antrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (2), vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

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(1) Kläger und Beklagte gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass der Kläger zur Ausübung der Tätigkeit als Zeitungsbote bei dem B1. Zeitungsverlag einer Genehmigung bedarf. Dies folgt aus § 65 Abs. 1 Satz 1 BBG. Hiernach bedarf der Beamte zur Übernahme jeder Nebentätigkeit, mit Ausnahme der - hier ersichtlich nicht vorliegenden - in § 66 Abs. 1 abschließend aufgeführten, der vorherigen Genehmigung, soweit er nicht nach § 64 zu ihrer Wahrnehmung verpflichtet ist. Letzteres scheidet gleichfalls ersichtlich aus.

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Nach § 65 Abs. 2 BBG ist die Genehmigung zu versagen, wenn zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein solcher Versagungsgrund liegt insbesondere vor, wenn die Nebentätigkeit 1. nach Art und Umfang die Arbeitskraft des Beamten so stark in Anspruch nimmt, dass die ordnungsgemäße Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten behindert werden kann, 2. den Beamten in einem Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen kann, 3. in einer Angelegenheit ausgeübt wird, in der die Behörde, der der Beamte angehört, tätig wird oder tätig werden kann, 4. die Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten beeinflussen kann, 5. zu einer wesentlichen Einschränkung der künftigen dienstlichen Verwendung des Beamten führen kann, 6. dem Ansehen der öffentlichen Verwaltung abträglich sein kann.

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Weitere Versagungsgründe enthalten die Sätze 3 und 4 der Vorschrift.

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Die genannten Gründe räumen dem Dienstherrn bei seiner Entscheidung weder in positiver noch in negativer Hinsicht einen Ermessensspielraum ein. Vielmehr handelt es sich um eine sogenannte "gebundene Erlaubnis", bei der eine Genehmigung zu erteilen ist, wenn die Versagungsgründe nicht vorliegen,

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vgl. zu der entsprechenden Vorschrift des Berliner Landesbeamtengesetzes: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Juni 1980 - 2 C 37/78 -, BVerwGE 60, 254; juris Rdnr. 21; Plog/Wiedow/Lehmhöfer/Bayer, BBG, § 65 Rdnr. 9.

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Bei dem gesetzlichen Versagungsgrund der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Leistungen, der Unparteilichkeit oder Unbefangenheit des Beamten oder öffentlicher Interessen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die verwaltungsgerichtlich voll nachprüfbar sind,

25

vgl. BVerwG a.a.O., m.w.N.

26

Diese Feststellung gilt in gleicher Weise für die o.g. Versagungsgründe des § 65 Abs. 2 BBG wie für die weiteren in den Sätzen 2 bis 4 genannten Gründe.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte die Genehmigung der Nebentätigkeit zu Unrecht verweigert.

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Im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid wird darauf abgestellt, dass hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Tätigkeit als Zeitungsbote ihre, der Beklagten dienstliche Interessen beeinträchtigen könne. Die hierzu angeführten Gründe vermögen die Entscheidung nicht zu tragen.

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Soweit zunächst ausgeführt wird, der Kläger werde im Bereich eines Konkurrenzunternehmen tätig, lässt sich dem entnehmen, dass hiermit die Versagungsgründe des § 65 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BBG - übermäßige Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Klägers -, Nr. 2 - Gefahr, in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten gebracht zu werden - oder aber Nr. 3 - in einer Angelegenheit tätig zu werden, in der die Behörde, der der Kläger angehört, tätig wird oder tätig werden kann - angesprochen werden. Diese Gründe rechtfertigen aber unter Berücksichtigung des konkreten Sachverhalts nicht die Ablehnung der Nebentätigkeitsgenehmigung.

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Dies gilt zum einen für die Befürchtung, der Kläger könne bei einem Konkurrenzunternehmen tätig werden (Nummern 2 und 3). Denn jedenfalls zurzeit besteht ein solches Wettbewerbsverhältnis nach den eigenen Ausführungen der Beklagten (noch) nicht. Allein die ferne Möglichkeit, dass der B1. Zeitungsverlag zukünftig einmal Infopost oder Ähnliches, für das die Q. bisher eine Monopolstellung hat, verteilen wird, vermag die Versagung der Genehmigung nicht zu rechtfertigen. Ohne ein derartiges Wettbewerbsverhältnis läuft der Kläger aber nicht Gefahr, in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten zu geraten.

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Mangels einer gegenwärtigen Wettbewerbssituation kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte berechtigt ist, mit Regelungen des Beamtenrechts Schutz vor Konkurrenten zu suchen.

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Die weitere - im Widerspruchsbescheid geäußerte - Besorgnis, dass der Kläger wegen der aus Kostenreduzierungen resultierenden gestiegenen Leistungsanforderungen an Zusteller möglicherweise an Leistungsstärke verliere, wenn er vor seinem Zustelldienst noch als Zeitungsbote arbeite (Nummer 1), rechtfertigt gleichfalls nicht die Versagung der Genehmigung. Die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, wie des Nachlassens der Leistungsfähigkeit ihrer Briefzusteller, muss unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt werden,

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vgl. Plog/Wiedow/Lehmhöfer/Bayer, a.a.O. Rdnr. 11 m.w.N.

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Allein eine vage Befürchtung vermag sie nicht zu begründen.

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Hier bewegt sich die Annahme der Beklagten weitgehend im Bereich der Spekulation. Denn der Kläger ging der Nebentätigkeit seit August 1995 beanstandungslos nach; jedenfalls findet sich in den Personalakten keine Rüge hinsichtlich seiner Leistungsstärke. Im Gegenteil ist ihm im Februar 1997 - und damit während der Tätigkeit als Zeitungsbote - eine Leistungszulage der Staffel 1 für die im Jahr 1996 für die Q. erbrachten besonderen Leistungen gewährt worden. Es fehlen damit nachprüfbare, konkrete Anhaltspunkte für die von der Beklagten angeführten Besorgnis. Im Übrigen ist die Nebentätigkeitsgenehmigung gemäß § 65 Abs. 2 Satz 7 BBG zu widerrufen, wenn sich eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nach ihrer Erteilung ergibt. Damit ist der Dienstherr hinreichend vor einem von ihm befürchteten Nachlassen der Leistung des Klägers geschützt.

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(2) Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung kommt indes nicht in Betracht. Denn neben den zuvor beispielhaft aufgeführten Versagungsgründen hat die Beklagte nach § 65 Abs. 2 Satz 5 BBG die Möglichkeit, eine Genehmigung kürzer zu befristen und sie mit Auflagen oder Bedingungen zu erteilen. Ob sie von einer solchen Möglichkeit Gebrauch macht und welche Maßnahme sie auswählt, steht in ihrem Ermessen, das sie bisher - von ihrem Standpunkt aus gesehen konsequent - noch nicht ausgeübt hat. Eine Reduzierung des Ermessensspielraum auf die einzige Entscheidung, die Genehmigung antragsgemäß ohne Einschränkungen zu erteilen, lässt sich nicht feststellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.