Oberverwaltungsgericht NRW, 9 B 48/23

G r ü n d e :

I. Soweit die Beteiligten mit Schriftsätzen vom 16. Februar 2023 (dort sinngemäß) und vom 22. Februar 2023 den Rechtsstreit hinsichtlich der von der streitigen Verbotsverfügung (Ziff. 1 im Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. Mai 2022) erfassten Chargen des Produkts „Z. Coffee Drink“ mit den Mindesthaltbarkeitsdaten 7. Dezember 2022 und 26. Januar 2023 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren zur Klarstellung in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und der angefochtene Beschluss des Verwaltungsgerichts für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).

II. Im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg. Sie ist teilweise unzulässig (geworden) und im Übrigen unbegründet.

1. Die Beschwerde ist unzulässig (geworden), soweit die Antragstellerin mit ihrem Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes weiterhin auch das vorläufige Inverkehrbringen der streitgegenständlichen Chargen des Produkts „Z. Coffee Drink Vanilla Flavour Latte“ mit den Mindesthaltbarkeitsdaten 28. Februar 2023 begehrt. Nach Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums fehlt der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis für den begehrten vorläufigen Rechtsschutz.

2. Im Übrigen ist die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2022 (16 L 1392/22) abzuändern und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 16 K 4625/22 (VG Düsseldorf) gegen Ziff. 1 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 24. Mai 2022 (Verbot des Inverkehrbringens) wiederherzustellen,

zulässig, aber unbegründet. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

a. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Ziff. 1 der Ordnungsverfügung vom 24. Mai 2022 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht den formellen Begründungsanforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt.

Die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe dem Interesse am Sofortvollzug den Vorrang eingeräumt, „ohne dies ansatzweise zu begründen“, trifft bereits nicht zu. Ebenso ist es unzutreffend, dass sich das Verwaltungsgericht mit der von der Antragsgegnerin gegebenen Begründung, die zudem „auch noch falsch“ sei, nicht hinreichend beschäftigt hätte.

Die Antragsgegnerin hat die Anordnung des Sofortvollzugs in Ziff. 4 des Bescheids vom 24. Mai 2022 mit drohenden Gesundheitsgefahren für die Verbraucher begründet, die die streitgegenständlichen, ausweislich mehrerer Gutachten des X. T. „einen erhöhten Gehalt“ an Cyclo-di-BADGE (CdB) aufweisenden Kaffeegetränke konsumieren (vgl. S. 6 des Bescheides). Das Verwaltungsgericht hat im Rahmen seiner Prüfung, ob die formalen Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfüllt sind, insbesondere ausgeführt, dass die von der Behörde für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebene Begründung erkennen lassen müsse, dass und warum sie in dem konkreten Einzelfall dem öffentlichen Vollzugsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräume. Unerheblich für die Erfüllung des formalen Begründungserfordernisses sei dagegen, ob die zur Begründung der Vollziehungsanordnung angeführten Gründe die sofortige Vollziehung auch tatsächlich rechtfertigten bzw. ob damit eine besondere Eilbedürftigkeit erschöpfend und zutreffend dargetan sei. Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht die Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO als erfüllt angesehen. Mit ihrer Begründung, es drohe eine Gesundheitsgefahr für den Menschen, habe die Antragsgegnerin einzelfallbezogen ein über das reine Bescheiderlassinteresse ‑ das gerade nicht mit einer konkreten Gesundheitsgefahr begründet worden sei ‑ hinausgehendes öffentliches Vollziehungsinteresse in Form einer Gefährdung grundrechtlicher Positionen der Verbraucher benannt. Darauf, ob diese Einschätzung der Antragsgegnerin in der Sache zutreffe, komme es im Rahmen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht an.

Hiergegen wendet die Beschwerde lediglich ein, die Antragsgegnerin habe nicht begründet, dass und warum im konkreten Fall der streitgegenständlichen Produkte tatsächlich ein gesundheitliches Risiko bestehe, das einen Sofortvollzug rechtfertigen könnte. Der Sache nach zieht die Antragstellerin in Zweifel, dass beim Verzehr der streitgegenständlichen Kaffeegetränke eine Gesundheitsgefahr drohe. Insoweit hat aber bereits das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass es im Rahmen des formellen Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO keiner Entscheidung bedarf, ob die Begründung die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch inhaltlich trägt.

Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht. Ebenso wenig setzt sich die Beschwerde im Übrigen mit der Einschätzung des Verwaltungsgerichts auseinander, es bestehe mit Blick auf den (vorbeugenden) Schutz der Verbraucher ein besonderes Vollzugsinteresse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO (Beschlussabdruck S. 12). Das Bestehen einer konkreten Gesundheitsgefahr durch den (normalen, nicht exzessiven) Konsum des Kaffeegetränks hat das Verwaltungsgericht (auch insoweit) nicht behauptet.

b. Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, die Gutachten des X. T. vom 9. Mai 2022 bzw. die darin jeweils festgestellten Analyseergebnisse zur Gehaltsbestimmung des Parameters CdB seien entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht verwertbar.

Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht habe von „der bloßen Akkreditierung des X. T. “ auf dessen Wissen und Können zu CdB geschlossen, obgleich keine Laborvergleichsuntersuchung vorliege. Das sei wie eine Rechtsprüfung ohne Recht, eher ein Glaubensbekenntnis. Die Analysemethode des X. T. sei nirgends publiziert, insofern geheim, so dass andere (private und öffentliche) Labore diese Methode nicht verifizieren oder analog etablieren könnten. Deshalb könne es nicht sein, dass „ein X. T. mit einem irgendwie gearteten, für Dritte nicht verifizierbaren Spezialwissen, also nur einer „Hausmethode“ des X. T. , das Maß aller Dinge sein soll und kann“. Dieser Einwand zieht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die streitgegenständlichen Produkte wiesen die vom X. T. ermittelten CdB-Gehalte auf, nicht durchgreifend in Zweifel.

Die Beschwerdebegründung stellt nicht in Frage, dass das X. ein akkreditiertes amtliches Labor ist. Sie legt auch nicht dar, dass die Untersuchungsergebnisse dieses akkreditierten Labors im konkreten Fall nicht herangezogen werden dürften. Zu der vom Verwaltungsgericht angesprochenen und verlinkten Anlage zur Akkreditierungsurkunde D-PL-18585-02-00 nach DIN EN ISO/IEC 17025:2018 verhält sich die Beschwerde nicht. Sollten die Ausführungen in der Beschwerdebegründung, insbesondere der Hinweis auf europäische und nationale Referenzlaboratorien sowie die Rüge einer fehlenden „Laborvergleichsuntersuchung“, dahingehend zu verstehen sein, dass die Antragstellerin meint, die konkret angewandte Analysemethode des X. T. („Bisphenole, BADGE und Derivate im Lebensmittel mittels LC-MS/MS“) entspreche nicht den erforderlichen Qualitätsanforderungen und die Analyseergebnisse seien deshalb nicht verwertbar, ist Derartiges jedenfalls nicht dargelegt. Weder verhält sich die Beschwerde zu der Methode LC-MS/MS im Allgemeinen noch zu der Akkreditierung des X. T. noch dazu, dass die Untersuchung von Lebensmitteln mittels LC-MS/MS in der genannten Anlage zur Akkreditierungsurkunde ausdrücklich genannt ist. Der bloße Hinweis darauf, dass die Landesuntersuchungsanstalt für das Gesundheits- und Veterinärwesen Sachsen eine andere Methode anwende, reicht insoweit nicht aus.

Dass die Gutachten des X. T. allein „das Maß aller Dinge“ seien, hat das Verwaltungsgericht bereits nicht angenommen. Es hat sich insbesondere mit den von der Antragstellerin im zugehörigen Klageverfahren vorgelegten Gutachten des Labors Y. vom 9. Juni 2022 und den darin ausgewiesenen - niedrigeren ‑ CdB-Befunden auseinandergesetzt. Es hat die dortigen ‑ im Übrigen ebenfalls mittels der Methode LC-MS/MS ermittelten ‑ Werte aber insbesondere deshalb nicht als maßgeblich angesehen, weil es sich bei den vom Labor Y. untersuchten Proben um Rückstellmuster gehandelt habe, die ‑ anders als die vom X. T. untersuchten Proben ‑ nie in den Verkehr gelangt seien. Bei den Rückstellmustern, die unmittelbar nach der Produktion beim Hersteller zurückgehalten worden seien, sei zu vermuten, dass sie dort statisch unter weitgehend gleichbleibenden äußeren Einflüssen aufbewahrt worden seien. Die aus dem Einzelhandel entnommenen Proben des X. T. dürften dagegen diversen Ortswechseln, Bewegungen und auch Erschütterungen ausgesetzt gewesen sein. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts stellt die Beschwerde nicht durchgreifend in Frage. Der diesbezügliche Einwand der Antragstellerin, die Annahme des Verwaltungsgerichts sei schlichtweg nicht korrekt, da CdB nur als Nebenprodukt bei der Herstellung der Dosen entstehe, nicht aber während der Vermarktung der in den Dosen abgefüllten Lebensmittel, ist bereits vor dem Hintergrund ihres eigenen Vorbringens nicht nachvollziehbar. Denn die Antragstellerin führt selbst aus, dass es sich bei CdB um einen Stoff handele, der aus dem zur Innenbeschichtung der Dosen verwendeten Epoxidharz in das Lebensmittel übergehen könne (vgl. S. 2 oben der Beschwerdebegründung) und spricht weiter von einer „Migration von CdB aus der Dosenbeschichtung“ (vgl. S. 6 Mitte der Beschwerdebegründung) in das Lebensmittel. Im Übrigen gehen auch die Gutachten des X. T. davon aus, dass eine Migration von CdB aus der Innenbeschichtung der Dosen in das Lebensmittel möglich und zudem abhängig u. a. von der Kontaktzeit ist.

Der weitere Einwand der Antragstellerin, die Untersuchungsergebnisse des X. T. könnten schon deshalb nicht maßgeblich sein, weil die konkrete Analysemethode des X. T. nicht publiziert und deshalb eine „Laborvergleichsuntersuchung“ ‑ gemeint ist in diesem Zusammenhang offenbar keine Laborvergleichsstudie, sondern eine weitere (vergleichbare) Untersuchung durch ein anderes Labor ‑ nicht möglich sei, greift nicht durch. Es mag für die Antragstellerin und andere Lebensmittelunternehmer unbefriedigend sein, wenn es ‑ so die Behauptung der Antragstellerin ‑ für die Gehaltsbestimmung von CdB in Lebensmitteln (noch) keine ausreichend standardisierten bzw. vereinheitlichten Prüfverfahren gibt, die von mehreren (privaten und staatlichen) Laboren angewendet werden und zu vergleichbaren Analyseergebnissen führen. Dieser Umstand ‑ als zutreffend unterstellt ‑ rechtfertigt aber nicht ohne weiteres den von der Antragstellerin hieraus gezogenen Schluss einer Unverwertbarkeit der Analyseergebnisse des für das entsprechende Prüfverfahren akkreditierten X. T. . Eine Rechtsvorschrift, aus der sie die behauptete Unverwertbarkeit der Gutachten des X. T. ableitet, benennt die Antragstellerin nicht.

c. Mit den „Erläuterungen bzgl. TTC-Ansatz und Verwendungsbedingungen“ zieht die Beschwerde schließlich die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel, dass es sich bei den streitgegenständlichen Kaffeegetränken um nicht sichere Lebensmittel im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Buchst. b VO (EG) Nr. 178/2002 handele, weil sie wegen des festgestellten Gehalts an CdB für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet seien.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit angenommen, nach der Stellungnahme 022/2016 des Bundesinstituts für Risikobewertung (BfR) vom 15. April 2016 könne für den Stoff CdB eine Exposition von bis zu 90 µg pro Person und Tag als tolerabel angesehen werden. Bei Überschreitung dieses Schwellenwertes sei anzunehmen, dass das Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet sei. Bei der Frage, inwieweit der Schwellenwert in Bezug auf ein bestimmtes Lebensmittel überschritten werde, seien nach Art. 14 Abs. 3 VO (EG) Nr. 178/2002 die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch den Verbraucher zu berücksichtigen. Nicht maßgeblich sei danach der exzessive Konsum des Lebensmittels; einzubeziehen in die Betrachtung seien aber Konsumenten mit zwar überdurchschnittlichem, aber nicht exzessivem Konsum eines bestimmten Produkts. Hiervon ausgehend sei von einem Konsum von zwei Dosen der streitgegenständlichen Kaffeegetränke täglich pro Person auszugehen und werde der Schwellenwert von 90 µg täglich damit überschritten.

Die Beschwerde zieht diese Begründung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel. Den vom BfR genannten und vom Verwaltungsgericht herangezogenen Schwellenwert von 90 µg pro Person und Tag ‑ von der Antragstellerin als „TTC-Wert“ bezeichnet - stellt die Beschwerde im Ausgangspunkt nicht in Frage. Sie macht lediglich ‑ wie schon erstinstanzlich ‑ geltend, es handele sich dabei um einen „chronischen TTC-Wert“, der den Fokus auf einer lebenslangen Exposition gegenüber einer Substanz unter Berücksichtigung von Verzehrmengen von Vielverzehrern habe. Im konkreten Fall gehe es aber (nur) um eine akute Exposition, also ein „less than-lifetime“-Szenario; „akute TTC-Werte“ seien nicht etabliert. Auszugehen sei von einem durchschnittlichen Verbraucher mit dem Konsum von einer Dose des Kaffeegetränks. Nur für kurze Zeit würde in diesem Fall der „TTC-Wert von 90 µg CdB pro Tag“ überschritten. Die Beschwerdebegründung setzt sich mit den diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts schon nicht in einer den Darlegungsanforderungen genügenden Art und Weise auseinander. Darüber hinaus räumt die Beschwerde selbst ein, dass bereits bei dem Verzehr des Inhalts von nur einer Dose der streitgegenständlichen Kaffeegetränke die nach der Risikobewertung des BfR tolerierbare tägliche Aufnahmemenge an CdB überschritten wird. Darüber hinaus legt die Beschwerde nicht dar, dass der Konsum von (mindestens) einer Dose der streitgegenständlichen Kaffeegetränke (250 ml) nicht den normalen Bedingungen der Verwendung durch den Verbraucher entsprechen sollte. Hierfür ist mit Blick darauf, dass Kaffee(-getränke) von vielen Verbrauchern täglich konsumiert werden, auch nichts ersichtlich.

d. Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16. März 2023 unter Hinweis auf den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. April 2022 ‑ 20 CS 22.530 ‑ nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist geltend macht, die streitgegenständliche Untersagungsverfügung sei unverhältnismäßig, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen bereits verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen ist. Jedenfalls fehlt es (auch) insoweit an einer Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts. Einen Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 178/2002 ‑ um diese Vorschrift ging es in den von der Antragstellerin wiedergegebenen Passagen aus der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ‑ hat das Verwaltungsgericht nicht angenommen. Eine Gesundheitsschädlichkeit der hier streitigen Lebensmittel hat das Verwaltungsgericht nicht behauptet. Es hat sich vielmehr allein auf Art. 14 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. b VO (EG) Nr. 178/2002 bezogen und insoweit ausgeführt, die im Streit stehenden Kaffeegetränke seien für den Verzehr durch den Menschen ungeeignet, weil der vom BfR für CdB genannte Schwellenwert von 90 µg pro Person überschritten sei. Hierzu verhält sich die Beschwerde nicht. Sie legt nicht dar, dass und inwieweit die Ausführungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Verhältnismäßigkeit, die überdies nach der Wiedergabe der Antragstellerin eine „endgültige und unbefristete Untersagungsverfügung“ betrafen, auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Auch soweit der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, entspricht es billigem Ermessen, die Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen, weil das Beschwerdevorbringen aus den vorstehenden Gründen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung gerechtfertigt hätte.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).