Oberverwaltungsgericht NRW, 11 B 892/25

G r ü n d e :

Die Beschwerde, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO anhand der von der Antragstellerin dargelegten Gründe prüft, hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin,

„die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (Az.: 21 K 1772/25) gegen die besondere Auflage aufgrund der örtlichen Lage (Festsetzung der Sperrzeit der Außengastronomie auf 22 Uhr bis 6 Uhr) zur ordnungsbehördlichen Erlaubnis (straßenverkehrsrechtliche Ausnahmeregelung) vom 6. Februar 2025, Az. der Antragsgegnerin: 321-30 Do, wiederherzustellen“,

zu Unrecht abgelehnt.

Der zulässige Antrag ist begründet. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Vollzugsinteresse fällt insgesamt zugunsten der Antragstellerin aus. Nach der im Eilverfahren einzig gebotenen summarischen Prüfung spricht vieles für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Nebenbestimmung.

1. Zwar konnte sich die Antragsgegnerin für den Erlass einer zeitlichen Einschränkung für die beantragte Sondernutzung grundsätzlich auf § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW stützen. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift wird insbesondere nicht im Wege der Spezialität durch die Vorschriften des Gaststättengesetzes verdrängt, wenn es – wie hier – um solche Teile des Gastronomiebetriebs geht, durch die öffentlicher Straßenraum im Sinne von §§ 1 Satz 1, 2 Abs. 1 StrWG NRW in Anspruch genommen wird.

Allerdings hat die Antragstellerin entgegen dem in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansatz keinen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis im bisherigen Umfang aus § 18 StrWG NRW, auch nicht unter Berücksichtigung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG. Das Sondernutzungserlaubnisrecht ist im Grundsatz wirtschafts- und wettbewerbsneutral. Insbesondere ist es nicht Aufgabe der Straßenbaubehörde, über § 18 StrWG NRW bewusst Wirtschaftsförderung zu betreiben oder betriebswirtschaftlich möglicherweise nicht überlebensfähige Unternehmen durch die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zu unterstützen. Ebenso wenig kann ein Gewerbetreibender etwa verlangen, dass sein Interesse an einer Gewinnmaximierung als besonders und vorrangig zu berücksichtigender Belang bei der Interessenabwägung im Rahmen der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis Beachtung findet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. April 2007 – 11 A 2361/05 –, juris, Rn. 10.

Dementsprechend kann sich etwa auch eine Ermessensreduzierung auf Null in aller Regel nicht allein aus den Grundrechten desjenigen ergeben, der die Erteilung einer Erlaubnis für eine straßenrechtliche Sondernutzung begehrt. Die Antragsgegnerin hat bei der Vergabe von Sondernutzungserlaubnissen allerdings den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten. Das schließt jedoch nicht aus, dass sie im Hinblick auf die beim B. Platz gegebenen Besonderheiten mit entsprechender Begründung das Konzept verfolgt, Sondernutzungserlaubnisse für die Außengastronomie mit anderen Öffnungszeiten als im übrigen Stadtgebiet üblich zu erteilen.

Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung setzt zunächst voraus, dass der der Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wird und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2021 - 11 A 390/19 -, juris, Rn. 56.

Die im Ermessen der Behörde stehende Sondernutzungserlaubnis nach § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW kann – ebenfalls nach Ermessen – gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 StrWG NRW mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Dieses Ermessen hat die Behörde gemäß § 40 VwVfG NRW entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und seine gesetzlichen Grenzen einzuhalten. Zweck des gesetzlichen Erlaubnisvorbehalts für eine straßen- und wegerechtliche Sondernutzung ist, sicherzustellen, dass die Nutzung der betroffenen Straßen und Wege den Widmungszweck, insbesondere den Gemeingebrauch, nicht wesentlich beeinträchtigt. Damit dient das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt in erster Linie der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs, so wie ihn die Widmung der öffentlichen Sache zulässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. August 2006 – 11 A 2642/04 –, juris, Rn. 21.

Ferner trägt der Erlaubnisvorbehalt dem öffentlich-rechtlichen Bedürfnis Rechnung, beim Zusammentreffen gegenläufiger Straßennutzungsinteressen verschiedener Straßenbenutzer den erforderlichen Interessenausgleich zu schaffen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 12. August 1980 ‑ 7 B 155.79 -, juris, Rn. 4, und vom 20. April 2010 - 3 B 80.09 -, juris, Rn. 6

Bei ihrer Ermessensausübung hat sich die Behörde an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen zählen unter anderem der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2021 – 11 A 1958/20 –, juris, Rn. 48, und Beschluss vom 6. Juni 2016 – 11 A 2355/14 –, juris, Rn. 6.

Die gerichtliche Kontrolle der Ermessensentscheidung beschränkt sich auf die Einhaltung dieses rechtlichen Rahmens, einschließlich des Gebots der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG (§ 114 Satz 1 VwGO).

2. An einer solchen vollständigen und zutreffenden Tatsachengrundlage mangelt es vorliegend. So geht die Antragsgegnerin – wie auch schon beim Erlass des mittlerweile wieder aufgehobenen Verweilverbots für den B. Platz – in der Begründung der streitgegenständlichen Nebenbestimmung davon aus, dass von den „großen Menschenmengen“ auf dem Platz „bereits durch die normale Unterhaltung, nicht nur durch lautes Grölen und Johlen erhebliche Lärmimmissionen (sic)“ ausgingen. Indes hatte sich im Rahmen von im Juli 2022 vorgenommenen Messungen herausgestellt, dass die vom Geschehen auf dem Brüsseler Platz ausgehenden Geräusche nicht einen im wesentlichen gleichbleibenden "Lärmteppich" darstellen, sondern vielmehr geprägt sind von Pegelausschlägen (lautes Rufen und Lachen, Schreie und lautes Klirren von auf dem Boden liegenden Glasflaschen).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 – 8 A 2519/18 –, juris, Rn. 212.

Diese Erkenntnisse werden mit den von der Antragsgegnerin im Dezember 2024 vorgenommenen Messungen nicht in Frage gestellt. So lässt sich den Messergebnissen – insbesondere mit Blick auf die anderslautenden Ergebnisse aus dem Jahr 2022 – nicht der in der Begründung der streitgegenständlichen Nebenbestimmung weiter ausgeführte Schluss entnehmen, es sei „eindeutig, (…) dass bei nur wenigen Leuten auf dem Platz schon eine nur mäßig ausgelastete Außengastronomie um 22 Uhr die relevante Zumutbarkeitsschwelle von 60 dB(A)“ überschreite.

Anders als die Messungen im Jahr 2022, die in der Zeit von 17:30 Uhr bis 1:00 Uhr dauerhaft durch Mitarbeiter des beauftragten Unternehmens begleitet wurden, wurden die Messungen im Jahr 2024 über den gesamten Messzeitraum ohne Personal durchgeführt, so dass, wie im Begleitschreiben des Gutachtens ausgeführt, „eine direkte Zuordnung zwischen Geräuschsituation und Messpegel nicht möglich“ war. Zwar waren zu einzelnen Zeitpunkten Mitarbeiter des Außendienstes der Antragsgegnerin vor Ort, um „sonstige Besonderheiten“ wie Geburtstagsgesänge, eine Zirkusveranstaltung, Alkoholverkauf an einem Kiosk sowie die Ermahnung einer laut singenden Person zur Ruhe zu dokumentieren; jedoch fehlt es an einer konkreten Zuordnung einzelner Maximalpegel zu Einzelereignissen wie Martinshörnern, Hundegebell oder lautem Schreien, wie dies bei den Messungen im Juli 2022 der Fall war. Insofern ist allein anhand der vorgelegten Tabellen auch unter Zuhilfenahme der Vermerke des Außendienstes der Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar, woraus beispielsweise die Mittelungspegel von 60,5 dB(A) und Maximalpegel von 81,8 dB(A) am Samstag, 7. Dezember 2024 um 0:00 Uhr (bei einer leeren Außengastronomie und 16 Personen auf der Platzfläche), der Maximalpegel von 96,7 (!) dB(A) am Samstag, 7. Dezember 2024 um 23:00 Uhr (bei 15-prozentiger Auslastung der Außengastronomie und 5 Personen auf der Platzfläche) sowie die Mittelungspegel von 63,1 dB(A) und Maximalpegel von 85,5 dB(A) am 15. Dezember 2024 um 22:00 Uhr (bei leerer Außengastronomie und lediglich 3 auf dem Platz verweilenden Personen) resultierten. Diese hohen Pegel bei verhältnismäßig geringer Auslastung legen gerade eine besondere Lautstärke der anwesenden Kleingruppe(n), etwa durch lautes Grölen, nahe. Vermerkt ist jedoch jeweils unter „Sonstige Besonderheiten: keine“.

Auch kann aus der Tatsache, dass in einigen Nächten jeweils zwischen 23 und 0 Uhr ein Abfall der Mittelungs- und Maximalpegel zu beobachten ist, nicht zwingend ohne Weiteres geschlossen werden, dass insoweit ein Kausalitäts- und nicht lediglich ein Korrelationszusammenhang zur damaligen Schließzeit der Außengastronomie um 23:30 Uhr bestand. So ist gleichermaßen denkbar, dass – insbesondere an Wochentagen – auch der sonstige Fußgängerverkehr und die Zahl der auf der Platzfläche verweilenden Personen zu dieser Zeit abnahm. Im Übrigen stiegen die gemessenen Maximalpegel in den Nächten 6./.7. Dezember 2024, 8./9. Dezember 2024, 9./10. Dezember 2024, 10./11. Dezember 2024 und 16./17. Dezember 2024 jeweils zwischen 23 Uhr und 0 Uhr sogar an.

Auch sind die Feststellungen des Außendienstes der Antragsgegnerin insoweit lückenhaft, als sie lediglich Angaben zur Auslastung der Außengastronomie und zur Auslastung der Platzfläche enthalten. Gänzlich außer Acht gelassen wird dabei die Anzahl von Personen, die den B. Platz passieren. Angesichts des – gerichtsbekannten – Charakters des B. Platzes als Verbindung zwischen den verschiedenen Kölner Ausgehbereichen ist jedoch davon auszugehen, dass auch diese – typischerweise alkoholisierten oder Alkohol im Sinne eines sogenannten „Wegbiers“ konsumierenden – Personen ebenfalls signifikant zur Geräuschkulisse beitragen.

Vgl. hierzu auch VG Köln, Beschluss vom 23. April 2025 – 9 L 404/25 –, juris, Rn. 82; zum Phänomen des „Wegbiers“ auch VG Berlin, Beschluss vom 8. Juli 2025 – 4 L 66/25 –, juris, Rn. 37.

Unzutreffend ist ferner die in der Begründung der streitgegenständlichen Nebenbestimmung aufgestellte Behauptung, das Oberverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. September 2023 – 8 A 2519/18 – „festgestellt, dass die Geräusch-emissionen neben den reinen Personenmengen auf dem Platz auch von den am B. Platz angesiedelten außengastronomischen Angeboten“ ausgingen. Vielmehr hat das Oberverwaltungsgericht in der in Bezug genommenen Entscheidung ausgeführt, dass die Antragsgegnerin selbst den Lärmbeitrag der Außengastronomie, der ausdrücklich nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens gewesen sei, zukünftig in den Blick nehmen und deren Höhe ermitteln müsse, ferner, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass der Teil des Lärms, der im Bereich des Platzes außerhalb der gastronomischen Angebote entstehe, so gering wäre, dass er nicht ins Gewicht fiele.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 – 8 A 2519/18 –, juris, Rn. 227, 297.

Eine solche – belastbare – Ermittlung des Lärmbeitrags der Außengastronomie auf dem B. Platz hat die Antragsgegnerin in der Folge nicht vorgenommen. Dies gilt, wie oben ausgeführt, auch für die im Dezember 2024 vorgenommenen Messungen.

Dabei ist eine Durchführung lärmgutachterlicher Ermittlungen im vorliegenden Zusammenhang grundsätzlich ebenso wenig erforderlich wie in den Fällen eines behördlichen Einschreitens gegen Gastronomiebetriebe auf gaststättenrechtlicher Grundlage. So kann etwa ein behördliches Einschreiten gegen den Betreiber einer Gaststätte gerechtfertigt sein, wenn dieser seiner materiell-rechtlichen Betreiberpflicht, sicherzustellen, dass seine Betriebsführung nach den einschlägigen Anforderungen der TA Lärm nach Möglichkeit „auf der sicheren Seite“ liegt, offensichtlich nicht nachkommt, ohne dass die Behörde hierbei notwendig eine eigene Lärmberechnung durchführen muss. Ausreichend, aber auch erforderlich können in einem solchen Fall Feststellungen sein, nach denen eine ordnungsgemäße Betriebsführung unter Einhaltung des rechtlich gebotenen Schutzes vor verhaltensbedingtem Lärm durch den Gastwirt ohne ein behördliches Einschreiten nicht gewährleistet ist. Jedenfalls in diesem Zusammenhang können auch wiederholte Nachbarbeschwerden sowie behördliche und polizeiliche Feststellungen eine ausreichende Grundlage einer rechtlich nicht zu beanstandenden behördlichen oder richterlichen Überzeugungsbildung unter Berücksichtigung insbesondere der konkreten örtlichen Verhältnisse sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2022 – 4 B 1642/20 –, juris, Rn. 19.

Dabei kann dahinstehen, ob diese gaststättenrechtlichen Maßstäbe uneingeschränkt auch für die Konstellation der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis gelten; denn die Antragsgegnerin kann sich – wie vorstehend dargelegt – im Hinblick auf von der Außengastronomie ausgehende Lärmemissionen weder auf eine belastbare Lärmmessung noch auf sonstige Erkenntnisse wie Nachbarbeschwerden oder polizeiliche Feststellungen stützen.

Der Verwaltungsvorgang enthält keinerlei konkret auf den Betrieb der Antragstellerin bezogene Lärmbeschwerden. Die Gaststätte, die seit mehreren Jahrzehnten – mit Unterbrechung – offenbar beanstandungsfrei betrieben wird, ist vielmehr Teil einer seit ca. dem Jahr 2005 bestehenden Gemengelage, in der die Antragsgegnerin durch eine Vielzahl von Maßnahmen versucht hat, die Konflikte zwischen der sogenannten „Partyszene“, Gastronomen sowie Anwohnern – von denen sich einige für, andere gegen die auf dem B. Platz stattfindenden Feierlichkeiten aussprechen – zu lösen, darunter den Einsatz eines externen Mediators im Jahr 2009, der Vereinbarung eines „Modus Vivendi“ (unter Beteiligung der ansässigen Gastronomen) im Rahmen eines güterichterlichen Verfahrens, der mehrfachen Durchführung von Messungen von Geräuschimmissionen (2011, 2020, 2022 und 2024) sowie weiteren Maßnahmen wie verstärkten Kontrollen des Ordnungsamtes, Einsatz der Straßenreinigung zur Beendigung der Feierlichkeiten und zuletzt ein Verweil- und Alkoholverbot.

Vgl. zu alldem OVG NRW, Urteil vom 28. September 2023 – 8 A 2519/18 –, juris.

Auch die erstmalige Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für den Betrieb der Außengastronomie auf dem B. Platz im Jahr 2011 ist in diesem Zusammenhang zu sehen; noch in der „Handlungsanweisung B. Platz für den Zeitraum 31. März 2023 bis 28. Oktober 2023“ der Antragsgegnerin heißt es, „die Ausweitung der Außengastronomie trägt zu einer Lärmreduzierung auf dem Platz bei, weil sich in diesen Bereichen ruhigere Menschen auf dem Platz aufhalten als auf den übrigen Freiflächen“.

Sind die Messungen aus dem Jahr 2024 aber – wie dargelegt – unzureichend, um abweichend von den bisherigen Erkenntnissen zu belegen, dass die nach Maßgabe des Urteils des beschließenden Gerichts aus dem Jahr 2023 unzumutbaren Lärmemissionen maßgeblich durch laute Einzelereignisse wie Grölen, Johlen und klirrendes Glas hervorgerufen werden, und liegen der Antragsgegnerin keine weiteren Erkenntnisse vor, nach denen in erster Linie die Gäste der Antragstellerin für diese Lautäußerungen verantwortlich wären, entbehrt die im streitgegenständlichen Bescheid aufgestellte Behauptung, die Messungen aus dem Dezember 2024 belegten „eindeutig“ und „eindrucksvoll“, dass schon eine „nur mäßig ausgelastete Außengastronomie“ (allein) „die relevante Zumutbarkeitsschwelle von 60 dB(A) überschreitet“, einer Tatsachengrundlage.

Nach alldem lässt sich die streitgegenständliche Nebenbestimmung auch nicht allein auf die Erwägung der Antragsgegnerin auf Seite 9, dritter Absatz des streitgegenständlichen Bescheids stützen. Denn das darin formulierte Anliegen, „die Lärmquellen aus der ansässigen Außengastronomie zu reduzieren“ ist bei verständiger Auslegung des Bescheids dahingehend zu verstehen, dass hiermit die – wie oben dargelegt unzureichend ermittelte – spezifische Lärmsituation des B. Platzes gemeint ist. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Standort dieses Absatzes als „Fazit“ der vorhergehenden Ausführungen zu u. a. den Messergebnissen und der immissionsschutzrechtlichen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG, Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).