Oberverwaltungsgericht NRW, 7 D 367/21.AK

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit von Bescheiden, die die Zurückstellung eines Antrags der Klägerin auf Erteilung eines beschränkten planungsrechtlichen Vorbescheids für 3 Windenergieanlagen im Gebiet der Beigeladenen betreffen.

In der 1998 von der Beigeladenen beschlossenen 20. Änderung des Flächennutzungsplans sind 3 Sondergebiete bzw. "Vorranggebiete" für die Aufstellung von Windkraftanlagen dargestellt (M. , Teil 1; L. , Teil 2; P. , Teil 3). Der Senat hat diese Planung in dem von der Klägerin betriebenen Normenkontrollverfahren - 7 D 43/22.NE - durch Urteil vom 24.2.2023 hinsichtlich der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für unwirksam erklärt.

Im Jahr 2013 leitete die Beigeladene ein Verfahren zur 35. Änderung des Flächennutzungsplans - sachlicher Teilflächennutzungsplan Windkraft - ein.

Am 16.9.2019 stellte die Klägerin den Antrag auf einen Vorbescheid für 3 Anlagen am Standort X. –Y. , Z. Weg. Sie bat um Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Planungsrecht, den Belangen der Wehrbereichsverwaltung und aus luftfahrtrechtlicher Sicht, den Belangen des Denkmalschutzes und des geologischen Dienstes.

Das Verfahren der 35. Änderung aus dem Jahr 2013 stellte die Beigeladene am 13.2.2020 ein. Mit Beschluss vom gleichen Tage fasste die Beigeladene einen Aufstellungsbeschluss für die 38. Änderung des Flächennutzungsplans - sachlicher Teilflächennutzungsplan Windkraft. Der Aufstellungsbeschluss vom 13.2.2020 wurde am 29.2.2020 bekannt gemacht.

Am 17.12.2020 beschränkte die Klägerin auf Anregung des Beklagten den Vorbescheidsantrag auf die Frage, ob das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans der Beigeladenen widerspricht bzw. ob der Flächennutzungsplan Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB hat. Der Beklagte bestätigte am 28.1.2021 gegenüber der Klägerin die Vollständigkeit des Antrags. Am gleichen Tag erfolgte die förmliche Beteiligung der Beigeladenen. Die Beigeladene versagte unter dem 16.3.2021 das Einvernehmen zum Vorhaben der Klägerin und verwies dazu auf eine Ausschlusswirkung des vorliegenden Flächennutzungsplans. Ferner behielt sie sich mit Blick auf das Verfahren zur 38. Änderung des Flächennutzungsplans einen Zurückstellungsantrag vor.

Die Beigeladene reichte den Antrag auf Zurückstellung beim Beklagten am 26.7.2021 ein. Der Beklagte erließ den Zurückstellungsbescheid am 5.10.2021, die Dauer der Zurückstellung befristete er zum 6.10.2022. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen auf das eingeleitete Verfahren für die 38. Änderung des Flächennutzungsplans. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung angeordnet.

Am 28.10.2021 hat die Klägerin Klage gegen den Zurückstellungsbescheid vom 5.10.2021 erhoben. Ferner beantragte sie am 17.11.2021 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes.

Am 18.12.2021 machte die Beigeladene den Aufstellungsbeschluss vom 13.2.2020 für die 38. Änderung des Flächennutzungsplans erneut bekannt.

Am 16.2.2022 erließ der Beklagte einen Ergänzungsbescheid zu dem Zurückstellungsbescheid vom 5.10.2021.

Mit Beschluss vom 5.5.2022 - 7 B 1783/21.AK - hat der Senat den Antrag der Klägerin auf vorläufigen Rechtsschutz abgelehnt.

Am 15.6.2022 beantragte die Beigeladene die erneute Zurückstellung für ein weiteres Jahr. Die Klägerin wurde dazu mit Schreiben vom 14.9.2022 und vom 14.12.2022 angehört. Der Beklagte erließ unter dem 20.1.2023 einen weiteren Zurückstellungsbescheid und setzte die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens der Klägerin bis zum 6.10.2023 aus. Die Entscheidung wurde im Wesentlichen folgendermaßen begründet: Es seien besondere Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB gegeben. Diese ergäben sich schon aus dem Wandel der Rechtslage für Windenergieanlagen, die bei der eingeleiteten 38. Änderung des Flächennutzungsplans zu berücksichtigen sei. Dies betreffe die Mindestabstandsregelung nach dem Ausführungsgesetz zum BauGB, die im Juli 2021 in Kraft getreten sei. Aufgrund dessen habe erst im Frühjahr 2021 eine Potentialflächenanalyse den Gremien zur Befassung vorgelegt werden können. Danach sei das Verfahren zügig weiter betrieben worden. Ferner habe sich durch das im Juni 2022 vom Bundeskabinett beschlossene Gesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land eine Veränderung ergeben. Dies habe sie fachanwaltlich prüfen lassen und sei zu dem Ergebnis gekommen, die Ausweisung von Konzentrationsflächen weiter zu verfolgen. Weiter sei als besonderer Umstand die Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes hinzugekommen, die am 29.7.2022 in Kraft getreten sei. Nach der Rechtsprechung (OVG NRW - 8 B 690/14 - und - 8 B 1541/21.AK - sowie - 2 D 134/20.NE) seien die Gemeinden berechtigt, solche Rechtsentwicklungen abzuwarten. Ferner habe das Land NRW am 8.4.2022 eine neue Potenzialstudie Windenergie veröffentlicht. Zudem ergäben sich besondere Umstände aus der Lage der A. talsperre einschließlich ihrer Seitenarme im Plangebiet im Zusammenspiel mit 13 festgesetzten Naturschutzgebieten und den Belangen des angrenzenden Nationalparks und den weitreichenden artenschutzrechtlichen Aspekten. Die Zurückstellung sei auch nicht mit Blick auf den voraussichtlichen zeitlichen Ablauf der Planung zur 38. Änderung unverhältnismäßig. Es sei davon auszugehen, dass innerhalb des Zurückstellungszeitraums eine ausreichende Planreife im Flächennutzungsplanverfahren erreicht werde, anhand derer abgeschätzt werden könne, ob sich die Anlagen der Klägerin innerhalb einer Konzentrationszone befänden. Für Flächennutzungspläne fehle zwar eine § 33 BauGB entsprechende Regelung, es handele sich aber um eine planwidrige Regelungslücke, die durch analoge Anwendung des § 33 BauGB zu schließen sei. Ein Ratsbeschluss sei für den 19.9.2023 geplant, mit einer Bekanntmachung der Genehmigung sei am 15.1.2024 zu rechnen. Ein Entschließungsermessen sei hinsichtlich der Entscheidung über eine weitere Zurückstellung zwar gegeben. Das Ermessen sei hier aber auf null reduziert, da die genannten besonderen Umstände vorlägen. Im Rahmen der Begründung der angeordneten sofortigen Vollziehung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Planungshoheit der Beigeladenen wiege als Bestandteil der verfassungsmäßig garantierten Selbstverwaltung höher als die vornehmlich wirtschaftlich motivierten Einzelinteressen der Klägerin an der Errichtung einer Windenergieanlage. Diesen Bescheid hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.1.2023 in das Klageverfahren einbezogen.

Am 18.4.2023 hat der Beklagte einen Ergänzungsbescheid erlassen und die Ausführungen des Bescheids vom 20.1.2023 zur rechtlichen Würdigung zu 1. hinsichtlich der Ermessensausübung geändert und ergänzt; wegen der Einzelheiten wird auf Seite 1-3 des zur Gerichtsakte eingereichten Bescheids verwiesen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vor:

Der Bescheid vom 20.1.2023 in der Fassung des Ergänzungsbescheids, mit dem die Zurückstellung unter Hinweis auf § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB verlängert worden sei, sei in das Verfahren einzubeziehen. Die Einbeziehung sei entgegen der Meinung der Beigeladenen keine Klageänderung im Sinne von § 91 VwGO. Wegen des Zusammenhangs mit dem Zurückstellungsbescheid vom 5.10.2021/ 16.2.2022 handele es sich um eine bloße Antragsanpassung an eine veränderte Sachlage. Unabhängig davon seien aber auch die Voraussetzungen für eine Sachdienlichkeit der Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt.

Der Bescheid vom 20.1.2023 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 18.4.2023 sei in der Sache rechtswidrig. Er sei ebenso wie der Bescheid vom 5.10.2021/16.2.2022 schon deshalb rechtswidrig, weil § 15 Abs. 3 BauGB auf das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren nicht anwendbar sei. Es seien aber auch die Voraussetzungen für eine Verlängerung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB nicht erfüllt. Die im Bescheid dargestellten Gründe ergäben keine besonderen Umstände im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB. Besondere Umstände folgten nicht daraus, dass die landesgesetzliche Abstandsregelung nach Meinung des Beklagten zur Verzögerung des Verfahrens beigetragen habe. Die landesrechtliche Abstandsregelung hätte ohne weiteres als weiches Tabukriterium in die Planung einbezogen werden können. In dem Bescheid werde zu Unrecht eine analoge Anwendung des § 33 BauGB angenommen; die Konzentrationszonenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB diene aber nicht dem Schutz einer planreifen Flächennutzungsplanung, sondern nur dem Schutz der formell wirksamen Planung mit Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Soweit vom Beklagten eine Vorwirkung der Planung als sonstiger öffentlicher Belang angesprochen werde, könne dahin stehen, ob dies einem Vorhaben nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegen gehalten werden könne, jedenfalls diene die Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB nicht einem solchen Zweck. Die Dauer der Zurückstellung sei unverhältnismäßig, weil bis spätestens im Juni 2023 mit der zweiten Offenlage nach § 3 Abs. 2 BauGB klar sein werde, ob die Vorhabengrundstücke als Flächen für die Windenergienutzung dargestellt würden. Ein Ermessensfehler ergebe sich schon daraus, dass der Beklagte das nach § 2 EEG 2023 bestehende besondere öffentliche Interesse an Errichtung und Nutzung von Windenergieanlagen nicht berücksichtigt habe. Ein Ermessensfehler ergebe sich auch daraus, dass weder sichergestellt noch fehlerfrei prognostiziert sei, dass zum 1.2.2024 die Wirkung der 38. Änderung des Flächennutzungsplans nach § 245e Abs. 1 Satz 1 BauGB vorliege.

Die Klägerin beantragt,

den Zurückstellungsbescheid vom 20.1.2023 in der Fassung des Ergänzungsbescheids vom 18.4.2023 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt zur Begründung im Wesentlichen vor, die weitere Zurückstellung sei aus den Gründen des Bescheids vom 20.1.2023 in der Fassung des Bescheids vom 18.4.2023 rechtmäßig.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie trägt in der Sache im Wesentlichen vor:

Die Klage sei hinsichtlich der Anfechtung des Bescheids vom 20.1.2023 unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. Der Antrag auf eine weitere Zurückstellung sei erst nach Ablauf des am 6.10.2022 abgelaufenen Zeitraums der Zurückstellung beschieden worden. Dieser Bescheid könne nicht in das vorliegende Verfahren einbezogen werden. Es könne sich nur um eine weitere Zurückstellung und nicht um eine Verlängerung handeln, weil der erste Zurückstellungszeitraum schon abgelaufen sei. Dagegen müsse sich die Klägerin in einem gesonderten Verfahren wenden. Der mit dem neuen Antrag der Klägerin vom 26.1.2023 durch Einbeziehung des Bescheids vom 20.1.2023 erfolgten Klageänderung widerspreche sie. Diese Klageänderung sei auch nicht sachdienlich. Sie betreffe im Hinblick auf die Voraussetzungen für das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von § 15 BauGB und die Ermessensausübung einen in wesentlicher Hinsicht geänderten Sachverhalt. Abgesehen davon sei die weitere Zurückstellung aber ohnehin aus den aufgezeigten Gründen rechtmäßig. Dazu verweise sie wegen des ähnlich gelagerten Sachverhalts auch auf die Entscheidung des OVG Koblenz vom 7.2.2023 im Verfahren - 1 B 11098/22.OVG.

In der mündlichen Verhandlung des Senats haben die Beteiligten die Hauptsache hinsichtlich des Bescheids vom 5.10.2021 in der Fassung des Bescheids vom 16.2.2022 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch zu dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 7 B 1783/21.AK - und dem die 20. Änderung des Flächennutzungsplans betreffenden Verfahren 7 D 43/22.NE - und der beigezogenen Vorgänge des Beklagten sowie der beigezogenen Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 35. und 38. Flächennutzungsplanänderung Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Soweit die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war es entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die hinsichtlich des Bescheids vom 20.1.2023 in der Fassung des Bescheids vom 18.4.2023 weiter verfolgte Klage hat Erfolg.

I. Die Klage ist als Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 20.1.2023 in der Fassung vom 18.4.2023 zulässig.

1. Entgegen der Meinung der Beigeladenen ist die Einbeziehung des Bescheids in das Klageverfahren zulässig. Es handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO. Der Streitgegenstand wurde durch die Einbeziehung eines weiteren Verwaltungsakts in das Verfahren geändert.

Vgl. zur Klageänderung allg. Wysk, VwGO Kompakt-Kommentar, 3. Aufl., § 91 Rn. 8, 17.

Diese Klageänderung ist nach § 91 Abs. 1 VwGO zulässig. Zwar fehlt es an der Zustimmung der anderen Beteiligten. Die Änderung ist aber sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO. Eine Klageänderung ist als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt.

Vgl. Wysk, VwGO Kompakt-Kommentar, 3. Aufl., § 91 Rn. 23.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Einbeziehung des Bescheids ermöglicht die endgültige Klärung des Streits über die weitere Bearbeitung des Vorbescheidsantrags der Klägerin. Der einbezogene Bescheid vom 20.1.2023 in der Fassung vom 18.4.2023 betrifft auch im Wesentlichen den gleichen Lebenssachverhalt wie die Klage gegen den Bescheid vom 5.10.2021 in der Fassung vom 16.2.2022; seine Einbeziehung erscheint vor dem Hintergrund der jeweils aufgeworfenen Sach- und Rechtsfragen auch prozessökonomisch sinnvoll.

2. Für die Klage fehlt es entgegen der von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Auffassung, die auf ihren ausdrücklichen Wunsch protokolliert worden ist, auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis.

Die Beigeladene hat dazu geltend gemacht, der beantragte Vorbescheid solle von der Klägerin nicht mehr genutzt werden, sie habe einen Genehmigungsantrag für Windenergieanlagen anderer Anlagentypen vorbereitet und bereits zum Gegenstand eines Scopings beim Beklagten gemacht, Vorbescheidsantrag und Genehmigungsantrag beträfen ein aliud. Daraus ergibt sich indes nach Auffassung des Senats nicht, dass die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse mehr hätte. Zwar fehlt die Sachurteilsvoraussetzung eines Rechtsschutzinteresses für eine eindeutig nutzlose Klage, d. h. wenn das erstrebte Urteil dem Kläger offensichtlich keinerlei rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil brächte und insbesondere seine Rechtsstellung nicht verbessern könnte.

Vgl. Wysk, VwGO Kompakt-Kommentar, 3. Auflage, vor §§ 40 bis 53 VwGO Rn. 43.

Das ist hier indes nicht der Fall. Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, das Vorhaben weiter zu verfolgen, das Gegenstand des zurückgestellten Vorbescheidsantrags ist. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Erklärung. Es ist der Klägerin im Übrigen auch unbenommen, neben diesem Vorhaben ein gegebenenfalls als "aliud" im Rechtssinne zu betrachtendes weiteres Vorhaben zu verfolgen.

Vgl. zur Frage des Vorliegens eines "aliud" etwa OVG NRW, Urteil vom 24.5.2022

- 7 D 77/21.AK -, juris.

II. Die Klage gegen den Bescheid vom 20.1.2023 in der Fassung vom 18.4.2023 ist auch begründet. Der Bescheid ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB kann die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung nach Satz 1 für höchstens ein weiteres Jahr aussetzen, wenn besondere Umstände dies erfordern.

Vgl. zur entsprechenden Anwendbarkeit dieser Bestimmung auch im Bereich des Immissionsschutzrechts zuletzt: OVG Lüneburg, Beschluss vom 30.1.2023 - 12 MS 134/22 -, juris, m. w. N.

Es fehlt schon an den nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB erforderlichen "besonderen Umständen".

1. Nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB reicht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB allein nicht aus, um die Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens ein zweites Mal auszusetzen. Der Gesetzgeber ist vielmehr davon ausgegangen, dass eine Gemeinde die Konzentrationszonen-Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bei Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 - 6 BauGB durchaus innerhalb des in § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB für die erste Zurückstellung vorgesehenen Zeitraums von längstens einem Jahr bewältigen kann. Eine weitere Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB kommt nur bei Vorliegen „besonderer Umstände" Betracht. Die Formulierung „wenn besondere Umstände es erfordern" ist identisch mit der Formulierung in § 17 Abs. 2 BauGB für die zweite Verlängerungsmöglichkeit bei Veränderungssperren, sodass es nahe liegt, die hierzu ergangene Rechtsprechung auf § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zu übertragen. Danach ist ein Planverfahren durch besondere Umstände gekennzeichnet, wenn es sich von dem allgemeinen Rahmen der üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit wesentlich abhebt. Das ist der Fall, wenn das Planverfahren Besonderheiten des Umfangs, des Schwierigkeitsgrads oder des Verfahrensablaufs aufweist. Notwendig ist ferner, dass die Aufstellung des Plans gerade wegen dieser Besonderheiten mehr als die übliche Zeit erfordert. Schließlich darf die Gemeinde die Verzögerung nicht zu vertreten haben. Vertreten muss eine Gemeinde insbesondere jedes ihr vorwerfbare Fehlverhalten, wobei allgemein davon ausgegangen werden kann, dass Mängel, die in der Sphäre der Gemeinde auftreten, auf deren Fehlverhalten zurückzuführen sind. Der Gemeinde kann jedoch dann nicht der Vorwurf eines Fehlverhaltens gemacht werden, wenn sie darlegen kann, dass sie sich im jeweiligen Zeitpunkt objektiv vernünftig verhalten hat. Ein Sonderfall kommt nach gefestigter Rechtsprechung angesichts dessen nur dann in Betracht, wenn die Gemeinde das Bauleitplanverfahren zügig und unter Aufbietung aller verfügbaren Kräfte betrieben hat und betreibt. Des Weiteren spricht der systematische Zusammenhang der Regelung dafür, dass als Vergleichsmaßstab nicht der Rahmen der allgemein üblichen städtebaulichen Planungstätigkeit, sondern lediglich sonstige Konzentrationsflächenplanungen ins Auge zu fassen sind. § 15 Abs. 3 BauGB stellt nämlich eine Sonderregelung für eine Flächennutzungsplanung mit Ausschlusswirkung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dar und hat mithin nur diese im Blick. Dies gilt in besonderem Maß für § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB, der in der allgemeinen Regel des § 15 Abs. 1 BauGB keine Entsprechung findet, also für die "übliche städtebauliche Planungstätigkeit" nicht gilt. Des Weiteren begründen Konzentrationszonenplanungen nicht schon für sich genommen einen besonderen Umstand im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB. Daraus folgt, dass sich das konkrete Planungsvorhaben auch von den üblichen entsprechenden Planungen qualitativ abheben muss. Wäre dies nicht der Fall, stellte nämlich allein die Tatsache, dass es um eine Konzentrationszonenplanung für Windenergieanlagen geht, diese Besonderheit dar. Hieran ändert auch die zutreffende Feststellung nichts, dass der Rahmen von einem Jahr für eine - bei § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ersichtlich im Zentrum stehende - ordnungsgemäße Konzentrationszonenplanung für die Nutzung der Windenergie tatsächlich mindestens knapp bemessen ist. Der Gesetzgeber hat diesen Zeitraum gleichwohl für grundsätzlich ausreichend und angemessen gehalten, obwohl ihm die Komplexität des Planungsprozesses bekannt gewesen sein muss. Trotzdem hat er - anders als etwa in § 17 Abs. 1 Satz 3 BauGB für sogar auf zwei Jahre angelegte Veränderungssperren für normale Bebauungsplanverfahren - eine voraussetzungslose Verlängerung gerade nicht vorgesehen und hieran bis heute festgehalten. § 15 Abs. 3 BauGB erlaubt es nicht, für eine Flächennutzungsplanung, die die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB haben soll, von einer Regelfrist von zwei Jahren für die Zurückstellung auszugehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.8.2022

- 22 B 705/22.AK -, juris.

2. Gemessen an diesen Voraussetzungen liegen besondere Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zur Überzeugung des Senats nicht vor.

Diese Überzeugung beruht auf dem Inhalt der Gerichtsakten, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, der Aufstellungsvorgänge der Beigeladenen zur 35. und der Vorgänge der Beigeladenen zur 38. Änderung des Flächennutzungsplans, die am 28.3.2022 vorgelegt wurden, sowie auf dem Vorbringen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung des Senats. Entgegen der Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen, die er erstmals in der mündlichen Verhandlung geäußert hat, bedurfte es nicht der Beiziehung nachfolgend entstandener weiterer Vorgänge der Beigeladenen zur Aufstellung der 38. Änderung. Der Senat hat das in der mündlichen Verhandlung präsentierte Tatsachenvorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zum weiteren Planungsverlauf ebenso zur Kenntnis genommen und als zutreffend gewertet wie die auf das Planungsverfahren bezogenen tatsächlichen Angaben in der Bescheidbegründung und dem schriftsätzlichen Prozessvorbringen der Beigeladenen und des Beklagten. Dass und welche bisher nicht vorgetragenen weiteren hier relevanten Umstände sich aus den von der Beigeladenen (auch in der mündlichen Verhandlung) nicht vorgelegten Vorgängen ergeben könnten, hat der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen auch auf entsprechenden Vorhalt nicht dargelegt. Deshalb hat der Senat auch den in der mündlichen Verhandlung abgelehnten entsprechenden Beweisantrag des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen und des Vertreters des Beklagten nicht zum Anlass genommen, von Amts wegen die genannten Akten der Beigeladenen beizuziehen.

Die in der Begründung des Bescheids vom 20.1.2023 aufgezeigten Rechtsänderungen (vgl. Blatt 101 bis 104 der Gerichtsakte) begründen keine besonderen Umstände im Sinne des Gesetzes.

Dafür spricht bereits, dass die genannten Rechtsänderungen für alle Konzentrationszonenplanungen für Nutzungen der Windenergie nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Land NRW bzw. im Bundesgebiet gelten. Sie führen daher nicht dazu, dass sich das konkrete Planungsvorhaben der Beigeladenen qualitativ von den üblichen entsprechenden Planungen abhebt. Die von dem Beklagten in der Begründung des Bescheides vom 20.1.2023 bzw. vom 18.4.2023 aufgezeigten rechtlichen Entwicklungen erfolgten zudem deutlich vor dem Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides. Dies betrifft etwa die Regelung über den Mindestabstand im Ausführungsgesetz des Landes NRW zum BauGB (vgl. § 2 AG BauGB in der Fassung vom 8.7.2021, GV. NRW S. 891), die Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes durch Gesetz vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1362) zum 29.7.2022 und auch die Regelungen des Gesetzes zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergie an Land bzw. des Windenergieflächenbedarfsgesetzes vom 20.7.2022 (BGBl. I S. 1353 ff.), mit denen die Planungen zur Ausweisung von Windenergiegebieten ab 1.2.2024 im Wesentlichen auf andere Ebenen verlagert werden (vgl. § 249 Abs. 1, § 245e Abs. 1 BauGB). Soweit einzelne Regelungen erst zum 1.2.2023 in Kraft traten, waren sie jedenfalls im Juli 2022 öffentlich bekannt gemacht. Sie hätten deshalb im Übrigen schon während des ersten Zurückstellungszeitraums, d. h. des vom Gesetzgeber nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB vorgesehenen Jahreszeitraums, in den Blick genommen werden können und es hätte ihre Bedeutung für den weiteren Planungsprozess geprüft werden können.

Ungeachtet dessen vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass die aufgezeigten Gesetzesänderungen die von der Beigeladenen beanspruchte und von dem Beklagten akzeptierte Verlängerung des Planungsprozesses in rechtlich anerkennenswerter Weise erfordert hätten. Dabei ist – wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt – im Blick zu behalten, dass der Gesetzgeber, dem die Besonderheiten der Planungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB für Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bekannt gewesen sein müssen,

vgl. z. B. die Stellungnahme des Bundesrats im Rahmen des Verfahrens der Änderung des § 15 Abs. 3 BauGB, Bundestagsdrucksache 17/11468,

nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen den Kommunen zumutet, die in Rede stehenden Planungen gegebenenfalls auch innerhalb der in § 15 Abs. 3 BauGB genannten Zeiträume durchzuführen.

Entgegen dem Vorbringen der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung ist deshalb auch nicht auf eine anderweitige Perspektive abzustellen und zu prüfen, ob hier während des ersten Zurückstellungszeitraums durch damals laufende Gesetzgebungsvorhaben erhebliche Unsicherheiten über die Rahmenbedingungen der Planung begründet wurden und diese deshalb aus Sicht der Beigeladenen und des Beklagten nicht abgeschlossen werden konnte. Soweit sich die Beigeladene in diesem Zusammenhang ebenso wie der Beklagte auf Rechtsprechung des 8. Senats des OVG NRW bezieht,

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 1.12.2021

- 8 B 1541/21.AK -, juris,

und daraus ableitet, die Gemeinde dürfe grundsätzlich entsprechende Rechtsentwicklungen abwarten, und daraus folgten besondere Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB, liegt dem ein Missverständnis dieser Rechtsprechung zugrunde. Dieser Rechtsprechung lässt sich nicht entnehmen, dass rechtliche Änderungen, die für die Planung zu berücksichtigen sind, generell für sich genommen hinreichend sind, um besondere Umstände im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zu begründen. Diese Rechtsprechung betrifft vielmehr die Frage, ob bei im Grundsatz gegebenen Zurückstellungsvoraussetzungen nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB ausnahmsweise eine Zurückstellung nicht rechtens ist, weil eine ernsthafte Planungsaktivität der planenden Gemeinde nicht festgestellt werden kann; diese Ausnahme wurde mit Blick auf die erforderliche Berücksichtigung von rechtlichen Änderungen verneint.

Ergänzend ist zu den von der Beigeladenen angesprochenen neuen gesetzlichen Regelungen folgendes zu bemerken: Bei der Behandlung des 1000 m-Abstands im Sinne des § 2 AG BauGB NRW handelt es sich ebenso wie bei der Bestimmung von Abständen zu Siedlungen im Rahmen von Planungen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, sei es als harte oder weiche Tabuzonen, schon in tatsächlicher Hinsicht nicht um eine Besonderheit, sondern um ein Standardproblem im Zusammenhang mit der Konzentrationszonenplanung für Windenergie. Ebenso betrifft die Anwendung des im Juli 2022 geänderten Bundesnaturschutzrechts Standardprobleme der Konzentrationszonenplanung; dies gilt für die Regelungen zum Artenschutz und auch die Beurteilung der Zulässigkeit von Anlagen in Landschaftsschutzgebieten. Auch die von der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung angesprochene Änderung des § 249 Abs. 10 BauGB, die durch Gesetz vom 4.1.2023 mit Wirkung zum 1.2.2023 eingeführt worden ist (BGBl. I Nr. 6), wonach der öffentliche Belang einer optisch bedrängenden Wirkung einem Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, das der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dient, in der Regel nicht entgegen steht, wenn der Abstand von der Mitte des Mastfußes bis zu einer zulässigen baulichen Nutzung zu Wohnzwecken mindestens der zweifachen Anlagenhöhe (Nabenhöhe zuzüglich Radius des Rotors) entspricht,

vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 3.2.2023

- 7 D 298/21.AK -, juris und Urteil vom 24.2.2023 - 7 D 316/21.AK -, juris,

führt nicht zum Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB.

Soweit sich die Begründung des Bescheids vom 20.1.2023 auf Besonderheiten der örtlichen Gegebenheiten im Hinblick auf die A. -Talsperre und 13 festgesetzte Naturschutzgebiete bezieht, wozu der Prozessbevollmächtigte der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vertiefend vorgetragen hat, ergeben sich daraus ebenso wenig besondere Umstände im Sinne des Gesetzes.

Die Beurteilung solcher Gegebenheiten gehört grundsätzlich zu dem Standardprogramm von Konzentrationszonenplanungen. Dies betrifft auch die nach dem Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung erforderlichen Abstimmungen mit der oberen Wasserbehörde wegen der Bedeutung der A. -Talsperre und ihres Einzugsgebiets als Trinkwasserreservoir und die Abstimmungen mit dem Beklagten wegen des naturschutzrechtlichen Schutzes verschiedener Bereiche des Einzugsgebiets.

Soweit sich die Begründung des Bescheids darauf bezieht, dass die Beigeladene hierzu nach umfangreichen Ermittlungen besondere Beschlussfassungen über die Anwendung von harten bzw. weichen Tabukriterien habe treffen müssen, folgt daraus hier schon deshalb nichts anderes, weil nach den Gründen des Bescheids und dem übereinstimmenden Inhalt der beigezogenen Akten der Beigeladenen (vgl. Beiakte 7, Bl. 328 ff.) die entsprechende Klärung der zugrunde gelegten Kriterien bereits deutlich vor dem hier in Rede stehenden weiteren Zurückstellungszeitraum durch Beschluss des Ausschusses für Bauen und Wohnen vom 1.3.2022 und Ratsbeschluss vom 15.3.2022 erfolgt ist.

Des Weiteren vermag der Senat auch nicht mit Blick auf die angesprochene Potenzialstudie Windenergie NRW des Landesamts für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz Nordrhein-Westfalen vom April 2022 (LANUV-Fachbericht 124) besondere Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB zu erkennen.

Schließlich rechtfertigt auch der Hinweis der Beigeladenen auf den in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren erlassenen Beschluss des OVG Koblenz vom 7.2.2023 - 1 B 11098/22.OVG - keine andere Beurteilung. Dort wird ausgeführt, Konzentrationszonen begründeten nicht schon für sich genommen besondere Umstände im Sinne von § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB, sie verlangten indes eine Vielzahl aufwändiger und vielschichtiger Planungs- und Verfahrensschritte, nämlich neben der Beteiligung der Öffentlichkeit und anderer Behörden sowie einer umfassenden Abwägung aller Belange häufig auch die Einholung artenschutzrechtlicher Gutachten und Standortanalysen. Im Anschluss an die Darstellung dieser Grundsätze ist das OVG Koblenz in dem dort zu beurteilenden Einzelfall zu der Einschätzung gelangt, es lägen wegen fehlender Stellungnahmen beteiligter Fachbehörden zu den Sonderlandeplätzen N. und T. besondere Umstände im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB vor. Aus dieser vorläufigen Einzelfallbewertung lassen sich indes für den vorliegenden Fall keine tragfähigen Rückschlüsse ziehen.

3. Danach kann der Senat offen lassen, ob die Entscheidung des Beklagten über die weitere Zurückstellung auch unabhängig von dem Fehlen besonderer Umstände im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 4 BauGB deshalb fehlerhaft ist, weil der Beklagte das ihm eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.

Vgl. zu den maßgeblichen Anforderungen insb. mit Blick auf § 2 EEG: OVG NRW, Beschluss vom 19.8.2022 - 22 B 705/22.AK -, juris.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO und § 154 Abs. 1 VwGO. Es erscheint dem Senat angemessen, die Kostenlast wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuteilen. Hinsichtlich des erledigten Teils des Streitgegenstands trifft die Kostenlast die Klägerin; dies entspricht der Billigkeit, weil ihre Klage gegen den Bescheid vom 5.10.2021 in der Fassung vom 16.2.2022 summarischer Prüfung zufolge aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 5.5.2022 - 7 B 1783/21.AK erfolglos geblieben wäre. Für die Kostenentscheidung misst der Senat diesem Teil des Streitgegenstands das gleiche Gewicht zu wie dem Streit über den weiteren Zurückstellungsbescheid vom 20.1.2023 in der Fassung vom 18.4.2023. Dass die Beigeladene nicht an den Kosten beteiligt werden kann, folgt aus § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.