Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Verfügung, mit der der Klägerin im Jahr 2021 die Fortführung von Bauarbeiten untersagt wurde.

Am 7.4.2016 beantragte die Klägerin für das Grundstück Gemarkung Q., Flur 00, Flurstück 2204/0 mit der postalischen Bezeichnung X. 8 in D. die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohngebäudes mit drei Wohneinheiten einschließlich einer Tiefgarage. Die Beklagte erteilte der Klägerin unter dem 1.2.2017 auf den gestellten Antrag eine Baugenehmigung. Gegenstand der Baugenehmigung war ein amtlicher Lageplan, in dem u. a. Abstandsflächen zum östlich angrenzenden Grundstück Gemarkung Q. Flur 00, Flurstück 173/8 ( X. 10/10a) dargestellt waren. Die Abstandsfläche T1 belief sich danach auf 3,90 m von der Oberkante (OK) einer Attika mit einer Höhe von 72,00 m über NHN.

Am 14.11.2019 zeigte die Klägerin den Baubeginn an. Eine Mitarbeiterin eines auf dem östlich gelegenen Nachbargrundstück X. 10 ansässigen Architekturbüros rügte am 24.11.2020 bei der Beklagten, das Bauvorhaben der Klägerin verstoße gegen Regelungen des Abstandsflächenrechts. Die Klägerin reichte am 15.12.2020 einen Vermessungsplan des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs Z. vom 27.11.2020 ein. Aus diesem Plan ergab sich eine tatsächliche Höhenlage der OK der Attika von 72,01m über NHN und der nach außen gerichtete Grenzabstand dieser Oberkante nach Osten mit ca. 3,35 m. Die Klägerin erklärte dazu, die Attika werde oben um 5 cm gekürzt, da das Maß derzeit um 1 cm über der genehmigten Höhe liege.

Am 26.1.2021 bat die Beklagte die Klägerin per E-Mail, einen Nachweis über die Einhaltung der Abstandsflächen in Form eines maßstabsgetreuen Aufmaßplans des Vermessungsbüros Z. einzureichen; sie führte dazu aus, dem eingereichten Höhenaufmaß könne eine Unterschreitung des Abstandsmaßes im Bereich der Attika in Richtung Osten entnommen werden. Am 2.3.2021 ging bei der Beklagten eine auf den 19.2.2021 datierte Skizze mit der Bezeichnung „Gebäude (Rohbau) zu Grenzen ist“ des Vermessungsbüros Z. im Maßstab 1:250 ein; danach belief sich der Abstand der 72,01 m über NHN hohen Attika zur östlichen Grenze auf 3,45 m. Am 3.3.2021 bat eine Mitarbeiterin des benachbarten Architekturbüros erneut um bauaufsichtliches Einschreiten durch Anordnung des Rückbaus der Attika und des Vordachs wegen Abweichungen von der Baugenehmigung.

Im Ortstermin am 10.3.2021 untersagte die Beklagte mündlich die Ausführung weiterer Bauarbeiten am Vorhaben. Mit Bescheid vom 11.3.2021 mit der Überschrift „Untersagung von Bauarbeiten und Zwangsmittelandrohung“, abgesandt am gleichen Tage, erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, sie bestätige ihre zuvor am 10.3.2021 mündlich ausgesprochene Ordnungsverfügung zur Untersagung der Durchführung der weiteren Bauarbeiten und weise darauf hin, dass das Verbot Bauarbeiten jeglicher Art auf dem gesamten Grundstück erfasse und fortgelte, bis die Verfügung ausdrücklich aufgehoben werde. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt: Es sei ein Bauen abweichend von der Baugenehmigung festgestellt worden. Eine Fortführung der nicht erlaubten Bauarbeiten verletze insbesondere § 63 BauO NRW 2018 und stelle eine Störung der öffentlichen Sicherheit dar, zur Abwendung der Störung habe sie sich aufgrund der festgestellten Tatsachen unter Zurückstellung des Interesses der Klägerin an der sofortigen Fortsetzung der Bauarbeiten für die Untersagung der Bauarbeiten gemäß § 61 BauO NRW 2018 entschieden. Zugleich wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000 Euro für den Fall der Nichtbefolgung des Unterlassungsgebots angedroht.

Die Klägerin hat am 14.4.2021 Klage erhoben.

Sie hat zunächst vorgetragen: Die Verfügung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil eine nähere Begründung fehle. Die Beklagte habe lediglich lapidar festgestellt, „Bauen abweichend der Baugenehmigung“. Im Anschluss an Messungen im Dezember 2020 sei eine zu hoch angebrachte Dachkonstruktion um einige Millimeter nachgebessert worden, ein neues Aufmaß durch das Vermessungsbüro Z. habe keine Unterschreitung der Abstandsflächen mehr feststellen können. Es sei nicht deutlich geworden, inwieweit, wie mündlich von der Beklagten erklärt worden sei, Baupläne und Lagepläne voneinander abwichen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19.5.2021 eine gutachtliche Stellungnahme des Professors G. - Leitender Städtischer Baudirektor a. D.- vom 23.4.2021 eingereicht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Außenkante des Dachüberstands stelle keine Attika dar, sei abstandsflächenrechtlich ohne Bedeutung und sei daher bei der Bemessung und Darstellung der Abstandsflächen nicht zu berücksichtigen. Ferner hat sie dazu eine Stellungnahme ihres Architekten vom 30.4.2021 sowie ein Schreiben vom gleichen Tage an die Beklagte eingereicht.

Mit Bescheid vom 14.7.2021 hat die Beklagte den Bescheid vom 11.3.2021 mit Wirkung vom 6.7.2021 unter Hinweis auf am 6.7.2021 nachgereichte Unterlagen aufgehoben.

Zur weiteren Begründung hat die Klägerin nach Ankündigung eines Feststellungsantrags im Wesentlichen ausgeführt: Sie habe ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 11.3.2021 zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Die Bauuntersagung sei rechtswidrig gewesen. Für die Untersagung habe es zu keinem Zeitpunkt rechtfertigende Tatsachen gegeben. Die Beklagte habe vielmehr ohne nähere Prüfung auf Veranlassung der Eigentümerin des Nachbargrundstücks die Untersagung erlassen. Durch die Stilllegung der Baustelle sei ihr ein Verzögerungsschaden entstanden, da einzelne Wohneinheiten bereits veräußert worden seien und der vertraglich festgelegte Fertigstellungstermin infolge der Stilllegung nicht habe eingehalten werden können. Die Käufer der Wohnung hätten bereits Verzugsschäden in „sechsstelliger Euro Höhe“ geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Bauuntersagungsverfügung der Beklagten vom 11.3.2021 rechtswidrig war.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, die Bauuntersagung sei aufgrund festgestellter Unbestimmtheit der Bauvorlagen bezüglich der Attikasituation erfolgt; erst nach Eingang weiterer Unterlagen am 6.7.2021 sei diese Unbestimmtheit beseitigt worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch den Einzelrichter ohne mündliche Verhandlung mit Urteil vom 1.12.2023 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei mit dem weiterverfolgten Feststellungsantrag unzulässig. Der Klägerin fehle das erforderliche Feststellungsinteresse. Detaillierte Angaben zur genauen Höhe des ihrer Auffassung nach eingetretenen Schadens bzw. einen Nachweis darüber, dass überhaupt von Erwerbern der von ihr errichteten Wohnungen ein Schadenersatz begehrt werde, habe die Klägerin nicht vorgelegt.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer vom Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor: Die Verfügung sei rechtswidrig gewesen. Der Grundstücksnachbar, dessen Intervention zur angefochtenen Untersagung geführt habe, habe die Klage im Verfahren des Verwaltungsgerichts D. 8 K 4790/21 zurückgenommen, er sei auch in dem dazugehörigen Eilverfahren gescheitert, dort habe das Verwaltungsgericht Köln festgestellt, dass die Baugenehmigung nicht zu beanstanden, die Bauuntersagung rechtswidrig und demgemäß die Klage des Nachbarn unbegründet gewesen sei. Auch im vorliegenden Verfahren habe die Beklagte nicht dargelegt, dass die im Bescheid vorgeworfene Abweichung von der Baugenehmigung vorgelegen habe. Es bestehe auch ein Feststellungsinteresse. Sie beabsichtige, von der Beklagten Schadenersatz wegen der Verzögerung der Bauarbeiten zu fordern. Einer der Erwerber habe wegen der Verzögerung ihr gegenüber bereits Schäden geltend gemacht, die ihm im Rahmen einer Vergleichsvereinbarung vom 30.8./11.9.2024 zugebilligt worden seien. Verhandlungen wegen eines Verzugsschadens mit einem weiteren Erwerber liefen noch. Es stünden Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten in Höhe von rund 23.600 Euro im Raum, die sich aus der rechtswidrigen Stilllegung von März bis Juli 2021 und einem angemessenen Zeitraum für den Wiederanlauf der Arbeiten, insgesamt mindestens sechs Monate der verzögerten Fertigstellung, ergäben.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen und der vom Senat beigezogenen Gerichtsakten des VG Köln zum abgeschlossenen Verfahren 8 K 4790/21 sowie zu dem zugehörigen vorläufigen Rechtsschutzverfahren 8 L 1883/21 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig.

Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn er sich vorher erledigt und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines entsprechenden Antrags sind hier erfüllt.

1. Der angegriffene Verwaltungsakt, die Verfügung vom 11./10.3.2021, hat sich nach Klageerhebung erledigt. Ein Verwaltungsakt ist erledigt, wenn er widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG NRW). Hinsichtlich des Zeitraums ab 14.7.2021 hat sich die Verfügung dadurch erledigt, dass die Beklagte sie mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt aufgehoben hat. Hinsichtlich des davor liegenden Zeitraums vom 10.3.2021 bis 14.7.2021 hat sich die Verfügung in anderer Weise durch Zeitablauf erledigt.

2. Es fehlt der Klägerin nicht an dem für die Klage erforderlichen Feststellungsinteresse. Das Feststellungsinteresse ergibt sich im Hinblick auf einen von der Klägerin beabsichtigten Schadenersatzprozess gegen die Beklagte vor dem Zivilgericht.

a) Bei einer Fortsetzungsfeststellungsklage, die der Vorbereitung einer zivilrechtlichen Klage auf Schadenersatz oder Entschädigung dienen soll, ist das Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Insoweit bedarf es hinreichender Darlegungen seitens des die Feststellung begehrenden Klägers. Hierzu gehört insbesondere, dass er die Behauptung eines eingetretenen Schadens durch Angaben zur Art des Schadens und zur annähernden Schadenshöhe substantiiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30.3.2022 - 10 A 668/19 -, BRS 90 Nr. 45 = juris, Rn. 50, m. w. N.

b) Die Klägerin hat im Berufungsverfahren ihr Vorbringen zu einem beabsichtigten Amtshaftungsprozess mit dem Ziel der Verpflichtung der Beklagten zum Schadenersatz hinreichend substantiiert. Eine erforderliche hinreichende Konkretisierung der Absicht, einen Schadenersatzprozess zu führen bzw. eine Konkretisierung der rechtlichen Grundlagen und der Höhe des geltend zu machenden Schadens ist auch noch im Berufungsverfahren möglich. Die Klägerin hat durch die temporäre Baustilllegung bedingte Verzugsschäden eines Käufers einer im Rahmen des Vorhabens errichteten Eigentumswohnung als Grund und auch die Höhe des gegenüber der Beklagten angenommenen Anspruchs mit 23.600 Euro noch hinreichend konkret benannt.

c) Anhaltspunkte dafür, dass ein Schadenersatzprozess der Klägerin gegen die Beklagte offensichtlich aussichtslos wäre, sind nicht gegeben. Bei der Prüfung des Ausschlusskriteriums einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit einer beabsichtigten Schadenersatzklage ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Verfahren genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine staatshaftungsrechtliche Klage nur, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und sich dies ohne eine ins einzelne gehende Prüfung aufdrängt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2013 - 8 C 5.12 -, NVwZ-RR 2014, 465 = juris, Rn. 29, m. w. N.

Nach diesem strengen Maßstab ist eine offensichtliche Aussichtslosigkeit der beabsichtigten Klage auf Schadenersatz nicht festzustellen.

II. Die Klage ist aber unbegründet.

Die Verfügung vom 11.3.2021 war nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO rechtswidrig.

Sie litt nicht an einem durchgreifenden formellen Mangel (dazu 1.), beruhte auf einer hinreichenden rechtlichen Grundlage (dazu 2.), genügte dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (dazu 3.) und litt auch nicht an beachtlichen Ermessensmängeln (dazu 4.).

1. Die Verfügung litt entgegen der Meinung der Klägerin nicht mangels Begründung an einem durchgreifenden formellen Mangel.

Die Begründung genügte noch den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung eines Verwaltungsakts nach § 39 VwVfG NRW. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung des Ermessens ausgegangen ist. Einer Begründung bedarf es allerdings nach § 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW nicht, soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist.

Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. Der maßgebliche Aspekt, in welcher Hinsicht abweichend von der Baugenehmigung gebaut worden ist, wird in der Verfügung zwar nicht ausdrücklich angesprochen. Dies war hier indes im Hinblick auf die im Vorfeld geführte Kommunikation zwischen der Klägerin und der Beklagten unschädlich. Nach Vorlage eines Vermessungsplans des Vermessungsbüros Z. im Dezember 2020 hatte die Beklagte mit E-Mail vom 26.1.2021 auf eine Abstandsunterschreitung zur östlichen Grundstücksgrenze aufgrund der Gestaltung der Attika hingewiesen. Danach war für die Klägerin hinreichend erkennbar, dass Anlass für die folgende Baustilllegung die Abweichung von Vorgaben der Baugenehmigung im Hinblick auf die nach Osten geworfene Abstandsfläche der Attika war.

2. Die Verfügung beruhte auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Sie konnte auf § 81 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a) BauO NRW 2018 gestützt werden.

a) Nach § 81 Abs. 1 BauO NRW 2018 gilt: Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt, kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen (Satz 1). Dies gilt u. a. auch dann, wenn bei der Ausführung eines genehmigungsbedürftigen Bauvorhabens von den genehmigten Bauvorlagen abgewichen wird (Satz 2 Nr. 2 a). Nach dieser Regelung ist eine Stilllegungsverfügung bei formeller Illegalität von Bauarbeiten grundsätzlich gerechtfertigt. Ist allerdings ein Antrag für ein (geändertes) Vorhaben gestellt und offensichtlich genehmigungsfähig, kommt es in Betracht, dass eine Stilllegung unverhältnismäßig ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9.2.2023

- 7 B 1229/22 -, juris, Rn. 9.

Das gleiche gilt, wenn in erheblicher Weise abweichend von einer erteilten Baugenehmigung gebaut wird. Da es sich bei einer Baustilllegung um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, hat die Behörde die Frage der Rechtmäßigkeit unter Kontrolle zu halten.

Vgl. Wenzel, in: BauO NRW, Kommentar, 14. Aufl. § 81, Rn. 9 unter Hinweis auf OVG NRW, Urteil vom 19.12.1995 - 11 A 2734/93 -, juris, Rn. 13.

Hier war die im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung geltende Regelung des § 81 BauO NRW 2018 maßgeblich.

b) Nach dem Inhalt der vorliegenden Akten und dem Vorbringen der Beteiligten geht der Senat davon aus, dass die Voraussetzungen für das in Rede stehende Einschreiten durch eine Stilllegung der Bauarbeiten nach § 81 BauO NRW 2018 vorlagen.

Dass die Beklagte § 81 BauO NRW 2018 in der Verfügung nicht erwähnt hatte, ist für die materielle Beurteilung der Frage, ob eine Rechtsgrundlage besteht, die die angegriffene Maßnahme trägt, nicht entscheidend. Im Zeitpunkt der Verfügung bestanden hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im Rahmen ihres genehmigungsbedürftigen Bauvorhabens in erheblicher Weise abweichend von der am 1.2.2017 erteilten Baugenehmigung baute.

aa) Nach dem Inhalt des zur Baugenehmigung vom 1.2.2017 gehörenden amtlichen Lageplans (Beiakte 1, Blatt 20005) sollte die nach Osten ausgerichtete Attika mit einer Höhe der Oberkante von 72,00 m über NHN einen Abstand von 3,90 m zur östlichen Grundstücksgrenze einhalten. Dies ergibt sich aus der zeichnerischen Darstellung der Abstandsfläche T1 im Lageplan und der damit übereinstimmenden tabellarischen Darstellung der Abstandsflächen. Die Attika wird durch den entsprechenden Einschrieb „Attika“ und das zugehörige Höhenmaß „72,00 m“ eindeutig gekennzeichnet, die OK der Attika verläuft entlang der schwarzen durchgezogenen Linie, an der die östlich gelegene 3,90 m tiefe Abstandfläche T 1 anschließt. Daraus folgt, dass im Lageplan nicht etwa nur eine Außenwand dargestellt wurde und eine abstandsrechtlich darüberhinausgehende Errichtung eines abstandsrechtlich privilegierten Bauteils - nach Einschätzung der Klägerin im Gerichtsverfahren als untergeordneter Dachvorsprung - vorgesehen war, der lediglich zeichnerisch ohne Darstellung geblieben wäre. Eine andere Beurteilung ist nicht im Hinblick auf andere Bauvorlagen zum Bauantrag geboten.

bb) Von den unter maßgeblicher Berücksichtigung des amtlichen Lageplans festzustellenden Vorgaben der Baugenehmigung vom 1.2.2017 zum Grenzabstand der Attika in Richtung des östlich benachbarten Grundstücks hat die Klägerin abweichend gebaut.

Aus dem von der Klägerin vorgelegten Vermessungsplan des Vermessungsbüros Z. vom 19.2.2021 im Maßstab 1:250 mit der Bezeichnung Skizze „Gebäude (Rohbau) zu Grenzen ist“ (Beiakte 1, Blatt 40034) ergibt sich, dass die im Bau befindliche Attika mit ihrer höher gelegenen Oberkante i. H. v. 72,01 m über NHN den genehmigten Abstand von 3,90 m zum Nachbargrundstück nicht einhielt, sondern einen Grenzabstand von lediglich ca. 3,45 m aufwies; dieses Maß ist dort als Abstand zwischen der gestrichelt dargestellten 72,01 m über NHN hohen Attika und der östlichen Grundstücksgrenze eingetragen.

3. Die Verfügung war auch nicht etwa unverhältnismäßig.

a) Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung wird entgegen dem Vorbringen der Klägerin nach den aufgezeigten Grundsätzen nicht unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit dadurch in Frage gestellt, dass sie geltend macht, die Attika sei abstandsrechtlich nicht zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der Grenzabstand zum östlichen Nachbargrundstück ausgehend von einer Wandhöhe von 72 m über NHN und einer Geländehöhe von 62,25 m über NHN mit 3,90 m eingehalten wäre.

Es mag dahinstehen, ob eine solche Abweichung von der Baugenehmigung in der Sache offensichtlich genehmigungsfähig gewesen wäre.

Vgl. zur Auslegung des § 6 Abs. 6 Nr. 1 BauO NRW 2018, wonach Dachüberstände unter bestimmten Voraussetzungen bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht bleiben, etwa Johlen, in Gädtke, u. a., BauO NRW, Kommentar, 14. Aufl., § 6 Rn. 479.

Eine Unverhältnismäßigkeit der Verfügung kann sich hier daraus schon deshalb nicht ergeben, weil es eines entsprechenden förmlichen Bauantrags bedurft hätte, wie dies auch in der Rechtsprechung zu Nutzungsuntersagungen regelmäßig vorausgesetzt wird.

Vgl. etwa OVG NRW, Urteil vom 26.11.2025

- 7 A 1988/23 -, juris, Rn. 61.

Dass ein solcher Antrag vor dem 6.7.2021 gestellt worden sein könnte - an diesem Tag gingen nach dem Vorbringen der Beteiligten die Unterlagen ein, die zur Aufhebung der Verfügung am 14.7.2021 mit Wirkung vom 6.7.2021 führten - ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

b) Eine Unverhältnismäßigkeit ergibt sich auch nicht mit Blick darauf, dass die Bauarbeiten vollständig untersagt wurden. Anhaltspunkte dafür, dass eine teilweise Stilllegung in Betracht gekommen wäre, sind nicht gegeben.

4. Die Verfügung leidet auch nicht an beachtlichen Ermessensmängeln.

a) Anhaltspunkte für einen Ermessensmangel folgen nicht etwa daraus, dass die Beklagte auf die Regelung des § 61 BauO NRW 2000 abgestellt hat. Auch diese Bestimmung war geeignet, die Anordnung der Beklagten vom 11.3.2021 zu stützen. Nach § 61 BauO NRW 2000 in der vor Erlass der Bauordnung 2018 geltenden Fassung galt:

Die Bauaufsichtsbehörden haben bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die gesetzlichen Zuständigkeiten und Befugnisse anderer Behörden bleiben unberührt. (Abs. 1)

Auch nach Erteilung einer Baugenehmigung (§ 75) oder einer Zustimmung nach § 80 können Anforderungen gestellt werden, um dabei nicht voraussehbare Gefahren oder unzumutbare Belästigungen von der Allgemeinheit oder denjenigen, die bauliche Anlage benutzen abzuwenden. Satz 1 gilt entsprechend, wenn bauliche Anlagen oder andere Anlagen oder Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 ohne Genehmigung oder Zustimmung errichtet werden dürfen. (Abs. 2)

Auch nach dieser Vorschrift können Baustilllegungsanordnungen erlassen werden, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in Abweichung von einer erteilten Baugenehmigung gebaut wird.

Vgl. Wenzel in Gädtke u. a., BauO NRW, Kommentar, 12. Auflage, Rn. 57 - 60 zu § 61.

Die Ermessenserwägungen haben insoweit von den gleichen Grundsätzen auszugehen wie bei Stilllegungen nach § 81 BauO NRW 2018.

b) Ein Ermessensmangel der Verfügung ergibt sich im Übrigen auch nicht daraus, dass die Beklagte im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren gemäß Schriftsätzen vom 14.7.2021 und 28.9.2021 die Auffassung vertreten hat, die Baugenehmigung sei abstandsrechtlich in Bezug auf die Attika-Situation unbestimmt gewesen. Diese nachträgliche Einschätzung hat für die rechtliche Beurteilung der Stilllegungsverfügung vom 11.3.2021, deren Wirkung zum 6.7.2021 endete, keine durchgreifende Bedeutung. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 12.11.2021 im Verfahren 8 K 4790/21 auf Seite 3 ausgeführt hat, die Attika bleibe abstandsrechtlich nach § 6 Abs. 7 BauO NRW 2000 außer Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.