Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1816/23

Tatbestand:

Die am 00.00.1964 geborene Klägerin steht als Polizeihauptkommissarin im Dienst des beklagten Landes. Sie begehrt die Feststellung, dass von ihr in Anspruch genommene Elternzeiten mit der Folge der Herabsetzung der Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand als Dienstzeiten im Wechselschichtdienst anzurechnen sind.

Mit der Klägerin spätestens am 29.4.2019 zugegangenem Bescheid vom 29.3.2019 stellte der Landrat des E.-Z.-Kreises als Kreispolizeibehörde fest, dass die Lebensarbeitszeit der Klägerin nicht gemäß § 114 Abs. 2 LBG NRW „verkürzt“ werde, da diese nicht (mehr als) 25 Jahre Wechselschichtdienst geleistet habe. Der Landrat fügte eine Berechnung der Wechselschichtdienstzeiten der Klägerin bei, der zufolge diese bislang 21 Jahre und 345 Tage Wach- und Wechselschichtdienst geleistet hat. Des Weiteren wurden darin insbesondere zwei - nicht angerechnete - Elternzeiten aufgeführt, die sich auf einen Zeitraum von insgesamt 2 Jahren und 173 Tagen erstrecken. Dem Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt, in der die Klägerin darüber belehrt wurde, dass gegen die Entscheidung innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch erhoben werden könne.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 29.4.2019 Widerspruch ein, welchen der Landrat des E.-Z.-Kreises mit Bescheid vom 26.4.2021 zurückwies. Zur Begründung führte er aus, die Voraussetzungen des § 114 Abs. 2 LBG NRW lägen nicht vor. Insbesondere könnten die von der Klägerin genommenen Elternzeiten nicht als Wach- und Wechselschichtdienstzeiten zur Lebensarbeitszeitverringerung angerechnet werden.

Am 26.5.2021 hat die Klägerin Klage erhoben und geltend gemacht, ihre Elternzeiten seien im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW als Zeiten des Wechselschichtdienstes anzuerkennen. Ein Feststellungsinteresse bestehe, da sie die auch bei Anerkennung der Elternzeiten noch fehlenden geringen Zeiten im Wechselschichtdienst noch abzuleisten beabsichtige. Sie habe jeweils vor und unmittelbar im Anschluss an die Elternzeiten Dienst im Wechselschichtdienst geleistet und hätte dies daher auch getan, wenn sie nicht Elternzeit genommen hätte. Eine Einbeziehung der Zeiten sei insbesondere vor dem Hintergrund des Benachteiligungsverbots des § 69 LBG NRW geboten. Anderenfalls werde sie aufgrund ihrer Elternzeiten schlechter gestellt als andere Beamtinnen und Beamte, die keine Elternzeit in Anspruch genommen hätten. Zwingende Gründe, die eine Ungleichbehandlung von Beamtinnen und Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit (auch vollständiger Ermäßigung in der Elternzeit) und nicht ermäßigter Arbeitszeit beim Ansammeln von Zeiten im Wechselschichtdienst im Sinne von § 114 Abs. 2 LBG NRW rechtfertigten, seien nicht ersichtlich. Eine entsprechende Auslegung der Vorschrift sei auch gemäß Art. 3 Abs. 2 GG geboten, weil eine Nichtberücksichtigung der Zeiten eine zumindest mittelbare Benachteiligung von Frauen darstelle. Elternzeit werde wesentlich häufiger und länger durch Mütter wahrgenommen und es sei für Frauen deutlich schwieriger, die nicht unerhebliche Schwelle von 25 Jahren zu erreichen, wenn die Elternzeiten nicht mitgerechnet würden.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides des Landrates des E.-Z.-Kreises als Kreispolizeibehörde vom 29.3.2019 und des Widerspruchsbescheides vom 26.4.2021 festzustellen, dass ihre Elternzeiten vom 7.12.1996 bis zum 30.9.1998 und vom 4.10.2000 bis zum 31.5.2001 im Rahmen der Berechnung gemäß § 114 Abs. 2 LBG NRW als Zeiten mitzurechnen sind, in denen sie ständig nach einem Schichtplan eingesetzt war, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsah.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es vorgetragen, der Zweck des § 114 Abs. 2 LBG NRW liege darin, Polizeibeamtinnen und -beamten eine Kompensation zu bieten, die im langjährigen Wechselschichtdienst tätig gewesen seien. Dieser Dienst sei durch die dauernde Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus sowie die damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen besonders belastend. Solche tatsächlichen Belastungen seien bei der Klägerin in der Elternzeit nicht entstanden. Andere besondere Belastungen seien im Rahmen des § 114 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW nicht zu berücksichtigen. Dies müsse erst recht für Zeiten gelten, in denen die Betroffenen gar keinen dienstlichen Belastungen ausgesetzt seien. Auch die Regelung des § 69 LBG NRW führe zu keiner anderen Bewertung. Das Benachteiligungsverbot des § 69 Halbsatz 2 LBG NRW beziehe sich nur auf das berufliche Fortkommen. Dieses Fortkommen der Klägerin im Sinne von Beförderungen und dienstlichen Beurteilungen sei durch die Regelung des § 114 Abs. 2 LBG NRW nicht tangiert. Eine unterschiedliche Behandlung von Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten in Elternzeit gegenüber solchen im Wechselschichtdienst sei aber auch durch zwingende sachliche Gründe gerechtfertigt, nämlich durch die Nichtableistung von Wechselschichtdienst mit seinen gesundheitlichen Mehrbelastungen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21.9.2023 abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei unbegründet. Die Elternzeiten der Klägerin stellten keine Wechselschichtdienstzeiten nach derLegaldefinition des § 114 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW dar. Andere besondere Be-lastungen seien nicht zu berücksichtigen. Eine Anrechnung der Elternzeiten der Klägerin im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW habe auch nicht auf Grundlage des § 69 LBG NRW zu erfolgen, da das „berufliche Fortkommen“ der Klägerin nicht beeinträchtigt sei. Darunter fielen insbesondere Beförderungen oder ähn-liche Umstände, nicht aber die Vorverlagerung des Ruhestands. Die Regelung in § 69 Halbsatz 2 LBG NRW erstrecke sich nicht auf sämtliche berufliche Vorteile. Dafür spreche, dass diese nur durch ein Semikolon von dem ersten Halbsatz der Norm getrennt sei. Des Weiteren stelle § 69 LBG NRW im Vergleich zu § 20 LBG NRW eine Sondervorschrift dar, die nicht über die Regelung in § 20 LBG NRW hinausgehen dürfe. Eine andere Auslegung von § 114 Abs. 2 bzw. § 69 LBG NRW sei auch nicht im Licht von Art. 3 Abs. 1 und 2 GG geboten, da keine(ungerechtfertigte) Ungleichbehandlung von Frauen vorliege. Zweck des § 114 Abs. 2 LBG NRW sei die Kompensation der durch den Einsatz im Wechselschichtdienst entstehenden dienstlichen Belastungen. Während der Elternzeit komme es aber nicht zu solchen dienstlichen Belastungen; die Belastungen, die mit der Elternzeit/Kindererziehung einhergingen, seien dem Dienstherrn nicht zurechenbar. Die Beantragung von Elternzeit sei eine freie Entscheidung. Die Nichtberücksichtigung dieser Zeiten betreffe überdies Männer gleichermaßen. Eine Anrechnung hätte zudem eine Ungleichbehandlung derjenigen Beamtinnen und Beamten zur Folge, die tatsächlich im Wechselschichtdienst eingesetzt gewesen seien. Gleiches gelte für diejenigen Beamtinnen und Beamten, die zwar besonderen dienstlichen Belastungen ausgesetzt gewesen seien, jedoch nicht im Wechselschichtdienst.

Gegen das am 4.10.2023 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.10.2023 die Zulassung der Berufung beantragt und den Antrag am 4.12.2023 begründet. Mit Beschluss vom 14.2.2024, der Klägerin am gleichen Tag zugestellt, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Die Klägerin wiederholt im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 22.2.2024 im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Unstreitig seien die Elternzeiten kein Wechselschichtdienst nach der Legaldefinition. Eine Anrechnung der Elternzeiten müsse aber auf der Grundlage des § 69 LBG NRW erfolgen. Der frühere Ruhestandseintritt falle unter den Begriff des „beruflichen Fortkommens“. Nach Sinn und Zweck des § 69 LBG NRW, zu verhindern, dass sich die - auch vollständige - Ermäßigung der Arbeitszeit beruflich negativ auswirke, sei dieser Begriff weit auszulegen. Dafür spreche auch, dass das entsprechende Benachteiligungsverbot verfassungsrechtliche Vorgaben wiederhole und konkretisiere, insbesondere die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG, und zugleich der Verwirklichung der Schutzpflichten des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 GG diene. Selbst wenn das Erreichen von 25 Jahren Wechselschichtdienst und damit eines früheren Zurruhesetzungszeitpunkts nicht als „berufliches Fortkommen“ im originären Sinne der Vorschrift anzusehen sein sollte, wäre die Einbeziehung in diese Vorschrift im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung geboten. In der Nichtanrechnung der Elternzeit liege eine mittelbare Benachteiligung von Frauen, da diese statistisch wesentlich häufiger von den nachteiligen Folgen einer Inanspruchnahme von Elternzeit betroffen seien. Diese sei nicht durch zwingende sachliche Gründe gerechtfertigt. Dass die Inanspruchnahme von Elternzeit eine freiwillige Entscheidung sei, könne nicht berücksichtigt werden. § 69 LBG NRW solle gerade die dahingehende Entscheidungsfreiheit schützen. Der Umstand, dass die in Elternzeit befindlichen Beamtinnen und Beamten der Erschwernis des Wechselschichtdienstes in diesem Zeitraum nicht ausgesetzt seien, rechtfertige es nicht ohne Weiteres, die Betroffenen von der Vergünstigung auszunehmen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber ohnehin hinsichtlich der Belastungen, die einen vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand rechtfertigen, stark pauschalisiert habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landrates des E.-Z.-Kreises als Kreispolizeibehörde vom 29.3.2019 und des Widerspruchsbescheides vom 26.4.2021 zu verpflichten festzustellen, dass ihre Elternzeiten vom 7.12.1996 bis zum 30.9.1998 und vom 4.10.2000 bis zum 31.5.2001 im Rahmen der Berechnung gemäß § 114 Abs. 2 LBG NRW als Zeiten mitzurechnen sind, in denen sie ständig nach einem Schichtplan eingesetzt war, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsah.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es führt zur Begründung in Ergänzung des erstinstanzlichen Vorbingens aus, eine Anrechenbarkeit der Elternzeit im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass nach dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen „Verringerung der Lebensarbeitszeit im Bereich der Polizei des Landes NRW gemäß § 115 Abs. 2 LBG“ vom 9.10.2014 - 403 - 42.02.04 - die Zeit des Mutterschutzes zu den Dienstzeiten im Wechselschichtdienst gezählt werde, wenn unmittelbar vorher und nachher Wechselschichtdienst geleistet wurde. Denn beim Mutterschutz handele es sich nach § 3 FrUrlV NRW i. V. m. § 3 MuSchG um eine gesetzliche Schutzfrist, die zu einem Beschäftigungsverbot der (werdenden) Mutter führe. Demgegenüber handele es sich bei der Elternzeit um die disponible, freiwillige Arbeitszeitreduzierung zugunsten der Erziehung des Kindes. Gegen ein Verständnis der Vorverlagerung des Ruhestandes als „berufliches Fortkommen“ spreche im Übrigen insbesondere der Wortlaut des § 69 Halbsatz 1 LBG NRW, denn mit dem begehrten Ende des aktiven Beamtenstatus sei ein beruflichesVorankommen ausgeschlossen. Ein solches Verständnis des § 69 LBG NRW verstoße auch nicht gegen verfassungsrechtliche Schutzpflichten aus Art. 6 GG. Dem Schutz der Familie und dem Benachteiligungsverbot werde bereits durch die Anrechnung der Elternzeit auf die „normale“ Dienstzeit unter fiktiver Fortschreibung der beamtenrechtlichen Beurteilungen (§ 9 Abs. 2 Nr. 4 LVOPol NRW, § 9 Abs. 1 Nr. 3 LVO NRW) Rechnung getragen. Der Gesetzgeber habe die Folgen einer Beurlaubung oder Arbeitszeitreduzierung aus familienpolitischen Gründen nur in einem bestimmten Maß kompensieren und nicht jede mit der Mutter- oder Vaterschaft zusammenhängende Belastung ausgleichen wollen. Darüber hinaus liege auch ein zwingender Grund für eine Ungleichbehandlung vor. Bei dem Begriff des zwingenden Grundes im Sinne von § 69 LBG NRW handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum, da hierbei vor allem personalwirtschaftliche und organisatorische Belange des Dienstherrn zu berücksichtigen seien. Aus personalwirtschaftlicher Sicht sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin während der Elternzeit weder für den Wechselschichtdienst noch für den „normalen“ Dienst für den Beklagten zur Verfügung gestanden habe. Würde sie zusätzlich in den Genuss der Vorverlagerung des Ruhestandes nach § 114 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW kommen, wäre die Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes in zweifacher Hinsicht beeinträchtigt: Der Dienstherr müsste sowohl während der Elternzeit als auch ein Jahr vor dem planmäßigen Ruhestand nach § 114 Abs. 1 LBG NRW auf den Dienst seiner Vollzugsbeamtinnen und -beamten verzichten. Auch Art. 3 Abs. 3 Satz 1 und Art. 3 Abs. 2 GG änderten an dem gefundenen Ergebnis nichts. Eine Ungleichbehandlung von Frauen liege nicht vor. Zwar sei der Umstand, dass Eltern sich häufiger darauf einigten, dass die Mutter und nicht der Vater Elternzeit in Anspruch nimmt, möglicherweise Ausdruck eines tradierten Rollenverständnisses, nach dem faktisch noch keine gleichberechtigte Partnerschaft bestehe. Doch führe der Auftrag des Art. 3 Abs. 2 GG, die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern zu fördern und auf die Beseitigung bestehender Nachteile hinzuwirken, nicht zu einem verfassungsrechtlichen Gebot, Frauen in Elternzeit die Vorverlagerung des Ruhestands nach § 114 Abs. 2 LBG NRW zu erleichtern. Denn die vorrangige Inanspruchnahme von Elternzeit durch Frauen gründe sich nicht auf eine per se nachteilige Situation von Frauen, sondern lediglich auf vorfindliche Einstellungen. Mit der Möglichkeit von Eltern, die Elternzeit zu gleichen Teilen oder auch ganz durch den Vater in Anspruch zu nehmen, eröffneten die Regelungen zur Elternzeit in §§ 9 ff. FrUrlV NRW ausreichende Möglichkeiten für eine Veränderung solcher Einstellungen. Die Klägerin habe es damit selbst in der Hand gehabt, durch eine entsprechende Ausgestaltung der Elternzeit dafür zu sorgen, dass sie insgesamt 25 Jahre Wechselschicht-dienst leistet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte zum Verfahren 19 K 2820/21 (VG Köln) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Sie ist zulässig und begründet.

A. Die dem angefochtenen Urteil zugrundeliegende Klage ist zulässig.

I. Sie ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO) statthaft. Das Begehren der Klägerin ist auf den Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes gerichtet. Zwar tritt die Rechtsfolge des Ableistens von 25 Dienstjahren im Wechselschichtdienst, nämlich die Anwendung der um ein Jahr verringerten Altersgrenze, nach § 114 Abs. 2 LBG NRW unmittelbar von Gesetzes wegen ein, ohne dass es einer entsprechenden Feststellung des Dienstherrn bedürfte. Bestehen im Einzelfall - wie hier - aber Unklarheiten darüber, ob die Voraussetzungen der Rechtsfolge erfüllt sind, wofür die Beamtin oder der Beamte

- allein aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird im Folgenden auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

nach § 114 Abs. 2 Satz 3 selbst nachweispflichtig ist, besteht ein berechtigtes Interesse des betroffenen Beamten, dies - rechtzeitig vor der Versetzung in den Ruhestand - feststellen zu lassen. Dieser muss sich - wie auf der Hand liegt -darauf einstellen und für seine weiteren Lebensentscheidungen verlässlichKlärung darüber erlangen können, wann er in den Ruhestand tritt, was in dergegebenen Konstellation nur im Wege eines feststellenden Verwaltungsakts möglich ist.

Vgl. zu ähnlichen Erwägungen im Hinblick auf die Erlaubnispflichtigkeit eines Betriebs BVerwG, Beschluss vom 2.7.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR 1992, 192 = juris Rn. 4.

Dem Beamten steht in diesen Fällen auf Antrag ein Anspruch auf den Erlass eines entsprechenden feststellenden Verwaltungsaktes durch den Dienstherrn auf der Grundlage von § 114 Abs. 2 LBG NRW zu.

So auch VG Greifswald, Urteil vom 3.7.2023- 6 A 957/22 HGW -, juris Rn. 15; VG Minden, Urteil vom 3.7.2020 - 12 K 3207/18 -, juris Rn. 17 ff. m. w. N.; VG Münster, Urteil vom 29.11.2012- 4 K 2610/11 -, juris Rn. 17; vgl. auch v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatus-gesetz, 206. AL Juni 2009, § 25 Rn. 22.

Entsprechend ist auch das beklagte Land vorgegangen, das mit Bescheid vom 29.3.2019 festgestellt hat, dass die Lebensarbeitszeit der Klägerin nicht um ein Jahr „verkürzt“ werde, da sie nicht mehr als 25 Dienstjahre Wechselschichtdienst abgeleistet habe.

Ein ebensolcher Anspruch auf Feststellung kann im Hinblick auf die Vorfrage der Anrechnung bestimmter Zeiträume begründet sein, soweit an deren Klärung ein berechtigtes Interesse besteht. Hier kann die Klägerin danach einen Anspruch auf den Erlass eines Verwaltungsakts geltend machen, mit dem die Anrechenbarkeit ihrer Elternzeiten auf die Dienstjahre im Wechselschichtdienst festgestellt wird.

Ein entsprechendes Begehren ist bereits dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin im Wege der nach § 88 VwGO gebotenen Auslegung zu entnehmen. Überdies wäre die diesbezügliche Antragsumstellung als sachdienliche Klageänderung nach §§ 125 Abs.1, 91 VwGO zulässig.

II. Als Verpflichtungsklage ist die Klage auch im Übrigen zulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet. Zwar hat die Klägerin gegen den Ausgangsbescheid vom 29.3.2019 nicht rechtzeitig Klage erhoben (1.); dies kann ihr jedoch nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Teilsatz 3 VwGO nicht entgegengehalten werden (2.).

1. Die Klägerin hat gegen den Ausgangsbescheid vom 29.3.2019 nicht innerhalb der Klagefrist, hier der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO, Klage erhoben.

Der von der Klägerin unter dem 29.4.2019 anstelle der Klage eingelegte Widerspruch war nicht statthaft. Nach § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ist vor allen Klagen der Beamtinnen, Beamten, Ruhestandsbeamtinnen, Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis sowie für Klagen des Dienstherrn ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung durchzuführen. Nach Satz 3 der Vorschrift ist ein Vorverfahren jedoch nicht erforderlich, wenn ein Landesgesetz dieses ausdrücklich bestimmt. Eine solche Bestimmung liegt hier in § 103 Abs. 1 LBG NRW. Danach findet für Klagen der Beamtinnen und Beamten, Ruhestandsbeamtinnen und Ruhestandsbeamten, früheren Beamtinnen undBeamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis ein Widerspruchsverfahren nicht statt, außer wenn Maßnahmen betroffen sind, denen die Bewertung einer Leistung im Rahmen einer berufsbezogenen Prüfung zugrunde liegt, oder Maßnahmen in besoldungs-, versorgungs-, beihilfe-, heilfürsorge-, reisekosten-, trennungsentschädigungs- und umzugskostenrechtlichen Angelegenheiten. Die Berechnung der Altersgrenze für den Ruhestand unterfällt keiner der in § 103 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW aufgezählten Ausnahmen; die Frage der für den Zeitpunkt des Ruhestandseintritts anzuerkennenden Dienstzeiten ist eine statusrechtliche und insbesondere keine versorgungsrechtliche Angelegenheit. Insoweit wäre nach § 103 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW ein Vorverfahren nicht durchzuführen und stattdessen Klage zu erheben gewesen, und zwar angesichts der diesbezüglich fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung in dem Ausgangsbescheid vom 29.3.2019 innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. Die Klage ist hierindes, nachdem auch während des Widerspruchsverfahrens nicht auf dessen Unstatthaftigkeit hingewiesen worden ist, erst nach Ergehen des Widerspruchsbescheides vom 26.4.2021 am 26.5.2021 erhoben worden und damit deutlich nach Ablauf eines Jahres nach dem spätestens am 29.4.2019 erfolgten Zugang des Ausgangsbescheides.

2. Die Versäumung der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann der Klägerin jedoch nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Teilsatz 3 VwGO nicht entgegengehalten werden.

Nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist bei unterbliebener oder unrichtiger Rechtsbehelfsbelehrung die Einlegung des Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war oder eine schriftliche Belehrung dahin erfolgt ist, dass ein Rechtsbehelf nicht gegeben sei. Für den Fall höherer Gewalt verweist § 58 Abs. 2 Satz 2 VwGO auf die Bestimmungen für den Wiedereinsetzungsantrag nach § 60 Abs. 2 VwGO.

Die Ausnahmeregelung des § 58 Abs. 2 Satz 1 Teilsatz 3 VwGO, die das Ergebnis einer Abwägung zwischen den Geboten der Rechtssicherheit und der Einzelfallgerechtigkeit bzw. der Rechtsschutzgewährleistung darstellt, ist auch auf Fälle anzuwenden, in denen eine (falsche) Belehrung über einen unstatthaften Rechtsbehelf bzw. ein unstatthaftes Rechtsmittel ergeht, der Betroffene sich entsprechend dieser Belehrung verhält und demzufolge das zu tun unterlässt, was er zur Wahrung seiner Rechte richtigerweise hätte tun müssen. Da durch diefehlerhafte Belehrung über ein unstatthaftes Rechtsmittel zugleich das einzig statthafte Rechtsmittel als nicht gegeben dargestellt wird, ist die Interessenlage des Betroffenen in einem solchen Fall mit derjenigen vergleichbar, in der fälschlicherweise darüber belehrt wurde, dass kein Rechtsbehelf gegeben sei.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2.4.1987 - 5 C 67.84 -, BVerwGE 77, 181 = juris Rn. 15; BFH, Urteil vom 31.1.2005 - VII R 33/04 -, BFHE 208, 350 = juris Rn. 31; OVG NRW, Urteil vom 3.9.2012 - 9 A 1565/09 -, NWVBl 2013, 60 = juris Rn. 54; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung - Kommentar, 23. Aufl. 2023, § 58 Rn. 21; Schoch/Schneider/Meissner/Schenk, VwGO, 45. EL Januar 2024, § 58 Rn. 60; Kluckert, in: Sodan/Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. 2018, § 58 VwGO Rn. 83.

So liegt der Fall auch hier, nachdem der Landrat des E.-Z.-Kreises als Kreispolizeibehörde die Klägerin in seinem Bescheid vom 29.3.2019 fälschlicherweise dahingehend belehrt hat, gegen die Entscheidung könne Widerspruch erhoben werden, und im weiteren Verlauf - allerdings erst über zwei Jahre später - über den entsprechend der Belehrung fristgerecht eingelegten Widerspruch entschieden hat.

III. Des Weiteren verfügt die Klägerin über das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, obwohl sie selbst im Falle der begehrten Anrechnung ihrer Elternzeiten noch nicht 25 Dienstjahre im Wechselschichtdienst nachweisen kann. Das Ableisten der in diesem Fall noch fehlenden 212 Tage Wechselschichtdienst noch vor der Vollendung ihres 61. Lebensjahres am 13.2.2025 ist der Klägerin möglich und von ihr nach eigenen Angaben auch beabsichtigt. Das beklagte Land hat darüber hinaus bestätigt, dass dies der Klägerin ermöglicht werden könne.

B. Die Klage ist auch begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf die Feststellung zu, dass ihre „beschäftigungslosen“ Elternzeiten vom 7.12.1996 bis zum 30.9.1998 und vom 4.10.2000 bis zum 31.5.2001 im Rahmen der Berechnung gemäß § 114 Abs. 2 LBG NRW als Zeiten im Wechselschichtdienst anzurechnen sind. Der Bescheid des Landrates des E.-Z.-Kreises vom 29.3.2019 und der Widerspruchsbescheid vom 26.4.2021 sind insoweit rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Wenngleich der Tenor des Bescheides vom 29.3.2019 im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, da die Klägerin auch unter Anrechnung ihrer Elternzeiten noch keine 25 Dienstjahre im Wechselschichtdienst nachgewiesen hat, ist in diesem Bescheid jedenfalls konkludent die Anrechnung der Elternzeiten abgelehnt worden. Er kann daher, ebenso wenig wie der auf einen unstatthaften Widerspruch ergangene Widerspruchsbescheid, in dem deren Anrechnung ausdrücklich abgelehnt worden ist, Bestand haben.

I. Einen Anspruch auf Anrechnung der Elternzeiten kann die Klägerin allerdings nicht unmittelbar aus § 114 Abs. 2 LBG NRW herleiten.

Nach § 114 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW verringert sich die Altersgrenze nach Absatz 1 der Norm um ein Jahr für 25 Dienstjahre, die im Wechselschichtdienst abgeleistet wurden. Wechselschichtdienst sind nach der Legaldefinition des § 114 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW Zeiten, in denen der Beamte ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt ist, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsieht. „Beschäftigungslose“ Elternzeiten stellen offensichtlich keinen Wechselschichtdienst im Sinne der Norm dar. Der Landesgesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, allein die in § 114 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW definierte Dienstform zu berücksichtigen. Dem liegt die Intention zu Grunde, den besonderen Belastungen Rechnung zu tragen, die in der vom Wechselschichtdienstleistenden geforderten ständigen Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und den damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen begründet liegen.

Vgl. dazu Plenarprotokoll 13/108 vom 17.12.2003, 2. Lesung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zum Zehnten Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften, LT-Drs. 13/3930, S. 10729, „Härteregelung“; OVG NRW, Beschlüsse vom 23.8.2021 - 6 A 2266/20 -, juris Rn. 7 ff., vom 2.3.2020 - 6 A 3132/18 -, juris Rn. 13 ff., und vom 29.1.2014 - 6 A 2207/12 -,juris Rn. 10 ff.; Gunkel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, Stand Mai 2024, § 31 LBG NRW Rn. 47; Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 2021, § 114 Rn. 3 f.

II. Ein Anrechnungsanspruch der Klägerin folgt entgegen ihrer Auffassung ferner nicht aus § 114 Abs. 2 LBG NRW i. V. m. § 69 LBG NRW.

Nach § 69 1. Halbsatz LBG NRW dürfen die Ermäßigung der Arbeitszeit und die Teilnahme an der alternierenden mobilen Arbeit das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen; nach § 69 2. Halbsatz LBG NRW ist eine unterschiedliche Behandlung von Beamtinnen und Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit gegenüber Beamtinnen und Beamten mit regelmäßiger Arbeitszeit nur zulässig, wenn zwingende sachliche Gründe sie rechtfertigen.

Offenbleiben kann zunächst, ob und inwieweit § 69 LBG NRW auch eine vollständige Ermäßigung der Arbeitszeit erfasst,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1.6.2005 - 6 B 689/05 -, NWVBl. 2005, 391 = juris Rn. 8, zur Vorgängerregelung § 78g LBG NRW, m. w. N.; Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 2021, § 69 Rn. 2; a. A. Tiedemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, Stand Mai 2024, § 69 Rn. 6,

also auch ungerechtfertigte Diskriminierungen von Beamten wegen der Inanspruchnahme von „beschäftigungsloser“ Elternzeit untersagt, was in dem Wortlaut der Vorschrift - anders als etwa in § 25 BBG - nicht klar zum Ausdruck kommt.

Denn das Benachteiligungsverbot in § 69 LBG NRW bezieht sich insgesamt nur auf das „berufliche Fortkommen“ von Beamten (1.), worunter die Herabsetzung der Altersgrenze nach § 114 Abs. 2 LBG NRW nicht fällt (2.). Daher kann auch dahinstehen, ob zwingende sachliche Gründe im Sinne der Norm für die Nichtanrechnung der Elternzeit und die darin liegende Benachteiligung von Beamten, die Elternzeit genommen haben, vorliegen (3.).

1. Weder dem Wortlaut des § 69 LBG NRW noch der Binnensystematik der Norm lässt sich eindeutig entnehmen, welche Bedeutung der Formulierung in den zwei durch ein Semikolon getrennten Halbsätzen zukommen soll, von denen nur der erste den Begriff des „beruflichen Fortkommens“ enthält, und nur der zweite die Möglichkeit der sachlichen Rechtfertigung einer Benachteiligung vorsieht. Eine Betrachtung der Entstehungsgeschichte der Norm anhand der Gesetzgebungsmaterialien zeigt jedoch, dass nach dem Willen des Landesgesetzgebers sowohl vom 1. Halbsatz als auch vom 2. Halbsatz jedenfalls ausschließlich das berufliche Fortkommen erfasst sein soll.

So wohl auch Schrapper/Günther, Landesbeamtengesetz Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 2021, § 69 Rn. 6; a. A. Tiedemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, Stand Mai 2024, § 69 LBG NRW Rn. 13.

Das heute in § 69 LBG NRW geregelte Benachteiligungsverbot wurde ursprünglich 1994 mit dem Siebten Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften als § 85b in das LBG NRW eingeführt - mit dem Wortlaut: „Eine Teilzeitbeschäftigung nach den §§ 78b, 78c und 85a darf das berufliche Fortkommen nicht beeinträchtigen; eine unterschiedliche Behandlung von Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit gegenüber Beamten mit regelmäßiger Arbeitszeit ist nur zulässig, wenn zwingende sachliche Gründe dies rechtfertigen.“ Zur Begründung führte der Landesgesetzgeber lediglich an, dass die Regelung der Vorschrift des § 49 BRRG in der Fassung des Zweiten Gleichstellungsgesetzes vom 24.6.1994 entspreche.

Vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung des Siebten Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften, LT-Drs. 11/7676, S. 49.

Die Einführung der damit in Bezug genommenen Vorschrift begründete der Bundesgesetzgeber - wiederum Bezug nehmend auf die inhaltsgleiche Vorschrift in § 79b BBG in der Fassung des Zweiten Gleichstellungsgesetzes vom 24.6.1994 - wie folgt: „Grund für diese neue Vorschrift ist das grundsätzliche Benachteiligungsverbot für Teilzeitbeschäftigung in Artikel 1 § 12 Abs. 1 [des Gesetzes zur Förderung von Frauen und der Vereinbarkeit von Familie und Beruf in der Bundesverwaltung und den Gerichten des Bundes (FFG)]. Die Ermäßigung der Arbeitszeit, sowohl aus arbeitsmarktpolitischen als auch aus familiären Gründen, darf in der Regel nicht zu einer Verzögerung bei einer Beförderung führen. Entscheidend ist für diese der Leistungsgrundsatz (§ 1 BLV). […] § 79b enthält ein grundsätzliches Benachteiligungsverbot gegenüber Beamten mit ermäßigter Arbeitszeit. Eine starre Regelung ohne Möglichkeit der Abweichung in begründeten Fällen könnte allerdings im einzelnen zu unbilligen und anfechtbaren Ergebnissen führen. Dem beugt der Hinweis auf die gerechtfertigte Ungleichbehandlung aus sachlichen Gründen vor (praktisch wortgleiche Formulierung wie in Artikel 1 § 12 Abs. 1). Der Begriff des beruflichen Aufstieges in § 79b umfasst die Anstellung, Übertragung von höherbewerteten Dienstposten, Beförderung und den Aufstieg in die nächsthöhere Laufbahn.“ Betreffend § 12 FFG führte der Bundesgesetzgeber aus, das Benachteiligungsverbot dieser Vorschrift könne, auch wegen vorrangiger Spezialnormen, nicht absolut ausfallen, sondern lediglich grundsätzlicher Art sein. Aus sachlichen und ebenso teilweise aus rechtlichen Gründen bleibe eine unterschiedliche Behandlung von Teilzeitarbeit bzw. Beurlaubung gegenüber einer Vollzeittätigkeit für den jeweiligen Regelungsbereich zwangsläufig gerechtfertigt, soweit es um das berufliche Fortkommen gehe. Das stellten die Absätze 1 und 2 für § 12 insgesamt klar. § 12 verbiete, unter Berücksichtigung dieser Vorbemerkungen, die Benachteiligung der Teilzeit (Absatz 1) und der Beurlaubung (Absatz 2 ff.) beim beruflichen Fortkommen, in Abgrenzung von der Einstellung. Einbezogen sei auch der besondere Aspekt der dienstlichen Beurteilung, auf die sich Teilzeit und Beurlaubung nicht nachteilig auswirken dürften.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung des Gesetzes zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern, BT-Drs. 12/5468, S. 33, 40, 41.

Im Gesamtzusammenhang ist dem zu entnehmen, dass § 49 BRRG a.F. und dementsprechend auch § 85b LBG NRW a. F. ursprünglich insgesamt lediglich das berufliche Fortkommen erfassen sollten.

Dafür, dass der Landesgesetzgeber der nunmehr in § 69 LBG NRW enthaltenen Regelung zwischenzeitlich eine andere Bedeutung zugemessen haben könnte, ergeben sich auch aus den Begründungen nachfolgender Gesetzesänderungen keine Anhaltspunkte. So ist etwa der Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung zum Gesetz zur Neuregelung des Gleichstellungsrechts vom 28.6.2016, der die bis dahin dem § 69 LBG NRW inhaltlich im Wesentlichen entsprechende Regelung in § 13 Abs. 4 LGG NRW dahingehend änderte, dass aus den zwei enthaltenen Halbsätzen zwei eigenständige Sätze gebildet wurden, nichts bezüglich einer etwaigen inhaltlichen Bedeutung dieser sprachlichen Änderung zu entnehmen.

Vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung des Gesetzes zur Neuregelung des Gleichstellungsrechts, LT-Drs. 16/12366, S. 74.

Auch ein - mit Blick auf den gemeinsamen Ursprung Rückschlüsse zulassender - Vergleich mit der heutigen Fassung des Benachteiligungsverbots in § 25 BBG deutet auf eine Beschränkung des Diskriminierungsverbots in § 69 LBG NRW auf das berufliche Fortkommen hin. War die Vorgängerfassung des bundesbeamtenrechtlichen Benachteiligungsverbotes in § 72d BBG noch weitestgehend inhaltsgleich mit § 69 LBG NRW, wurde dieses mit dem Dienstrechtsneuordnungsgesetz in § 25 BBG neu gefasst und verortet. Es bezieht sich nunmehr ausdrücklich insgesamt ‚nur‘ auf die Einstellung und das berufliche Fortkommen, ohne dass der Bundesgesetzgeber zum Ausdruck gebracht hätte, mit der Neufassung eine Beschränkung des Benachteiligungsverbotes zu bezwecken.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts, BT-Drs. 16/7076, S. 106 f.; für ein entsprechendes Verständnis von § 72d BBG a. F. auch: BVerfG, Beschluss vom 18.6.2008 - 2 BvL 6/07 -, BVerfGE 121, 241 = juris Rn. 71, und Plog/Wiedow, BBG - Kommentar, Lfg. 455 Stand 1.8.2023, § 72d BBG (alt) Rn. 2; sowie betr. das im Wortlaut im Wesentlichen gleiche Benachteiligungsverbot in § 75 Abs. 1 Satz 1 LBG BW Heinz: in Müller/Beck/Danner/ Gehlhaar/Heinz, Beamtenrecht in Baden-Württemberg, I. Benachteiligungsverbot zum beruflichen Fortkommen (Absatz 1), Rn. 4 ff.

2. Der Begriff „berufliches Fortkommen“ umfasst die gesamte berufliche Entwicklung und damit alle Aspekte, die für den beruflichen Werdegang relevant sein können. Darunter fallen die Einstellung, dienstliche Beurteilungen, berufliche Aufstiegsmöglichkeiten (z. B. Übertragung höherwertiger Dienstposten, Beförderung oder Laufbahnaufstieg), die allgemeinen Arbeitsbedingungen und -abläufe sowie die berufliche Fort- bzw. Weiterbildung und damit die „beruflichen Chancen“.

Vgl. Tiedemann in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, Stand Mai 2024, § 69 LBG NRW Rn. 11; v. Roetteken, ZTR 2021, 367, unter 5., betr. Benachteiligungsverbote im Betriebsverfassungs-, Personalvertretungs- und Gleichstellungsrecht; zu dem Begriff des „beruflichen Werdegangs“ in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG a. F.: BVerwG, Urteil vom 23.1.2020 - 2 C 22.18 -, BVerwGE 167, 273 = juris Rn. 21: „Weg nach oben“.

Schon die Wortbedeutung schließt es aus, auch die (vorzeitige) Beendigung des beruflichen Werdegangs durch Eintritt in den Ruhestand unter den Begriff des „beruflichen Fortkommens“ zu fassen. Angesichts der vorstehend dargelegten gesetzgeberischen Erwägungen ist zudem nicht von einer - die Möglichkeit einer analogen Anwendung der Norm auf diesen Fall eröffnenden - planwidrigen Regelungslücke auszugehen.

3. Offenbleiben kann hier daher, ob „zwingende sachliche Gründe“ im Sinne des § 69 2. Halbsatz LBG NRW für eine Nichtanrechnung von „beschäftigungsloser“ Elternzeit im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW gegeben wären. Dies wäre allerdings kaum anzunehmen.

Zwingend im Sinne der Norm sind sachliche Gründe nur dann, wenn ihre Beachtung wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Aufrechterhaltung und/oder Ordnung des Dienstbetriebs alternativlos ist, also keine gleichwertige Möglichkeit besteht. Der Dienstherr trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Bei dem Tatbestandsmerkmal der zwingenden sachlichen Gründe handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der grundsätzlich der vollen gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Sein Vorliegen kann allerdings abhängig sein von personalwirtschaftlichen und organisatorischen Vorfestlegungen, in Bezug auf die dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. Tiedemann, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, Stand Mai 2024, § 69 LBG NRW Rn. 14.

Rein fiskalische Gründe können dabei eine Ungleichbehandlung von Beamten, die Elternzeit in Anspruch nehmen bzw. genommen haben, grundsätzlich nicht rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.3.2010 - 2 C 72.08 -, BVerwGE 136, 165 = juris Rn. 21; BVerfG, Beschluss vom 18.6.2008 - 2 BvL 6/07 - BVerfGE 121, 241 = juris Rn. 58 betr. geschlechtsspezifische Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 3 GG; EuGH, Urteil vom 23.10.2003 - C-4/02 undC-5/02 -, Abl. EU 2003, C 304, 6 = juris Rn. 85, betr. geschlechtsspezifische Diskriminierung nach Art. 141 AEUV (vormals Art. 119 EGV).

Das beklagte Land beruft sich insoweit im Wesentlichen darauf, dass die Herabsetzung der Altersgrenze in der besonderen Belastung von Beamten begründet liegt, die über 25 Jahre lang im Wechselschichtdienst Dienst geleistet haben.

Dies entspricht den Erwägungen des Landesgesetzgebers zur Einführung der Regelung in § 114 Abs. 2 LBG NRW, vgl. Plenarprotokoll 13/108 vom 17.12.2003, 2. Lesung zum Gesetzentwurf der Landesregierung zum Zehnten Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften, LT-Drs. 13/3930, S. 10729.

Diese besonderen Belastungen bestehen - wie erwähnt - in der vom Wechselschichtdienstleistenden geforderten ständigen Umstellung des Arbeits- und Lebensrhythmus und den damit verbundenen gesundheitlichen und sozialen Auswirkungen, die regelmäßig ein früheres Nachlassen der Leistungsfähigkeit nach sich ziehen.

Vgl. dazu ferner BVerwG, Urteil vom 25.1.2007 - 2 C 28.05 -, NVwZ 2007, 1192 = juris Rn. 39 ff.

Die tatsächliche Belastung durch den mit dem Wechselschichtdienst verbundenen Biorhythmuswechsel tritt in „beschäftigungslosen“ Elternzeiten nicht in identischer Weise und die Belastung durch Wechselschichtdienst bei einer Unterbrechung durch Elternzeit(en) auch nicht über 25 Jahre ununterbrochen auf. Hierin liegt grundsätzlich ein sachlicher Unterscheidungsgrund.

Vgl. hierzu BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 -, BVerfGK 13, 576 = juris Rn. 17 ff.; sowie BVerwG, Urteil vom 20.10.2022 - 2 C 30.20 -, NVwZ-RR 2023, 330 = juris Rn. 21 ff. und OVG NRW, Urteil vom 6.10.2004 - 1 A 2323/02 -, IÖD 2005, 222 = juris Rn. 37 ff., jeweils zur - heute in § 17a EZulV geregelten - Erschwerniszulage.

Dieser dürfte jedoch nicht „zwingend“ im Sinne des § 69 LBG NRW sein. Hiergegen spricht bereits, dass das beklagte Land diese sachliche Erwägung von vornherein nicht konsequent umsetzt, indem es insbesondere Mutterschutzzeiten, daneben aber auch Urlaubs- und Krankheitszeiten, die von Wechselschichtdienstzeiten nahtlos umschlossen werden, durchaus voll anrechnet (vgl. dazu den Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen „Verringerung der Lebensarbeitszeit im Bereich der Polizei des Landes NRW gemäß § 115 Abs. 2 LBG“ vom 9.10.2014 - 403 - 42.02.04 -). Ziffer 2 Abs. 3 des Erlasses zufolge soll dies darüber hinaus für weitere vergleichbare Sachverhalte gelten, soweit der Gesetzgeber entsprechende Vorschriften zum Schutz der Betroffenen vor rechtlichen Nachteilen erlassen hat und diese Zeiten ebenfalls nahtlos von Zeiten umschlossen werden, in denen Wechselschichtdienst geleistet worden ist.

Das hinsichtlich der Anrechnung von Mutterschutzzeiten von dem beklagten Land vorgebrachte Unterscheidungskriterium, diese Zeiten würden anders als Elternzeiten nicht freiwillig in Anspruch genommen, überzeugt nicht. Zwar ist die Inanspruchnahme von Elternzeit durch mindestens ein Elternteil gesetzlich nicht vorgeschrieben. Sie ist aber zum einen faktisch für einen gewissen Zeitraum in Ermangelung eines ausreichenden Angebots an institutioneller Kinderbetreuung in Nordrhein-Westfalen für die weit überwiegende Mehrheit der Eltern alternativlos.

Vgl. dazu Landesbetrieb IT.NRW, Kinder in Tageseinrichtungen und in öffentlich geförderter Kindertagespflege, Stichtag 1.3.2023, https://www.it.nrw/system/files/media/document/file/279_23.pdf (zuletzt abgerufen am 3.7.2024): Lediglich 31 Prozent der unter dreijährigen Kinder in NRW befanden sich am 1.3.2023 in einer Kindertagesbetreuung.

Laut einer Studie des Instituts der Deutschen Wirtschaft bestand zum gleichen Zeitpunkt in NRW eine Betreuungslücke von 87.400 Plätzen für unter dreijährige Kinder, vgl. Institut der Deutschen Wirtschaft (IW), Kurzbericht 74/2023 vom 6.10.2023, https://www.iwkoeln.de/studien/wido-geis-thoene-fast-300000-betreuungsplaetze-fuer-unter-dreijaehrige-fehlen.html (zuletzt abgerufen am 3.7.2024).

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass insbesondere stillenden Müttern auch über die Mutterschutzfrist hinaus die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit praktisch nur unter erschwerten Umständen möglich ist. Mütter müssen sich dabei mit Blick auf den Anspruch auf Schutz und Fürsorge der Gesellschaft aus Art. 6 Abs. 4 GG nicht entgegenhalten lassen, sie stillten ihr Kind freiwillig.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 1 BvL 2/10, 1 BvL 4/10, 1 BvL 3/11 -,BVerfGE 132, 72 = juris Rn. 56.

Gleiches gilt unabhängig davon, ob das Kind gestillt wird und welche Fremdbetreuungsmöglichkeiten konkret bestehen, unter Berücksichtigung von Art. 6 Abs. 4 GG auch für die Entscheidung, das eigene Kind in den ersten Lebensmonaten selbst zu betreuen.

Bei der Anwendung des § 114 Abs. 2 LBG NRW wird überdies ohnehin bereits ungeachtet des konkreten Ausmaßes der tatsächlichen Belastung pauschalisiert. Für die Anrechnung genügt es, wenn der Beamte nachweisen kann, ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt gewesen zu sein, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsieht, ohne dass nachzuprüfen wäre, in welchem Umfang tatsächlich Wechselschichten übernommen worden sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.5.2013 - 6 A 2929/12 -, juris Rn. 5 ff.

Zudem wird keine Reduzierung der Anrechnungszeiten proportional zu eineretwaigen Teilzeitbeschäftigung vorgenommen.

Gegen einen zwingenden Charakter der Erwägung des beklagten Landes spricht darüber hinaus, dass in anderen Bundesländern in den Regelungen zum Ruhestandseintrittsalter bei Polizeivollzugsbeamten eine Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten erfolgt. So werden nach § 111 Abs. 1 Satz 3 LBG RP auf die Mindestzeit der Tätigkeit in besonders belastenden Funktionen bis zu drei Jahre für jedes Kind angerechnet, wenn die besonders belastenden Tätigkeiten durchZeiten einer Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung zum Zwecke der Kinderbetreuung unterbrochen worden sind oder aus diesem Grund nicht mehr aufgenommen werden. Entsprechendes regelt § 110 Abs. 5 Satz 5 BbgLBG. In Sachsen-Anhalt gelten ebenfalls spezielle Regelungen mit Bezug auf mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbote und die Beurlaubung oder Teilzeitbeschäftigung wegen der Betreuung von Kindern sowie - zusätzlich - der Betreuungpflegebedürftiger Angehöriger (§ 106 Abs. 3 Satz 4 LBG LSA).

Vor diesem Hintergrund verfängt auch die vom beklagten Land vorgebrachte Erwägung nicht, im Falle der Anrechnung der Elternzeit wäre die Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes in Nordrhein-Westfalen in zweifacher Hinsicht beeinträchtigt: Der Dienstherr müsste sowohl während der Elternzeit als auch ein Jahr vor dem planmäßigen Ruhestand nach § 114 Abs. 1 LBG NRW auf den Dienst seiner Vollzugsbeamten verzichten. Denn das beklagte Land trägt schon nichts dazu vor, weshalb dies anders als im Rahmen der Mutterschutzzeiten sowie Teilzeiten betreffenden Praxis und anders als in anderen Bundesländern nicht durch personalwirtschaftliche und organisatorische Maßnahmen aufgefangen werden könnte. Im Übrigen liegt hierin letztlich (nur) ein fiskalisches Argument, da das Problem durch den Einsatz anderer bzw. weiterer Beamter zu beheben wäre.

III. Ein Anspruch der Klägerin auf die Anrechnung ihrer von Wechselschichtdienst umschlossenen Elternzeiten im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW folgt jedoch aus einer unionsrechtskonformen Auslegung dieser Norm. Denn die streitbefangene Praxis des beklagten Landes, solche Elternzeiten nicht anzurechnen, verstößt gegen Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU (Vereinbarkeitsrichtlinie) (1.). § 114 Abs. 2 LBG NRW ist einer unionsrechtskonformen Auslegung zugänglich (2.). Daneben liegen auch die Voraussetzungen einer unmittelbaren Anwendung von Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU vor (3.).

1. Nach Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU (ABl. EU L 188/79) sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Arbeitnehmer nach Ablauf eines Urlaubs gemäß Artikel 4, 5 und 6 der Richtlinie Anspruch darauf haben, an ihren früheren oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz unter Bedingungen zurückzukehren, die für sie nicht weniger günstig sind, und in den Genuss aller Verbesserungen der Arbeitsbedingungen zu kommen, auf die sie Anspruch gehabt hätten, wenn sie den Urlaub nicht genommen hätten. Sowohl der persönliche (a) als auch der sachliche (b) Anwendungsbereich der Norm sind eröffnet.

a) Der persönliche Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst nach Art. 2 RL 2019/1158/EU unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch Beschäftigte im Beamtenverhältnis.

Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 3.5.2012 - C-337/10 -, NVwZ 2012, 688 = juris Rn. 23 ff.; von Roetteken, in: v. Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, ZTR 2022, 340 - Beschäftigtenrechte aufgrund der RL 2019/1158/EU, Ziffer 2. (Personeller Geltungsbereich), m. w. N.

b) Auch der sachliche Anwendungsbereich der Norm ist eröffnet. Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU regelt individuelle Rechte für Beschäftigte, die Urlaub nach Art. 5 RL 2019/1158/EU, also Elternzeit, in Anspruch genommen haben. Die Nichterfüllung dieser Rechte stellt eine nach Art. 11 RL 2019/1158/EU verbotene Schlechterstellung dar. Die Vorschrift gewährleistet den Beschäftigten zum einen das Recht, nach der Beendigung des Elternurlaubs an den früheren oder einen gleichwertigen Arbeitsplatz zurückzukehren. Ein solcher Anspruch ergab sich vor Inkrafttreten der Richtlinie bereits aus § 5 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der RL 2010/18/EU (ABl. EU L 68/17).

Vgl. Stoye/Thoma, ZESAR 2020, 10, 17.

Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU begründet aber darüber hinaus ein individuelles Recht darauf, in den Genuss aller Verbesserungen der Arbeitsbedingungen zu kommen, auf die ein Anspruch bestanden hätte, wäre der Urlaub nicht angetreten worden. Dieses Recht ist neu und in der vor Erlass der Vereinbarkeitsrichtlinie geltenden Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der Richtlinie 2010/18/EU noch nicht enthalten gewesen. Es verlangt, in Bezug auf etwaige Verbesserungen der Arbeitsbedingungen Phasen der Elternzeit nach ihrer Beendigung im wiederaufgelebten Beschäftigungsverhältnis so zu behandeln, als wäre es nicht zur Freistellung von der Dienstpflicht gekommen.

Vgl. v. Roetteken in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, § 46 BeamtStG, 443. AL September 2023, Rn. 204 f.

In diesem Sinne wurde bereits die im Wortlaut ähnliche, aber nur für Mutterschutzzeiten geltende Regelung in Art. 15 RL 2006/54/EG so verstanden, dass sie die Anrechnung von Mutterschutzzeiten auf Beschäftigungszeiten gebietet.

Vgl. BAG, Urteil vom 27.1.2011 - 6 AZR 526/09 -, BAGE 137, 80 = juris Rn. 39, betreffend die Anrechnung auf die Stufenlaufzeit im Entgeltsystem des TVöD.

Das Unterbleiben der Anrechnung von Elternzeiten auf Stufenlaufzeiten hat das Bundesarbeitsgericht - auf der Grundlage der damals zu berücksichtigenden Rechtslage, die Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU nicht umfasste -, gerade damit begründet, dass eine vergleichbare Bestimmung für Elternzeiten nicht bestehe.

BAG, Urteile vom 27.1.2011 - 6 AZR 526/09 -, BAGE 137, 80 = juris Rn. 40 ff., sowie vom 22.2.2024 - 6 AZR 126/23 -, juris Rn. 41 ff.

100

Aus Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU folgt das Recht der betroffenen Beamten, in den Genuss der Verringerung der Altersgrenze nach § 114 Abs. 2 LBG zu kommen, wenn sie hierauf ohne die Inanspruchnahme von Elternzeit einen Anspruch gehabt hätten. Die Regelung zur Verringerung der Altersgrenze in § 114 Abs. 2 LBG NRW fällt unter den Begriff „Arbeitsbedingungen“ im Sinne des Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU (aa). Ferner ist das aus Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU folgende Recht nicht auf den Umfang an Elternzeit begrenzt, auf die aufgrund des Unionsrechts ein Anspruch besteht (bb).

101

aa) Die Regelung zur Verringerung der Altersgrenze in § 114 Abs. 2 LBG NRW stellt eine Verbesserung der „Arbeitsbedingungen“ im Sinne des Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU dar.

102

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union sind bei der Auslegung einer Bestimmung des Unionsrechts nicht nur ihr Wortlaut, sondern auch ihr Zusammenhang und die Ziele zu berücksichtigen, die mit der Regelung, zu der sie gehört, verfolgt werden.

103

Vgl. EuGH, Urteil vom 25.2.2021 - C-129/20 -, ABl. EU 2021, Nr. C 138, 12 = juris Rn. 34 m. w. N.

104

Der Begriff „Arbeitsbedingungen“ darf unter Berücksichtigung der Ziele der Richtlinie, die Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben zu verbessern, um die Gleichstellung von Männern und Frauen zu fördern (vgl. etwa Erwägungsgründe 2, 6, 9, 10), die Ausdruck eines Grundsatzes des Sozialrechts der Union mit besonderer Bedeutung sind, nicht restriktiv ausgelegt werden.

105

Vgl. in diesem Sinne EuGH, Urteile vom 8.5.2019 - C-486/18 -, NZA 2019, 1131= juris Rn. 49 ff., vom 7.9.2017 - C-174/16 -, NZA 2017, 1381 = juris Rn. 44, und vom 22.10.2009,C-116/08 -, NJW 2010, 1582 = juris Rn. 42, zu § 5 Nrn. 1 und 2 bzw. Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der RL 2010/18/EU.

106

Ein Verständnis des Begriffs „Arbeitsbedingungen“, das eine Regelung wie die hier inmitten stehende Herabsetzung der Altersgrenze nach § 114 Abs. 2 LBG NRW nicht erfasste, könnte überdies die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 2019/1158/EU beeinträchtigen, die gerade auch die Inanspruchnahme von Elternzeit durch Väter, bzw. eine gerechtere Aufteilung von Betreuungsaufgaben, fördern soll.

107

Vgl. dazu betr. Richtlinie 2010/18/EU einschließlich der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub EuGH, Urteil vom 7.9.2017- C-174/16 -, NJW 2017, 3357 = juris Rn. 41, 54.

108

Denn die Nichtanrechnung von Elternzeiten bei der Berechnung von Wechselschichtdienstzeiten zur Herabsetzung der Altersgrenze nach § 114 Abs. 2 LBG NRW kann Polizeibeamte, die im Wechselschichtdienst tätig sind, von der Inanspruchnahme von Elternzeiten abhalten.

109

Dies berücksichtigend ist der Begriff „Arbeitsbedingungen“ im Sinne von Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU so auszulegen, dass er unter anderem den Aspekt „Entlassungsbedingungen“ erfasst (1), worunter auch die Regelung des § 114 Abs. 2 LBG NRW fällt (2).

110

(1) Zu der (mit Art. 10 Abs. 1 RL 2019/1158/EU im Wesentlichen inhaltsgleichen) Regelung in § 2 Nr. 6 der bis zum 7.3.2012 geltenden Fassung der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub im Anhang der Richtlinie 96/34/EU hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausgeführt, die darin formulierte Wendung „Rechte, die der Arbeitnehmer [zu Beginn des Elternurlaubs] erworben hatte oder dabei war zu erwerben“ erfasse alle unmittelbar oder mittelbar aus dem Arbeitsverhältnis abgeleiteten Rechte und Vorteile hinsichtlich Bar- oder Sachleistungen, auf die der Arbeitnehmer bei Antritt des Elternurlaubs einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber habe. Zu diesen Rechten und Vorteilen gehörten diejenigen, die mit den „Beschäftigungsbedingungen“ zusammenhängen. Hierunter hat der Gerichtshof sowohl das Recht eines Vollzeitbeschäftigten, der Elternurlaub auf Teilzeitbasis genommen hat, auf eine bestimmte Kündigungsfrist gefasst, als auch den Anspruch auf Zahlung einer Entlassungsentschädigung.

111

Vgl. Urteile vom 8.5.2019 - C-486/18 -, NZA 2019, 1131= juris Rn. 50 f., und vom 22.10.2009, C-116/08, NJW 2010, 1582 = juris Rn. 44, 56.

112

Hiernach unterfielen dem Begriff „Beschäftigungsbedingungen“ im Kontext der vorhergehenden Elternzeitregelungen auch die Bedingungen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von „Entlassungsbedingungen“.

113

Auch die Prägung, die der Begriff „Arbeitsbedingungen“ im Rahmen der Gleichbehandlungsrichtlinien erhalten hat, spricht für ein entsprechendes Verständnis des gleichlautenden Begriffs in der - ebenfalls vornehmlich das Ziel der Gleichstellung von Männern und Frauen verfolgenden (vgl. insbesondere Erwägungsgründe 1 und 2) - Richtlinie 2019/1158/EU. Zu der schon in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG, der Vorgängerrichtlinie der Richtlinie 2006/54/EG, verwendeten Formulierung „Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen“ hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass diese auch eine Regelung erfasst, nach der ein Arbeitsverhältnis automatisch mit dem Erreichen eines Pensionsalters endet, das nach dem Geschlecht des Arbeitnehmers unterschiedlich festgesetzt ist. Hierzu hat der Gerichtshof ausgeführt, der Begriff der Entlassung sei im Bereich der Gleichbehandlung nach ständiger Rechtsprechung weit auszulegen. Er sei insbesondere in dem Sinne auszulegen, dass er die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber einschließe, auch wenn sie aufgrund einer Regelung über freiwilliges Ausscheiden erfolge.

114

Vgl. EuGH, Urteil vom 12.9.2013 - C-614/11 -, NZA 2013, 1071 = juris Rn. 36 ff., m. w. N.

115

Die heute geltende Gleichbehandlungsrichtlinie 2006/54/EG verwendet ebenfalls den Begriff „Arbeitsbedingungen“, vgl. Art. 1 Satz 2 RL 2006/54/EG. Im Rahmen des zum einen den Zugang zu Beschäftigung und zum anderen die „Arbeitsbedingungen“ betreffenden Kapitels 3 der Richtlinie erfährt der Begriff in Art. 14 Abs. 1 lit c) RL 2006/54/EG eine weitergehende Ausprägung in der Formulierung „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen“ und umfasst demnach ausdrücklich auch Entlassungsbedingungen. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Begriff in der Richtlinie 2019/1158/EU enger auszulegen ist als in Richtlinie 2006/54/EG. Hiergegen spricht insbesondere Erwägungsgrund 47 der erstgenannten Richtlinie, der vorgibt, dass die Richtlinie nicht dahingehend ausgelegt werden soll, dass sie die Rechte gemäß der Richtlinie 2006/54/EG einschränkt.

116

Im nationalen Recht werden die im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz in Umsetzung der Gleichbehandlungsrichtlinie verwendeten Begriffe „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG) ebenfalls sehr weit ausgelegt und sollen u. a. Vereinbarungen und Maßnahmen bei der Durchführung und Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses und für den beruflichen Aufstieg sowie die nachwirkenden Folgen eines beendeten Beschäftigungsverhältnisses erfassen.

117

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drs. 16/1780, S. 31; auch LAG Hamm, Urteil vom 17.7.2008 - 16 Sa 544/08 -, NZA-RR 2009, 13 = juris Rn. 31.

118

(2) Die Regelung des § 114 Abs. 2 LBG NRW stellt eine (demnach als Teil der „Arbeitsbedingungen“ aufzufassende) „Entlassungsbedingung“ in der Ausprägung des Begriffes dar, die dieser im Kontext der Gleichbehandlungsrichtlinien durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erhalten hat.

119

Dem steht nicht entgegen, dass die „Gleichbehandlungsrichtlinie“ 2006/54/EG die „Festsetzung von Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand“ nicht unter den Bereich „Arbeitsbedingungen“ fasst, sondern nach Art. 9 Abs. 1 lit. f) RL 2006/54/EG unter den Bereich der „betrieblichen Systeme sozialer Sicherheit“ in Titel II Kapitel 2 der Richtlinie. Anders als noch die Vorgänger-Richtlinie 76/207/EWG enthält die Richtlinie 2006/54/EG eigenständige Kapitel für die Bereiche „Zugang zur Beschäftigung einschließlich des Entgelts“ sowie „betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit“. Dies beruht darauf, dass in dieser Richtlinie u. a. die Richtlinie 76/207/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf dieArbeitsbedingungen und die Richtlinie 86/378/EWG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit zusammengeführt worden sind.

120

Denn insoweit ist danach zu differenzieren, ob Bedingungen für die Gewährung einer Altersrente oder Bedingungen für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses geregelt werden.

121

Vgl. EuGH, Beschluss vom 7.2.2018 - C-142/17 und C-143/17 -, NZA 2018, 291= juris Rn. 24, und - betreffend die Richtlinie 76/207/EWG -Urteil vom 18.11.2010 - C-356/09 -, NJW 2011, 39 = juris Rn. 24.

122

Wenn die Bedingungen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses betroffen sind, fällt dies unter den weit auszulegenden Begriff „Entlassung“, auch wenn das Ausscheiden die Gewährung einer Altersrente mit sich bringt.

123

Vgl. EuGH, Beschluss vom 7.2.2018 - C-142/17 und C-143/17 -, NZA 2018, 291= juris Rn. 26, und - betreffend die Richtlinie 76/207/EWG -Urteil vom 18.11.2010 - C-356/09 -, NJW 2011, 39 = juris Rn. 26.

124

Auf dieser Grundlage fasst der Gerichthof der Europäischen Union unter die Formulierung „Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen“ im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit c) RL 2006/54/EG auch eine nationale Regelung, wonach Arbeitnehmer, die die Altersgrenze für die Weiterbeschäftigung erreicht haben, während einer Übergangszeit eine Option wahrnehmen können, die ihnen die Fortsetzung ihrer Berufstätigkeit ermöglicht. Dabei stellt der Gerichtshof zudem den Bezug zu der betreffend den Begriff „Arbeitsbedingungen“ in der Vorgängerrichtlinie 76/207/EWG ergangenen Rechtsprechung her.

125

Vgl. EuGH, Beschluss vom 7.2.2018 - C-142/17 und C-143/17 -, NZA 2018, 291= juris Rn. 28.

126

Zwar enthält die Regelung in § 114 Abs. 2 LBG NRW die Festsetzung einerAltersgrenze, deren Erreichen den Bezug von Versorgungsleistungen mit sich bringt. Darüber hinaus regelt sie aber weitergehende Bedingungen für die Beendigung des aktiven Dienstverhältnisses, indem sie die Ableistung einer näher definierten besonderen Dienstform über einen bestimmten, individuell zu berechnenden Zeitraum zur Voraussetzung für den Eintritt dieser Altersgrenze macht.

127

So im Ergebnis auch v. Roetteken in: Bundesgleichstellungsgesetz, ZTR 2022, 340, unter 10., und v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 443. AL September 2023, § 46 BeamtStG, Rn. 204 f., der davon ausgeht, dass die Zeiten einer Elternzeit etwa in vollem Umfang auf die Besoldungsberechnung, das Besoldungsdienstalter, die Berechnung von Erfahrungsstufenzeiten, das Beförderungsdienstalter, laufbahnrechtlich für eine Beförderung vorgesehene Mindestdienstzeiten sowie die Berechnung der ruhegehaltfähigen Dienstzeiten in der Beamtenversorgung angerechnet werden müssen.

128

bb) Schließlich sind die aus Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU folgenden Rechte nicht auf die Zeiträume begrenzt, auf die nach Maßgabe von Art. 4 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2019/1158/EU aufgrund des Unionsrechts ein Anspruch besteht. Art. 1 Satz 1 RL 2019/1158/EU stellt in Verbindung mit den Erwägungsgründen 16, 21 und 46 klar, dass die Regelungen zur zeitlichen Dauer der verschiedenen Freistellungen nur den Mindestumfang festlegen und die Mitgliedstaaten eine Freistellung von längerer Dauer ermöglichen können. Macht ein Mitgliedstaat von dieser Möglichkeit Gebrauch, führt dies nicht dazu, dass die in einem über das Unionsrecht hinausgehenden Umfang gewährten Zeiträume aus dem Anwendungsbereich der auf den Elternurlaub bezogenen Schutzvorschriften herausfallen.

129

Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 7.9.2017 - C-174/16 -, NJW 2017, 3357 = juris, insb. Rn. 60-62, worin der Gerichtshof die Rechte aus § 5 Nrn. 1 und 2 Satz 1 der überarbeiteten Rahmenvereinbarung zu Richtlinie 2010/18/EU ungeachtet einer über die Mindestdauer des Elternurlaubs hinausgehenden Elternzeit angewandt hat; v. Roetteken, ZTR 2022, 340 unter 10.

130

2. § 114 Abs. 2 LBG NRW ist einer unionsrechtskonformen Auslegung dahin zugänglich, Elternzeiten im Rahmen der Berechnung der für die Verringerung der Altersgrenze nach § 114 Abs. 2 LBG NRW maßgeblichen Dienstjahre im Wechselschichtdienst zu berücksichtigen, jedenfalls soweit diese - wie im Fall der Klägerin - nahtlos von Zeiten im Wechselschichtdienst umschlossen werden.

131

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen nationale Gerichte das innerstaatliche Recht bei seiner Anwendung nach Ablauf der Umsetzungsfrist der fraglichen Richtlinie so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das darin festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen.

132

Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 7.9.2017- C-174/16 -, NJW 2017, 3357 = juris Rn. 66,m. w. N.

133

Eine vollständige Umsetzung des Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU in nationales Recht vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie mit dem 2.8.2022 ist nicht erfolgt.

134

Vgl. dazu v. Roetteken in: v. Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, 443. AL September 2023, § 46 BeamtStG, Rn. 180a, 193d; v. Roetteken, Bundesgleichstellungsgesetz, ZTR 2022, 340, unter 10.; Wietfeld/Hinrichsen, EuZA 2023, 363, beck-online.

135

Insbesondere fehlt es - anders als, wie gezeigt, in den Beamtengesetzen anderer Länder - im nordrhein-westfälischen Landesrecht an einer Berücksichtigung von Elternzeiten bei der Berechnung der im Wechselschichtdienst abgeleisteten Dienstzeiten für die Bestimmung des Zeitpunkts des Ruhestandseintritts. Eine Auslegung im oben dargelegten Sinne ist daher geboten.

136

Einer solchen Auslegung steht kein erkennbarer landesgesetzgeberischer Wille entgegen.

137

138

Die streitbefangene Regelung in § 114 Abs. 2 LBG NRW ist auch entsprechend auslegungsfähig. Der Wortlaut des § 114 Abs. 2 LBG NRW vermittelt zwar vordergründig den Eindruck, die Voraussetzungen für die Herabsetzung der Altersgrenze nach Absatz 1 um ein Jahr eindeutig festzulegen. Die Entscheidung, ob bestimmte Dienstzeiten Wechselschichtdienst im Sinne des § 114 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW darstellen, und die Berechnung der entsprechenden Dienstzeiten auf der Grundlage der Darlegungen des insoweit nach § 114 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW nachweispflichtigen Beamten verlangen aber eine nähere Prüfung und Berechnung, die von der Norm selbst nicht präzise vorgegeben werden und in deren Rahmen beträchtliche Auslegungsspielräume bestehen. Dies entspricht auch der Einschätzung des beklagten Landes, das die Notwendigkeit gesehen hat, in dem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales des Landes Nordrhein-Westfalen zur „Verringerung der Lebensarbeitszeit im Bereich der Polizei des Landes NRW gemäß § 115 Abs. 2 LBG“ vom 9.10.2014 - 403 - 42.02.04 - Hinweise zur Anwendung der Norm vorzugeben, und zwar insbesondere mit Blick auf anzurechnende Zeiträume bei fehlender Dienstverrichtung, wie etwa Krankheitszeiten. Hiernach soll im Hinblick auf Sinn und Zweck der jeweiligen Schutzregelungen eine Anrechenbarkeit auch für Mutterschutz, Urlaubs- und Krankheitszeiten vergleichbare Sachverhalte erfolgen, soweit der Gesetzgeber entsprechende Vorschriften zum Schutz der Betroffenen vor rechtlichen Nachteilen erlassen hat und diese Zeiten ebenfalls nahtlos von Zeiten umschlossen werden, in denen Wechselschichtdienst geleistet worden ist. Die Möglichkeit einer Anrechnung von Elternzeiten - auch aufgrund von Schutzvorschriften des EU-Rechts - ist hierin bereits angelegt.

139

3. Ungeachtet dessen lägen auch die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung von Art. 10 Abs. 2 RL 2019/1158/EU vor. Trotz des Ablaufs der Umsetzungsfrist der Richtlinie hat die Bundesrepublik Deutschland diese Norm, wie erwähnt, bislang nicht vollständig umgesetzt. Des Weiteren ist die Regelung inhaltlich unbedingt und - nach obigen Ausführungen - hinreichend genau.

140

IV. Keiner Entscheidung bedarf vor diesem Hintergrund, ob die Anrechnung der Elternzeiten der Klägerin auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG geboten ist und § 114 Abs. 2 NRW entsprechend verfassungskonform auszulegen ist.

141

Allerdings dürfte entgegen der Auffassung des beklagten Landes in der - geschlechtsneutralen - Praxis, Elternzeiten im Rahmen des § 114 Abs. 2 LBG NRW nicht mit der Folge einer Herabsetzung der Altersgrenze anzurechnen, eine mittelbare Ungleichbehandlung von Frauen liegen. Denn diese Normanwendung wirkt sich aufgrund natürlicher und gesellschaftlicher Unterschiede zwischen den Geschlechtern statistisch ganz überwiegend zum Nachteil von Frauen aus.

142

Vgl. zu dem Maßstab BVerfG, Beschlüsse vom 8.6.2016 - 1 BvR 3634/13 -, NZA 2016, 939 =juris Rn. 22, vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 3/10, 4/10, 3/11 -, BVerfGE 132, 72 = juris Rn. 57 f., vom 18.6.2008 - 2 BvL 6/07 -, BVerfGE 121, 241 = juris Rn. 48 ff. und vom 27.8.2003 - 2 BvR 2032/01 -, BVerfGK 1, 331 = juris Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom 8.4.2022 - 6 B 17.21 -, DVBl 2022, 1425 = juris Rn. 13; Kingreen in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 224. Lieferung 4/2024, Art. 3 GG, Rn. 437 ff, 494 ff.

143

Im Jahr 2022 waren gut ein Viertel aller Mütter, deren jüngstes Kind unter sechs Jahren alt war, in Elternzeit. Unter den Vätern traf dies nur auf 1,9 % zu. In Familien, in denen das jüngste Kind unter drei Jahren alt war, lag der Elternzeitanteil von Müttern bei 45,2 %, der von Vätern bei nur 3 %.

144

Vgl. Statistisches Bundesamt - Personen in Elternzeit, https://www.destatis.de/DE/Themen/Arbeit/Arbeitsmarkt/Qualitaet-Arbeit/Dimension-3/elternzeit.html, zuletzt abgerufen am 3.7.2024.

145

Ob eine solche mittelbare Ungleichbehandlung einer Rechtfertigung zugänglich wäre, unterliegt Bedenken. Nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelbare Diskriminierungen wegen eines Gesichtspunktes des Artikel 3 Abs. 3 Satz 1 GG unterliegen strengen Rechtfertigungsanforderungen. Eine Rechtfertigung einer mittelbar an das Geschlecht anknüpfenden Ungleichbehandlung kommt nur in Betracht, wenn sie auf sachlichen Gründen von jedenfalls erheblichem Gewicht beruht, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben.

146

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 10.7.2012 - 1 BvL 2/10, 3/10, 4/10, 3/11 -, BVerfGE 132, 72, = juris Rn. 58 und vom 14.4.2010 - 1 BvL 8/08 -,BVerfGE 126, 29 = juris Rn. 67; BVerwG, Beschluss vom 8.4.2022 - 6 B 17.21-, DVBl 2022, 1425 = juris Rn. 13; nach BVerfG, Beschluss vom 18.6.2008 - 2 BvL 6/07 - BVerfGE 121, 241 = juris Rn. 51, 58 ist eine Rechtfertigung sogar nur durch Güter von Verfassungsrang möglich.

147

Das Abstellen auf das Kriterium der jeweiligen typisierten Belastung eines Beamten durch seinen Dienst stellt zwar grundsätzlich einen systemimmanenten und sachgerechten Differenzierungsgrund im Rahmen der Festlegung von Altersgrenzen dar.

148

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 23.5.2008 - 2 BvR 1081/07 -, BVerfGK 13, 576 = juris Rn. 16 ff.; BVerwG, Urteil vom 25.1.2007- 2 C 28.05 -, ZBR 2007, 307= juris Rn. 28 ff.

149

Zweifelhaft erscheint jedoch, ob dieser Erwägung das zur Rechtfertigung einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts geforderte „erhebliche Gewicht“ zukommt, und ob sich die Nichtanrechnungspraxis des beklagten Landes nicht vielmehr in unverhältnismäßiger Weise geschlechtsdiskriminierend auswirkt.

150

Vgl. zu diesem Maßstab BVerfG, Beschluss vom 18.6.2008 - 2 BvL 6/07 -, BVerfGE 121, 241 =juris Rn. 67 ff.; Jarass in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 18. Aufl. 2024, Art. 3 GG, Rn. 115, 122; Schmidt in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 24. Aufl. 2024, Art. 3 GG Rn. 89; Kingreen in: Kahl/Waldhoff/Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 224. Lieferung, 4/2024, Art. 3 GG, Rn. 326 ff.

151

Eine solche unverhältnismäßige Belastung von Frauen könnte darin begründet liegen, dass für Beamtinnen, die während ihrer Dienstzeit Elternzeit(en) in Anspruch nehmen, die Vergünstigung der vorgezogenen Altersgrenze des § 114 Abs. 2 LBG NRW regelmäßig nur schwer bzw. nur dann zu erreichen ist, wenn sie die Unterbrechung(en) durch Elternzeit(en) dadurch ausgleichen, dass sie im fortgeschrittenen Dienstalter länger im Wechselschichtdienst bleiben. Legt man als berücksichtigungsfähigen Zeitraum die von Müttern pro Kind im Jahr 2022 durchschnittlich beantragte Elternzeit von 14,6 Monaten

152

- vgl. Statistisches Bundesamt, „Elternzeit immer noch ungleich verteilt“, 3.4.2023, https://de.statista.com/infografik/24835/anteil-der-vaeter-in-deutschland-die-elterngeld-beziehen/, zuletzt abgerufen am 3.7.2024 -

153

und eine durchschnittliche Kinderzahl von 1,46 pro Frau zugrunde

154

- vgl. Statistisches Bundesamt, https://www.destatis.de/DE/Themen/Gesellschaft-Umwelt/Bevoelkerung/Geburten/_inhalt.html, zuletzt abgerufen am 3.7.2024; siehe hierzu auch BVerwG, Urteil vom 20.4.2023 - 2 C 1.22 -, BVerwGE 178, 212 = juris Rn. 35 -,

155

kann davon ausgegangen werden, dass Frauen am Ende ihrer Laufbahn - statistisch gesehen - regelmäßig mehr als 21 Monate Wechselschichtdienst aufholen müssen, um die durch die Elternzeiten entstandenen Lücken im anrechenbaren Wechselschichtdienst zu kompensieren. Dies geht indessen mit einer erhöhten Gesamtbelastung einher, da die schichtdienstbedingten Gesundheitsrisiken mit steigendem Alter aufgrund sinkender Regenerationsfähigkeit zunehmen.

156

Vgl. dazu etwa Deutsche Gesellschaft für Arbeitsmedizin und Umweltmedizin, Leitlinie „Gesundheitliche Aspekte und Gestaltung von Nacht- und Schichtarbeit“, Stand 30.10.2020, S. 30-33, 72, https://register.awmf.org/assets/guidelines/002-030l_S2k_Gesundheitliche-Aspekte-Gestaltung-Nacht-und-Schichtarbeit_2020-03.pdf; Techniker Krankenkasse, „Wann ist Schicht – Tipps und Empfehlungen für Beschäftigte“, S. 11, https://www.tk.de/resource/blob/2034818/84bf60fc232f177ee148754a05e72849/bro-schuere-wann-ist-schicht-data.pdf; beides zuletzt abgerufen am 3.7.2024.

157

Diesem Umstand trägt auch die in § 6 Abs. 3 ArbZG enthaltene Regelung Rechnung, wonach Nachtarbeitnehmer berechtigt sind, sich vor Beginn der Beschäftigung und danach in regelmäßigen Zeitabständen von nicht weniger als drei Jahren arbeitsmedizinisch untersuchen zu lassen, und ihnen dieses Recht nach Vollendung des 50. Lebensjahres in Zeitabständen von nur einem Jahr zusteht.

158

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

159

D. Der Senat lässt gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 127 BRRG die Revision zu.