Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 150/24

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebene Stelle des/der Leiters/Leiterin (m/w/d) des neuen Sachgebiets "Strategische Steuerung, Organisationsberatung" - Bes.Gr. A 13 LG 2.2. LBesG NRW bzw. Entgeltgr. 13 TVöD - mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Wartefrist von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer für ihn negativen Auswahlentscheidung an ihn abgelaufen ist,

im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Es bestehe ein Anordnungsgrund und der Antragsteller habe auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bezogen auf den Anordnungsanspruch hat das Verwaltungsgericht - soweit mit Blick auf das Beschwerdevorbringen von Relevanz - angenommen, der Antragsteller habe nicht deshalb vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfen, weil er die in der Stellenausschreibung mit der Kennziffer 705 zwingend vorausgesetzte "mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung" nicht vorweisen könne. Dieses konstitutive Anforderungsmerkmal sei unzulässig, weil es an den seine Verwendung rechtfertigenden dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen fehle. Es gehe dem Antragsgegner nicht um das Erfordernis einer bestimmten Fachausbildung oder um fachspezifische Vorkenntnisse irgendwelcher Art, sondern im Kern um das von jedem Laufbahnbewerber innerhalb des Verwaltungsdienstes in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 zu erwartende Qualifikationsmerkmal der Führungseignung. Der Antragsgegner habe jedoch nicht dargelegt, warum diesbezügliche Vorerfahrungen für den verfahrensgegenständlichen Dienstposten unerlässlich seien, sondern lediglich die Vorteile solcher Vorerfahrungen für die Besetzung der Stelle geschildert. Ungeachtet dessen überzeuge auch die Darlegung dazu nicht, dass ein nachträglicher Erwerb der Leitungserfahrung im Dienstbetrieb aufgrund der geschilderten Anforderungen an den Stelleninhaber nicht hinnehmbar sei, weil er die Qualität der Arbeit der Kreisverwaltung des Antragsgegners in Gänze gefährde. Vielmehr handele es sich bei dem Merkmal "mehrjährige Führungsverantwortung" um einen in den Rang eines Anforderungsprofils gehobenen politischen Wunsch. Letztlich offenbare der Antragsgegner selbst, dass sich "das Erfordernis der mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit … demnach weniger aus den auf diesem Dienstposten wahrzunehmenden Führungsaufgaben [ergebe], sondern aus den anderen Aufgabenschwerpunkten, die in der Stellenausschreibung benannt [seien]". Ergebe sich dieses Erfordernis aber schon nicht aus der auf dem angestrebten Dienstposten wahrzunehmenden Führungsaufgabe, so sei es auch nicht sachgerecht, Bewerber auf dieser Grundlage bereits aus dem Bewerberkreis auszuschließen. Ob der Antragsteller ohnehin über die vom Antragsgegner geforderte Erfahrung verfüge oder ob die Festlegung des in Rede stehenden konstitutiven Anforderungsmerkmals allein mit dem Ziel erfolgt sei, einen Erfolg der Bewerbung des Antragstellers zu verhindern, bedürfe in Anbetracht der Unzulässigkeit des konstitutiven Merkmals keiner Prüfung. Schließlich sei der Antragsteller im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zum Beigeladenen nicht chancenlos. Dies ergebe sich allein schon aus dem Umstand, dass der Antragsgegner in einen Qualifikationsvergleich des Antragstellers mit dem Beigeladenen überhaupt nicht eingestiegen sei und der Antragsteller in seiner letzten dienstlichen Regelbeurteilung mit demselben Gesamturteil wie der Beigeladene beurteilt worden sei, sich aber in einem höheren Statusamt befinde.

Diesen näher begründeten Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.

Die mit der Beschwerde allein angegriffene Annahme des Verwaltungsgerichts, das konstitutive Anforderungsmerkmal "mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung" sei unzulässig, hält vor dem Beschwerdevorbringen Stand.

1. Insoweit gelten nach der Rechtsprechung folgende Maßgaben: Die Einrichtung und Gestaltung der Dienstposten obliegt dem Dienstherrn aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt. Welche Dienstposten der Dienstherr im Hinblick auf die zu erledigenden öffentlichen Aufgaben einrichtet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben und Funktionen für erforderlich ansieht, ist Frage seines Organisationsermessens. Dieses Ermessen ist gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen hin überprüfbar.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = juris Rn. 40 m. w. N.

Für die Festlegung bei der Stellenbesetzung zu beachtender konstitutiver Anforderungsmerkmale, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden des betreffenden Bewerbers aus der Konkurrenz führt, bestehen nach der (gefestigten) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts allerdings besondere Voraussetzungen. Auswahlentscheidungen, die - wie hier - den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG unterliegen, dürfen nur anhand der verfassungsunmittelbar vorgegebenen Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vorgenommen werden. Deren Bezugspunkt ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 26.3.2024 - 2 VR 10.23 -, NVwZ 2024, 827 = juris Rn. 30 ff. und Senatsbeschluss vom 5.3.2024 - 6 B 38/24 -, juris Rn. 9 ff., jeweils m. w. N.

Entsprechende dienstpostenbezogene Anforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben. Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten der Verwaltung ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an den künftigen Stelleninhaber zu stellen. Das gilt z. B. für Fächerkombinationen bei Lehrkräften, für fachspezifische Sprachkenntnisse oder für die Befähigung zum Richteramt bei entsprechenden Aufgaben im Bundesnachrichtendienst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140 = juris Rn. 17; Beschlüsse vom 12.12.2017 - 2 VR 2.16 -, BVerwGE 161, 59 = juris Rn. 42 ff., und vom 20.6.2013 - 2 VR 1.13 -, BVerwGE 147, 20 = juris Rn. 38.

2. Erfolglos macht die Beschwerde geltend, bei Beachtung dieser Maßgaben habe das Verwaltungsgericht nicht zu der Annahme gelangen dürfen, dass die Verwendung des Anforderungsmerkmals "mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung" - soweit es als konstitutiv aufzufassen ist - unzulässig sei.

a. Hierzu trägt die Beschwerde vor, zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung belegten, dass Leitungserfahrung bzw. durch mehrjährige Erfahrungen auf Führungsdienstposten erprobte führungsrelevante Kompetenzen ein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal darstellen könnten. Demgegenüber gehe das Verwaltungsgericht rechtsfehlerhaft davon aus, dass allein eine bestimmte Fachausbildung bzw. fachspezifische Vorkenntnisse zulässig als konstitutives Anforderungsmerkmal verwendet werden könnten. Dadurch missachte es das dem Antragsgegner hinsichtlich des Stellenzuschnitts und der Festlegung der für die Wahrnehmung einer Stelle erforderlichen Fähigkeiten zustehende Ermessen, worin ein erheblicher Eingriff in die ihm als Dienstherr verfassungsrechtlich garantierte Planungshoheit liege.

Mit diesem Vorbringen dringt die Beschwerde nicht durch.

aa. Es trifft bereits nicht zu, dass das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, allein eine bestimmte Fachausbildung beziehungsweise fachspezifische Vorkenntnisse könnten ein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal darstellen. Im Gegenteil hat das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss (dort: S. 10 ff.) - ohne Einschränkung auf die ersichtlich bzw. ausdrücklich nur beispielhaft genannte besondere Fachausbildung, fachspezifischen Vorkenntnisse bzw. besonderen Sprachkenntnisse - geprüft, ob sich aus den vom Antragsgegner dargelegten besonderen Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht (oder jedenfalls nicht ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung) ausgeübt werden könnten. Es hat sich dabei ausdrücklich auch mit dem in der Antragserwiderung vom 19.1.2024 vertretenen Standpunkt des Antragsgegners auseinandergesetzt, dass "der zukünftige Stelleninhaber bzw. die zukünftige Stelleninhaberin zwingend die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten [besitzen müsse], die sich aus einer mehrjährigen Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung ergeben" und anhand der unter 1. dargestellten Maßstäbe geprüft, ob sich die von der Stellenausschreibung geforderte Leitungserfahrung als zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal erweist, weil sie für die Wahrnehmung des Dienstpostens unerlässlich ist, dies jedoch - entgegen der Auffassung der Beschwerde - verneint.

bb. Bereits nach dem soeben Ausgeführten kann auch eine Verletzung des organisatorischen Ermessens und der Planungshoheit des Antragsgegners nicht mit dem Argument einer auf rein fachliche Anforderungsprofile "verengten" Sicht des Verwaltungsgerichts begründet werden. Sie scheidet allerdings ohnehin deshalb aus, weil ein gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen hin überprüfbares organisatorisches Ermessen dem Antragsgegner als Dienstherr nach den einschlägigen Maßstäben (vgl. oben 1.) nur bei der ihm kraft seiner Organisationsgewalt obliegenden Entscheidung zusteht, welche Dienstposten er im Hinblick auf die zu erledigenden öffentlichen Aufgaben einrichtet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben und Funktionen für erforderlich ansieht. Davon zu unterscheiden ist die hier allein verfahrensgegenständliche und voller gerichtlicher Kontrolle unterliegende Frage, ob eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Auswahlentscheidung ausnahmsweise nicht (allein) statusamtsbezogen, sondern (auf einer ersten Stufe) anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf, weil die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Die Tragfähigkeit der diesbezüglichen Maßgaben der Rechtsprechung, insbesondere derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts, greift die Beschwerde in keiner Weise an; der hieran geäußerten Kritik, wonach etwa damit die teils hohe Spezialisierung von Dienstpostenaufgaben im öffentlichen Dienst - gerade im kommunalen Bereich - und das Interesse des Dienstherrn an der bestmöglichen Erfüllung solcher öffentlichen Aufgaben negiert werde,

vgl. etwa Lorse, Rechtsfragen konstitutiver Anforderungsprofile in Auswahlverfahren öffentlicher Verwaltungen, ZBR 2023, 400, 402 f. und 405 f.

ist damit nicht nachzugehen. Damit hilft es aber auch nicht weiter, wenn der Antragsgegner sich im Weiteren allein auf den damit lediglich in Zusammenhang stehenden Satz bezieht, es obliege seinem nur eingeschränkt nachprüfbaren Organisationsermessen, welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben und Funktionen für erforderlich ansieht. Im Übrigen konfligiert eine Auswahlentscheidung, bei der Bewerber mangels Erfüllung der Anforderungen des konkreten Dienstpostens bereits auf einer ersten Stufe ohne Einbeziehung in den Qualifikationsvergleich ausgeschieden werden, nicht nur mit dem Grundsatz der Statusamtsbezogenheit der Beförderungsentscheidung. Für eine restriktive Zulassung konstitutiver Anforderungsmerkmale spricht darüber hinaus die ihnen innewohnende Gefahr missbräuchlicher Steuerung des Auswahlverfahrens, eben weil ihre Filterwirkung die Möglichkeit bietet, unliebsame Bewerber ohne Qualifikationsvergleich aus der Konkurrenz auszuschließen.

cc. Sollte die Beschwerde schließlich aufgrund der von ihr in Bezug genommenen Beispiele aus der Rechtsprechung und über ihr einleitend wiedergegebenes Vorbringen hinaus davon ausgehen, dass Leitungserfahrung ein allgemein zulässiges konstitutives Anforderungsmerkmal darstellt ("wohlgemerkt in ständiger Rechtsprechung anerkannte[s] konstitutive[s] Anforderungsprofil"), so trifft auch dies nicht zu. Über die Zulässigkeit eines konstitutiven Anforderungsmerkmals ist stets einzelfallbezogen anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens zu entscheiden (vgl. oben 1.). Die Beschwerde zeigt - worauf nachfolgend einzugehen ist - nicht auf, dass die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Einzelfallbetrachtung im Streitfall rechtsfehlerhaft ist.

b. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde auch gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass eine "mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung" keine zwingende Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens ist.

aa. Soweit sie hierzu lediglich pauschal auf das erstinstanzliche Vorbringen des Antragsgegners, den gerichtsbekannten Aktenvorgang und den Vermerk vom 22.8.2023 Bezug nimmt, genügt sie bereits nicht dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, sondern lässt es an der erforderlichen hinreichenden Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung fehlen.

bb. Darüber hinaus bringt die Beschwerde zur Begründung vor, die streitgegenständliche Stelle der Sachgebietsleitung "Strategische Steuerung, Organisationsberatung" habe den klaren Inhalt, die dringend notwendigen Veränderungsprozesse im Bereich der Digitalisierung, New Work und Personalauswahl anzustoßen und wesentlich mitzugestalten. Bei den vom Inhaber der streitgegenständlichen Stelle mitzugestaltenden Veränderungsprozessen gehe es auch um die Frage, wie in Zukunft Führungspositionen mit geeignetem Personal besetzt werden könnten. Ein zu starres Festhalten allein an dienstlichen Beurteilungen mit rein fachlichen Kompetenzen habe in der Vergangenheit dazu geführt, dass Leitungspositionen vielfach nicht adäquat besetzt worden seien, was den geordneten Dienstbetrieb akut gefährde. Teil der geplanten Neuausrichtung solle deshalb auch die flächendeckende Besetzung von Leitungsfunktionen mit Personen sein, die nachweislich und auf Basis wissenschaftlicher Kriterien tatsächlich Führungskompetenzen besitzen. Nach der Überzeugung des Antragsgegners könne nur eine Person einen solchen Veränderungsprozess maßgeblich anführen, die selbst über entsprechende Leitungserfahrung verfüge. Es gehe mithin nicht nur um die Führungskompetenz für das eigene Team von neun Personen, sondern vor allem um die Neugestaltung der Besetzung von Führungspositionen in der gesamten Organisation des Beschwerdeführers.

Auch damit dringt die Beschwerde nicht durch. Warum die beabsichtigte Neugestaltung der bisher maßgeblich an dienstlichen Beurteilungen orientierten Besetzung von Führungspositionen - der Art. 33 Abs. 2 GG ohnehin engere rechtliche Grenzen setzt, als der Antragsgegner anzunehmen scheint (vgl. oben 1.) - zwingend verlangt, dass der Inhaber der verfahrensgegenständlichen Stelle Leitungserfahrung hat bzw. über durch Leitungserfahrung vermittelte Kompetenzen verfügt, legt die Beschwerde mit ihren Ausführungen nicht dar. Auf welchen sachlichen Gründen ihre (subjektive) Überzeugung beruht, dass nur eine Person den geplanten Veränderungsprozess maßgeblich anführen kann, die selbst über entsprechende Leitungserfahrung verfügt, lassen ihre Ausführungen nicht erkennen. Anders als der Antragsgegner offenbar meint, ist nicht davon auszugehen, dass Führungserfahrung stets auch mit Kenntnissen und Erfahrungen im Bereich der Planung und Durchführung von Veränderungsprozessen der vom Antragsgegner beschriebenen Art einhergeht, sodass ein Rückschluss vom Vorhandensein des Anforderungsmerkmals "mehrjährige Führungserfahrung" auf eine Kompetenz im "Management von Veränderungsprozessen im Bereich der Stellenbesetzung von Führungspositionen" jedenfalls nicht ohne weiteres möglich ist. Darüber hinaus mögen Erfahrungen dazu, "wie bspw. mit stets vorhandenen Widerständen bzw. Vorbehalten Betroffener umgegangen werden kann, welche Konflikte durch Veränderung entstehen und wie durch eine gelebte Feedbackkultur solche Prozesse erfolgreich gestaltet werden können", die Wahrnehmung der Aufgabe "Management von Veränderungsprozessen" erleichtern bzw. hierfür von Vorteil sein. Warum sie zwingend erforderlich sein sollen, legt die Beschwerde allerdings nicht dar. Sie zeigt auch nicht auf, warum etwa im Bereich Projektmanagement oder Personalwesen ausgebildete Kräfte ohne Leitungserfahrung den gewollten Veränderungsprozess nicht anstoßen und "anführen" können sollten. Dass dies jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint, zeigt der Hinweis des Antragsgegners im erstinstanzlichen Verfahren, dass die für die Wahrnehmung der Aufgaben nach seiner Auffassung nötigen Kompetenzen "typischerweise" - mithin weder stets noch ausschließlich - durch eine mehrjährige Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung erworben werden.

c. Hat der Antragsgegner nach den obigen Ausführungen nicht dargelegt, dass die geforderte "Berufserfahrung in der Leitung einer größeren Einheit mit Personalverantwortung" zwingende Voraussetzung für die Wahrnehmung der Aufgaben des verfahrensgegenständlichen Dienstpostens ist und erweist sich das entsprechende konstitutive Anforderungsmerkmal bereits deshalb als unzulässig, kann offenbleiben, ob ein Bewerber sich diese Berufserfahrung bzw. die durch diese vermittelten Kompetenzen - entgegen der Auffassung der Beschwerde - in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen kann. Gleiches gilt für die zwischen den Hauptbeteiligten im Beschwerdeverfahren umstrittene Frage, ob der Antragsteller ohnehin über die vom Antragsgegner geforderte Berufserfahrung verfügt.

3. Für die neu zu treffende Auswahlentscheidung wird darauf hingewiesen, dass nach § 2 Satz 2 LVO NRW Grundlagen für die Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung neben aktuellen dienstlichen Beurteilungen ergänzend auch Personalgespräche, strukturierte Interviews, Assessment-Center oder andere wissenschaftlich fundierte Auswahlmethoden sein können. Ergänzende Auswahlmethoden kommen nach Satz 3 der Vorschrift insbesondere dann in Betracht, wenn gemessen an den künftigen Aufgaben eine abschließende Entscheidung über Eignung, Leistung und Befähigung auf der Grundlage einer dienstlichen Beurteilung nicht möglich ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser (auch) im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).