G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Betrieb ihrer Spielhalle unter der Anschrift L.-straße 4 - 6, 00000 F., auch ohne glücksspielrechtliche Erlaubnis bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache über den Antrag auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis vorläufig zu dulden,

mit der Begründung abgelehnt, dass ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht sei. Die zulasten der Antragstellerin und zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung erweise sich zwar in der Begründung, nicht jedoch im Ergebnis als ermessensfehlerhaft. Die Antragstellerin wäre auch bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer mit Sicherheit unberücksichtigt geblieben. Unabhängig davon sei die Ermessensfehlerhaftigkeit deswegen unschädlich, weil sich das Obsiegen der Beigeladenen im Auswahlverfahren auf der Grundlage des von der Behörde ermittelten Sachstands als allein rechtmäßig erweise.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, bietet keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss im Ergebnis zu ändern.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO liegen nicht vor.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund sind glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

Die Antragstellerin hat schon keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

I. Vor der Aufnahme einer erlaubnispflichtigen Gewerbetätigkeit ist ganz regelmäßig der reguläre Abschluss des Erlaubnisverfahrens abzuwarten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 - 4 B 1522/21 -, juris, Rn. 16 f., m. w. N.

Ein Ausnahmefall, in dem ein Spielhallenbetrieb ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis zu dulden sein kann, kann insbesondere aus Gründen effektiven Rechtsschutzes anzunehmen sein oder sich daraus ergeben, dass die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen offensichtlich, d. h. ohne weitere Prüfung erkennbar, erfüllt sind.

Seit dem 1.7.2021 ist es nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers selbst dann nicht mehr ohne Weiteres gerechtfertigt, Duldungen für miteinander konkurrierende Spielhallen auszusprechen, zwischen denen die Behörde eine Auswahl zu treffen hat, wenn alle übrigen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt sind. Eine solche Duldung kann in Nordrhein-Westfalen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes über die gesetzlich vorgesehenen Fälle fortgeltender Erlaubnisse nach § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW (längstens bis zum 30.6.2022) und Duldungen nach § 18 Abs. 3 AG GlüStV NRW (bis zum 31.12.2022) hinaus aber etwa dann geboten sein, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1.7.2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan, insbesondere rechtzeitig um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht hatte. Wird insbesondere auch nach neuem Recht eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren bis zum 30.6.2021 erlaubten Spielhallen erforderlich und wird eine solche Entscheidung vor dem 30.6.2022 nicht bestandskräftig, so besteht aus Gründen effektiven Rechtsschutzes Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis, wenn eine gerichtliche Klärung bis zum 30.6.2022 nicht möglich war. Wenn hingegen für eine Spielhalle, für die auch nach neuer Rechtslage ein noch immer ungelöster Abstandskonflikt zu einer anderen Spielhalle besteht, nicht einmal der Versuch unternommen worden ist, rechtzeitig eine Erlaubnis erforderlichenfalls mit gerichtlicher Hilfe zu erlangen, ist allenfalls noch in besonders gelagerten Sonderfällen Raum für die Annahme eines Duldungsanspruchs für die Dauer des Verfahrens über die Erteilung einer Erlaubnis.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.8.2023 - 4 B 17/23 -, juris, Rn. 13 f., m. w. N.

Mit dem Landesausführungsgesetz in der ab dem 1.7.2021 geltenden Fassung hat der Gesetzgeber angesichts der zum früheren Recht geführten und ihm mithin bekannt gewordenen zahlreichen Rechtsstreitigkeiten in § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW ein Fortgelten nur der bis zum 30.6.2021 befristeten und bis zu diesem Tag nicht aufgehobenen Spielhallenerlaubnisse bis zur Erteilung einer neuen Erlaubnis nach § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW oder bis zur Antragsablehnung vorgesehen, längstens aber bis zum 30.6.2022, und zwar auch nur, sofern die Betreiberin oder der Betreiber der Spielhalle bis zum 31.7.2021 einen Antrag auf Erteilung der Erlaubnis bei der zuständigen Behörde gestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 - 4 B 1522/21 -, juris, Rn. 33 ff., und vom 30.8.2023 - 4 B 17/23 -, juris, Rn. 15; LT-Drs. 17/12978, S. 91 f., 94.

Der Gesetzgeber hat auch bei Vorliegen einer alten Erlaubnis mit Geltung bis zum 30.6.2021 und fristgerechter Antragstellung aber einen erheblichen Anreiz für die Antragsteller geschaffen, von sich aus so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die von Gesetzes wegen bestimmte Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 (§ 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW) endete.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 - 4 B 1522/21 -, juris, Rn. 37, und vom 30.8.2023 - 4 B 17/23 -, juris, Rn. 17.

Wer die gegebenen Möglichkeiten nicht erfolgreich ausgeschöpft hat, eine Erlaubnis zu erhalten oder erforderlichenfalls rechtzeitig gerichtlich einzufordern, hat entsprechend der aus den Übergangsbestimmungen der §§ 17a, 18 AG GlüStV NRW erkennbaren gesetzlichen Wertung nach Ablauf aller Übergangsregelungen seinen nach altem Recht erworbenen Bestandsschutz eingebüßt, soweit sich nicht aus § 17a AG GlüStV NRW für mitantragstellende Spielhallen oder aus § 18 Abs. 1 AG GlüStV NRW bezogen auf Abstände zu Schulen sowie Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen etwas anderes ergibt. Er ist im Rahmen einer auch nach neuem Recht zu treffenden Auswahlentscheidung bei bestehender Abstandskonkurrenz mehrerer Spielhallen wie ein Antragsteller einer neuen Spielhalle anzusehen, der unter Strafdrohung nach § 284 StGB seinen Betrieb erst mit Erteilung einer Erlaubnis (wieder) aufnehmen darf.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24.3.2022 - 4 B 1522/21 -, juris, Rn. 38, und vom 30.8.2023 - 4 B 17/23 -, juris, Rn. 19.

Selbst wenn danach Raum für eine Duldung besteht, kommt eine solche aus Gründen effektiven Rechtsschutzes nur in Betracht, wenn entweder die Rechtmäßigkeit einer nach neuem Recht erfolgten Auswahlentscheidung bereits bei summarischer Prüfung durchgreifenden Zweifeln unterliegt oder eine Auswahlentscheidung noch gar nicht ergangen ist und eine Auswahl der Spielhalle, für die die Duldung begehrt wird, bei einer noch vorzunehmenden Auswahl ernsthaft in Betracht kommt.

II. Ausgehend hiervon besteht im gegebenen Fall kein Duldungsanspruch aus Gründen effektiven Rechtsschutzes (1.). Die in einem ausführlichen Auswahlvermerk dokumentierte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unterliegt bei summarischer Prüfung keinen durchgreifenden Zweifeln zu Lasten der Antragstellerin (2.).

1. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass auch mit gerichtlicher Hilfe bis zum 30.6.2022 eine Klärung über den Fortbestand der Spielhalle der Antragstellerin über den 1.7.2022 hinaus nicht möglich gewesen sein könnte. Auch nach neuem Recht hat die Antragstellerin nicht das ihr Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis spätestens ab dem 1.7.2022 getan, gegebenenfalls mit gerichtlicher Hilfe. Hierfür ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin erst am 23.9.2024 den Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb der Spielhalle am Standort L.-straße 4 - 6 mit der Begründung, dass die Auswahlentscheidung zu Gunsten der benachbarten Spielhalle am Standort L.-straße 8 - 10 ausgefallen sei, abgelehnt und der Beigeladenen für ihre Spielhalle am Standort L.-straße 8 - 10 unter dem gleichen Datum eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erteilt hat. Die Antragstellerin hatte ihren Antrag erst am 14.6.2021 formuliert, ohne jegliche Unterlagen vorzulegen, die erforderlich waren, um die gesetzlichen Erlaubnisvoraussetzungen zu prüfen. Erst auf behördliche Nachforderung hat sie diese im Wesentlichen mit Schreiben vom 29.4.2024 vorgelegt. Die noch fehlende Bescheinigung in Steuersachen sowie die Negativatteste des Amtsgerichts Essen gingen erst am 2.5.2024 bei der Antragsgegnerin ein. Die Antragstellerin hat nicht um Rechtsschutz auf Erlaubniserteilung vor Auslaufen der in § 18 Abs. 2 AG GlüStV NRW vorgesehenen längsten Übergangsfrist bis zum 30.6.2022 nachgesucht, was mindestens die deutlich frühere Vollständigkeit aller zur Beurteilung der gesetzlichen Erlaubnisvoraussetzungen erforderlichen Antragsunterlagen vorausgesetzt hätte. Ihr hätte oblegen, schon ab dem 1.7.2021 so schnell wie möglich alle Erlaubnisvoraussetzungen zu erfüllen, weil die von Gesetzes wegen zur ordnungsgemäßen Durchführung des Erlaubnisverfahrens bestimmte Fortgeltung der Erlaubnis jedenfalls am 30.6.2022 endete. Wäre ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, spätestens nach Ablauf von drei Monaten nach vollständiger Antragstellung, so hätte die Antragstellerin auf der Grundlage von § 75 VwGO auch vor einer behördlichen Entscheidung Klage erheben und sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes rechtzeitig dafür einsetzen können, ihren Betrieb auch nach dem 30.6.2022 legal fortsetzen zu können. Diese Möglichkeit bestand unabhängig davon, dass die Antragsgegnerin erst nach dem 30.6.2022 über ihren Antrag entschieden hat.

2. Die in einem ausführlichen Auswahlvermerk dokumentierte Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin unterliegt bei summarischer Prüfung keinen durchgreifenden Zweifeln zu Lasten der Antragstellerin. Die Antragsgegnerin ist, ohne dass die Antragstellerin dem substanziiert entgegengetreten wäre, davon ausgegangen, dass nach dem Ergebnis der Zuverlässigkeitsprüfung der konkurrierenden Spielhallenbetreiberinnen beide Spielhallenbetreiberinnen eine Spielhallenkonzession erhalten könnten. Auch wenn die Antragsgegnerin angenommen hat, die Ziele des Glückspielstaatsvertrags 2021 seien bereits in der grundsätzlichen Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit behandelt worden, ist ihre Auswahlentscheidung der Sache nach an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2021 in § 1 GlüStV 2021 orientiert. Insofern hat die Antragsgegnerin anhand der eingereichten Unterlagen für beide Spielhallen gleichermaßen nicht feststellen können, dass ein Betrieb diesen Zielen zuwiderlaufe. Nach der Begründung des ablehnenden Bescheids vom 23.9.2024 hat sie bei Prüfung der Unterlagen keine wesentlichen qualitativen Unterschiede zwischen den Spielhallen hinsichtlich der Erfüllung der Ziele des Staatsvertrags festgestellt, weshalb sie weitere Kriterien herangezogen hat. Selbst an ihrer ursprünglichen Erwägung, die Antragstellerin sei geringfügig unzuverlässiger als die Beigeladene, hat die Antragsgegnerin nach Anhörung der Antragstellerin im ablehnenden Bescheid nicht mehr festgehalten. Diese Einschätzung erweist sich nicht zulasten der Antragstellerin als ermessensfehlerhaft. Die Antragstellerin zeigt in der Begründung ihrer Beschwerde weder einen Ermessensfehler noch eine bessere Erfüllung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags 2021 durch sie auf. Ihre Einwände, bei einer Vorortkontrolle am 14.9.2023 bei der Beigeladenen seien über die zulässige Zahl von zwölf Geldspielgeräten hinaus in einem Nebenraum zwei weitere Geldspielgeräte vorgefunden worden und die Beigeladene habe im Jahr 2016 Sportwetten in ihrer Spielhalle vermittelt, stehen dem nicht entgegen. Die Antragsgegnerin hat ihre Entscheidung zur Wahrung der Chancengleichheit anhand der von beiden Betreiberinnen unter Setzung einer Nachfrist angeforderten Antragsunterlagen und der im Rahmen der Anhörung benannten weiteren abwägungsrelevanten Themenfelder ausgerichtet. Dies ist im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden. Spätestens nachdem die Antragsgegnerin die aus den vorgelegten Bescheinigungen des Finanzamts Marl vom 4.4.2024 ersichtliche Einleitung von Verfahren wegen Steuerstraftaten oder Steuerordnungswidrigkeiten gegen die Antragstellerin in den letzten 36 Monaten und überwiegend oder immer verspätete Steuerzahlung in den letzten 24 Monaten durch ihren Geschäftsführer auf ausdrückliche Rüge der Antragstellerin, die „Qualität der Betriebsführung“ sei kein zulässiges oder geeignetes Auswahlkriterium, bei der Auswahlentscheidung außer Betracht gelassen hatte, war es nicht zu Lasten der Antragstellerin ermessensfehlerhaft, ihrer Argumentation entsprechend von einer kleinteiligen Beurteilung abzusehen, welcher der beiden trotz ihrer jeweiligen vergangenen Rechtsverstöße auf der Grundlage aktueller Antragsunterlagen prognostisch noch als ausreichend zuverlässig angesehenen Betreiber „zuverlässiger“ als der andere sei. Insbesondere durfte sie den Einwand der Antragstellerin im Anhörungsverfahren ohne Verletzung ihrer Rechte zum Anlass nehmen, aus Gründen der Gleichbehandlung auch bezogen auf die Beigeladene von einer Einbeziehung weiterer zurückliegender Erkenntnisse über vereinzelte Unregelmäßigkeiten vergangener Betriebsführung abzusehen, weil sich deren Berücksichtigung anhand der Antragsunterlagen und dem sachlich vertretbaren Bestreben der Antragsgegnerin, die Erlaubnisprüfung anhand aktueller Informationen durchzuführen, nicht unter dem Gesichtspunkt einer besseren Eignung einer der beiden Spielhallen zur Erreichung der Ziele des Staatsvertrags aufdrängte. Das war hier unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhörung und der Antragsunterlagen schon wegen der aus den vorgelegten Bescheinigungen ersichtlichen Anhaltspunkte für eine nicht nur vereinzelte Verletzung steuerrechtlicher Pflichten durch die Antragstellerin und ihren Geschäftsführer bereits unabhängig von dem von der Antragsgegnerin festgestellten und von der Antragstellerin nicht für nachvollziehbar gehaltenen deutlich späteren Anschluss an das OASIS-Spielersperrsystem im Vergleich zur Beigeladenen nach Aktenlage nicht zu Gunsten der Antragstellerin anzunehmen.

Hat die Antragsgegnerin hier aller Voraussicht nach auf einer sachlich vertretbar ausgewählten Tatsachenbasis nicht zu Ungunsten der Antragstellerin angenommen, diese sei unter dem Gesichtspunkt der Zuverlässigkeit und der Berücksichtigung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags nicht schlechter zu beurteilen als die Beigeladene, war es rechtlich nicht zu beanstanden, hilfsweise unter Auswertung der anwaltlichen Stellungnahmen auf weitere Kriterien abzustellen. Hierbei ist sie nachvollziehbar davon ausgegangen, dass mit der Schließung der Spielhalle der Beigeladenen mehr Arbeitsplätze verlorengingen als bei der Schließung der Spielhalle der Antragstellerin und dass Mitarbeiter der Antragstellerin am streitgegenständlichen Standort eventuell in anderen Spielhallen eingesetzt werden könnten. Bei der Betrachtung der getätigten Investitionen durfte sie darauf abstellen, fraglich sei, ob Geldspielgeräte nicht in anderen Spielhallen der Antragstellerin eingesetzt werden könnten, Maßnahmen hätten getroffen werden können, um den hohen Kosten entgegenzusteuern, etwa kürzere Vertragslaufzeiten oder eine angepasste Planung angesichts der Unsicherheit des Fortbestands der Spielhalle und die Summe offener Abschreibungen sei nicht nachprüfbar, bei der Antragstellerin handele es sich mit Blick auf Jahresüberschüsse von ca. 1.000.000,00 Euro im Jahr 2019, ca. 800.000,00 Euro im Jahr 2020 und ca. 700.000,00 Euro im Jahr 2021 um eine erfolgreiche Gesellschaft, mit der Schließung der Spielhalle der Beigeladenen verliere diese ihre einzige Einnahmequelle, während der Einnahmeumsatz der Antragstellerin im Falle der Schließung ohne gravierende wirtschaftliche Auswirkungen für die Antragstellerin wäre. Auch hat die Antragsgegnerin dem längeren Bestehen der Spielhalle der Antragstellerin, ohne dass die rechtliche Vertretbarkeit dieser Einschätzung von der Antragstellerin überzeugend in Zweifel gezogen worden wäre, kein solches Gewicht beigemessen, das für ein für die Antragstellerin günstiges Abwägungsergebnis hätte sprechen müssen.

Zu keiner anderen rechtlichen Bewertung führt das Vorbringen der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe ihr mit Schreiben vom 20.8.2024 den ihre Spielhalle betreffenden Verwaltungsvorgang teilweise geschwärzt und den Verwaltungsvorgang betreffend die Spielhalle der Beigeladenen erst nach Abschluss des Eilverfahrens übersandt, so dass sie keine angemessene rechtliche Überprüfung habe vornehmen können. Der Verwaltungsvorgang bezüglich der Spielhalle der Antragstellerin wurde dieser am 12.11.2024 im Hauptsacheverfahren 9 K 2918/24 ungeschwärzt übermittelt und lag ihr daher vor Abschluss des erstinstanzlichen Eilverfahrens vor. Schon das Verwaltungsgericht hatte in seinem den Beteiligten zugeleiteten Vermerk vom 20.12.2024 deutlich gemacht, dass sich die dokumentierte Abwägungsentscheidung auch in dem - ungeschwärzt übersandten - Verwaltungsvorgang betreffend das Erlaubnisverfahren der Antragstellerin befand, sodass sowohl dem Gericht als auch der Antragstellerin die dokumentierte Abwägungsentscheidung letztlich in ungeschwärzter Form zur Verfügung stand. Als Unterlegene in einer Konkurrentenstreitigkeit kann die Antragstellerin zwar auch Einsicht in Unterlagen der vorgezogenen Konkurrentin verlangen. Dieser Akteneinsichtsanspruch ist jedoch begrenzt auf die Einsicht in die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.4.2013 - 1 WB 56.12 -, juris, Rn. 22, m. w. N.

Trotz Kenntnis des vollständigen Auswahlvermerks und damit der wesentlichen Gesichtspunkte, auf die die Auswahlentscheidung gestützt ist, zeigt die Antragstellerin nicht nachvollziehbar anhand der geschwärzten Akte auf, welche Schwärzungen sie daran gehindert haben könnten, einen auch für den Senat nicht ersichtlichen behördlichen Ermessensfehler zu ihren Lasten aufzuzeigen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Es entspricht nicht der Billigkeit, diese der unterlegenen Partei aufzuerlegen, weil die Beigeladene keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.