Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 215/22

G r ü n d e:

Die Anträge des Beklagten und der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe einen Anspruch auf das beantragte Einschreiten, um die Standsicherheit seines Grundstücks Gemarkung N. , Flur O. , Flurstück P. sicherzustellen. Die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 8 Abs. 3 Satz 2 AbgrG NRW seien erfüllt. Die Abgrabung im Bereich des klägerischen Grundstücks sei nicht nachweisbar formell legalisiert, da der von der Bezirksregierung Detmold erteilten Abgrabungsgenehmigung in diesem Bereich konkrete Böschungsneigungen nicht zu entnehmen seien (vgl. Seite 9 zweiter Absatz des Urteilsabdrucks). Nach den vorliegenden Gutachten seien begründete Zweifel gegeben, ob die Endböschung entlang der Westseite des Grundstücks des Klägers mit einer Neigung von 1:1,5 als dauerhaft standsicher angesehen werden könne (vgl. Seite 9 dritter Absatz des Urteilsabdrucks). Das Ermessen des Beklagten sei hier im Sinne einer Pflicht zum Einschreiten auf Null reduziert, weil erhebliche Gefahren für sich auf dem Grundstück aufhaltende Personen zu besorgen seien und weil auch im Hinblick auf die Interessen des Klägers als Eigentümer des zum Abgrabungsbereich benachbarten Grundstücks ein Nichteinschreiten ermessensfehlerhaft wäre (vgl. Seite 10 zweiter Absatz des Urteilsabdrucks). Ob die Abgrabung Bestandsschutz besitze, könne dahinstehen, weil der Beigeladenen aufgrund der nachgewiesenen Gefährdungslage ein eventueller Bestandsschutz nicht zu Gute komme (vgl. Seite 11 des Urteilsabdrucks).

2. Das dagegen gerichtete Vorbringen des Beklagten führt nicht zur Zulassung der Berufung.

a) Es weckt keine ernstlichen Zweifel an der Urteilsrichtigkeit im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

aa) Soweit der Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Abgrabungsgenehmigung der Beigeladenen rechtswidrig sei, kommt es darauf für die Entscheidung nicht an. Das Verwaltungsgericht hat das Entscheidungsergebnis nicht tragend auf eine Rechtswidrigkeit der Abgrabungsgenehmigung gestützt. Deshalb bedarf es hier keiner Klärung, ob die angesprochene Abgrabungsgenehmigung mit Blick auf fehlende Festlegungen zum Böschungswinkel rechtswidrig oder sogar mangels hinreichender Bestimmtheit unwirksam ist, wie der Kläger in seiner Zulassungserwiderung geltend macht.

Vgl. dazu allg. auch OVG NRW, Beschluss vom 26.7.1989 - 7 B 1153/89 -, n. v. und Linke, Abgrabungsgesetz des Landes NRW, 2. Auflage (2005), Rn. 268f.

bb) Der Beklage rügt ferner ohne Erfolg, der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AbgrG NRW sei nach dem Urteil des OVG NRW vom 18.8.1989 im Verfahren 11 A 866/88 nur bei auch formell illegalen Abgrabungen eröffnet; das Verwaltungsgericht habe hingegen relativierend angenommen, die Entscheidung dürfte wohl nicht so zu verstehen sein, dass § 8 Abs. 3 AbgrG NRW per se nur eine Eingriffsermächtigung bei formell illegaler Abgrabung eröffne.

Der Senat hält die Richtigkeit der erstinstanzlichen Annahme zur Anwendbarkeit des § 8 Abs. 3 AbgrG NRW nicht für ernstlich zweifelhaft. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass bei Gefahren für die Standsicherheit auch bei bestehendem Bestandsschutz einer Abgrabung ein Einschreiten zur Gefahrenabwehr zulässig sei. Dies entspricht auch den gefestigten Grundsätzen der Rechtsprechung im Bauordnungsrecht.

Vgl. z. B. OVG NRW Urteil vom 15.7.2002

- 7 A 3098/01 -, juris Rn. 45, 49 sowie Beschluss vom 28.4.2021 - 2 A 833/20 -, juris Rn. 12f.

Danach kommt es nicht darauf an, dass in der in Rede stehenden Abgrabungsgenehmigung nach den vorliegenden Akten ohnehin der Erlass weiterer Nebenbestimmungen zur Sicherung der ordnungsgemäßen Durchführung des Abgrabungsvorhabens aus den im Bescheid geregelten Belangen vorbehalten ist (vgl. BA 3, Bl. 243); dass dies auch nachträgliche Anordnungen zur Gewährleistung der Standsicherheit von Böschungen im Bereich angrenzender Grundstücke umfasst, erscheint nicht ernstlich zweifelhaft.

Der rechtliche Ansatz des Verwaltungsgerichts steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zu dem zitierten Urteil des vormals (auch) für Verfahren nach dem AbgrG NRW zuständigen 11. Senats vom 18.8.1989 - 11 A 866/88 -. Dort wird ausgeführt, dass im Falle einer formell illegalen Abgrabung ein ordnungsrechtliches Einschreiten zur Gefahrenabwehr auf Grundlage des § 8 Abs. 3 AbgrG NRW eröffnet ist; damit wird indes der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AbgrG NRW nicht in der Weise abschließend beschrieben, dass die formelle Illegalität zwingende Voraussetzung für die Anwendung der Norm sei; dies verdeutlicht die einleitende Formulierung des 11. Senats auf Seite 9 des Urteilabdrucks:

"§ 8 Abs. 3 AbgrG gibt den Kreisordnungsbehörden gegenüber dem Unternehmer u. a. (nur) die Befugnis, unberechtigte Abgrabungen zu untersagen, also insbesondere solche Abgrabungen, für die eine Abgrabungsgenehmigung nicht erteilt worden ist."

Aus der Verwendung des Ausdrucks "insbesondere" ergibt sich, dass nach diesem Rechtssatz ein aufsichtliches Einschreiten bei erteilter Genehmigung in der hier in Rede stehenden Konstellation einer angenommenen Gefahrenlage nicht ausgeschlossen ist.

cc) Des Weiteren rügt der Beklagte ohne Erfolg, eine Gefahr für das klägerische Grundstück sei nicht belegt.

Der Senat hält die Richtigkeit der gegenteiligen erstinstanzlichen Würdigung hingegen nicht für ernstlich zweifelhaft, soweit das Verwaltungsgericht - selbständig tragend - aufgrund der vorliegenden Umstände des Einzelfalls hier eine konkrete Gefahr für das Grundeigentum des Klägers mit Blick auf die nicht gewährleistete Standsicherheit der Böschungen in dem in Rede stehenden Bereich angenommen hat. Eine solche konkrete Gefahr ergibt sich aus dem vom Beklagten eingeholten und dem Verwaltungsgericht vorgelegten Gutachten des Geologischen Dienstes des Landes NRW vom 9.2.2018. Dort wird ausgeführt, dass bei vergleichbaren Materialien und Bedingungen eine über 40 m hohe Böschung mit einer Neigung von 1:1,5 als nicht dauerhaft ausreichend standsicher anzusehen ist und dringend empfohlen, Böschungen mit einer Neigung von 1:2 zu erstellen.

b) Das Vorbringen des Beklagten zu den von ihm gesehenen besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO stützt sich auf die gleichen Erwägungen wie seine Ausführungen zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Es führt deshalb aus den vorstehend aufgezeigten Gründen ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung.

c) Das Vorbringen des Beklagten führt ferner nicht zu einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die aufgeworfene Rechtsfrage,

"Welche Anforderungen müssen an die Gefahr für die Standsicherheit eines Grundstücks gestellt werden, damit eine Ermessensreduktion auf Null stattfindet?"

ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung, sondern maßgeblich anhand der nicht verallgemeinerungsfähigen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beantworten.

d) Schließlich führt das Vorbringen des Beklagten auch nicht zu der geltend gemachten Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.

Eine Divergenz im Rechtssinne zeigt der Beklagte auch mit Blick auf die benannte Divergenzentscheidung des erkennenden Gerichts vom 18.8.1989 - 11 A 866/88 – nicht hinreichend auf. Er meint, das Gericht habe in der Entscheidung ausgeführt, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 3 AbgrG NRW nur in Bezug auf (auch) formell illegale Abgrabungen eröffnet sei. Damit ist eine Divergenz nicht hinreichend aufgezeigt, weil sich - wie oben ausgeführt - aus dem zitierten Rechtssatz des 11. Senats nicht ergibt, dass die in Rede stehende Feststellung abschließend zu verstehen sein sollte.

3. Das Zulassungsvorbringen der Beigeladenen führt ebenso wenig zur Zulassung der Berufung.

a) Ihr Vorbringen weckt nicht die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Urteilsrichtigkeit im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

aa) Soweit die Beigeladene geltend macht, es sei unstreitig, dass sie nicht außerhalb des genehmigten Bereichs tätig sei und dass die Abgrabungsgenehmigung vom Januar 1991 wirksam und bestandskräftig sei; kommt es auf die Bestandskraft der Genehmigung aus den vorstehenden Gründen nicht entscheidend an.

bb) Soweit die Beigeladene die Einschlägigkeit der vom Verwaltungsgericht benannten Rechtsgrundlage für ein Einschreiten (§ 8 Abs. 3 AbgrG NRW) verneint, greift dies aus den vorstehenden Gründen zum entsprechenden Einwand des Beklagten nicht durch.

cc) Soweit die Beigeladene meint, der Kläger könne als Nachbar keine nachbarschützenden Vorschriften vorbringen, setzt sie sich nicht mit der auf das Eigentum abstellenden, selbständig tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander (vgl. Seite 10 zweiter Absatz des Urteilsabdrucks).

dd) Soweit die Beigeladene rügt, das Verwaltungsgericht sei ohne ausreichende Sachverhaltsaufklärung davon ausgegangen, dass die Standsicherheit der Böschung in dem in Rede stehenden Umfang nicht gegeben sei, greift dies ebenso wenig durch. Das Verwaltungsgericht hat hierzu maßgeblich auf das Gutachten des Geologischen Dienstes vom 9.2.2018 abgestellt, ohne dass insoweit ernstliche Richtigkeitszweifel geltend gemacht oder sonst zu erkennen wären. Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang die dem Gutachten des Prof. M. N1. vom 5.8.2015 zugrundeliegende Probenahme bemängelt, ist dies im Gutachten des Geologischen Dienstes vom 9.2.2018 nicht verkannt, sondern unabhängig von dieser Probenahme die Erforderlichkeit der Herstellung von Böschungen mit einer Neigung von 1:2 im in Rede stehenden Bereich nachvollziehbar begründet worden. Angesichts dessen musste sich dem Verwaltungsgericht nicht etwa eine weitere Sachaufklärung durch Einholung eines zusätzlichen Sachverständigengutachtens aufdrängen. Dafür ergaben sich auch mit Blick auf den am 16.5.2018 vom Verwaltungsgericht vor Ort durchgeführten Erörterungstermin keine Anhaltspunkte. Einen dahingehenden förmlichen Beweisantrag hat die seit Februar 2020 erstinstanzlich anwaltlich vertretene Beigeladene im Übrigen beim Verwaltungsgericht auch nicht gestellt.

b) Danach ergeben sich aus dem Vorbringen der Beigeladenen ebenfalls nicht die behaupteten besonderen Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

c) Schließlich führt das Vorbringen der Beigeladenen auch nicht zu der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Die aufgeworfene Rechtsfrage,

"ob im AbgrG Eingriffsermächtigungen zur Gefahrenabwehr enthalten sind,"

ist aus den vorstehenden Gründen ohne weiteres zu bejahen, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 159 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.