Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 404/19

Gründe:

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit, soweit er in zweiter Instanz noch anhängig war, übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 Nr. 5 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die Kostenentscheidung beruht unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen Teils der erstinstanzlichen Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen, über die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, der Klägerin aufzuerlegen. Sie wäre ohne Eintritt der Erledigung jedenfalls im Berufungsverfahren voraussichtlich unterlegen, sodass es nicht darauf ankommt, ob die von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe die Zulassung der Berufung gerechtfertigt hätten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6.7.2017 – 4 A 1811/15.A –, juris, Rn. 4.

Die von der Klägerin für maßgeblich gehaltene und vom Verwaltungsgericht verneinte Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf eine unbefristete oder zumindest über den 30.6.2021 hinaus bis zum Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags befristete Erlaubnis zustand, ist in der Rechtsprechung des Senats für die bis zum 30.6.2021 geltende Rechtslage geklärt.

Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 5 AG GlüStV NRW a. F. durfte eine glücksspielrechtliche Erlaubnis längstens bis zum Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags nach § 35 GlüStV a. F. erteilt werden. Der Staatsvertrag trat nach § 35 Abs. 2 GlüStV a. F. mit Ablauf des 30.6.2021 außer Kraft, sofern nicht die Ministerpräsidentenkonferenz mit mindestens 13 Stimmen das Fortgelten des Staatsvertrags beschließt. In diesem Fall hätte der Staatsvertrag unter den Ländern fortgegolten, die dem Beschluss zugestimmt hätten.

Wegen der seinerzeit lediglich möglichen Verlängerung des Staatsvertrags war die Befristung bis zum 30.6.2021 nicht zu Lasten der Klägerin ermessensfehlerhaft, weil sie die Dauer zu ihren Gunsten vollständig ausschöpft hat, die im seinerzeit geltenden Recht vorgesehen war.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 27 ff., 57.

Die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung aus Rheinland-Pfalz, die auch eine Befristung für die Zeit nach dem 30.6.2021 für möglich hielt,

vgl. VG Koblenz, Urteil vom 24.10.2018 – 2 K 49/18.KO –, juris, Rn. 24, bestätigt durch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 6.8.2019 – 6 A 11643/18 –, juris, Rn. 14 ff.,

war auf Nordrhein-Westfalen nicht übertragbar.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.2.2021 – 4 A 968/20 –, juris, Rn. 20 ff.

Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, der nordrhein-westfälische Gesetzgeber habe in seinem Transformationsgesetz zur Umsetzung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags eine originär landesrechtliche Regelung getroffen, die von der Befristung des Staatsvertrags auf den 30.6.2021 abgewichen sei. Das Außerkrafttreten des Staatsvertrags zum 30.6.2021 nach § 35 Abs. 2 Satz 1 GlüStV a. F. ist durch Art. 1 § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag vom 13.11.2012 (GV. NRW. S. 524) in Landesrecht übernommen worden. Selbst für den – nicht eingetretenen – Fall der Fortgeltung seines Inhalts als nordrhein-westfälisches Landesrecht hätte dies am Außerkrafttreten des in Landesrecht überführten Staatsvertrags selbst zum 30.6.2021 nichts geändert, woran § 16 Abs. 2 Satz 5 AG GlüStV NRW a. F. ungeachtet der Fortgeltung des Regelungsinhalts als Landesrecht allein angeknüpft hat.

Im Übrigen ist gerade keine Verlängerung des bestehenden Staatsvertrags erfolgt. Vielmehr hat der Landtag Nordrhein-Westfalen in seiner Sitzung am 28.4.2021 gemäß Artikel 66 Satz 2 der Landesverfassung dem Staatsvertrag zur Neuregulierung des Glückspielwesens in Deutschland (Glücksspielstaatsvertrag 2021 – GlüStV 2021) zugestimmt (GV. NRW. S. 459).

Die weitere Annahme der Klägerin, durch die Befristung bis zum 30.6.2021 hätte keine langfristige Neuordnung erfolgen können, greift ebenfalls nicht durch, weil die ausgelaufene Härtefallklausel es nur vorübergehend bis zu einer, wenn auch im Einzelfall nur verzögert möglichen, Anpassung an die neue Rechtslage, längstens bis zum 30.6.2021 ermöglicht hat, wirtschaftlichen Belangen von Spielhallenbetreibern Rechnung zu tragen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 55, Beschluss vom 29.6.2021 – 4 A 2470/20 –, juris, Rn. 12.

Die im Vergleich der bis zum 30.6.2021 befristeten Erlaubnis für die Halle 3 kürzere Befristung der Befreiung vom Verbot von Verbundspielhallen für die Hallen 1 und 2 nur bis zum 30.6.2018 war – wie vom Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Urteil (Seiten 74 ff. des Urteilsabdrucks) im Wesentlichen zutreffend ausgeführt – ebenfalls nicht zu Lasten der Klägerin ermessensfehlerhaft. Ein für die Annahme einer unbilligen Härte erforderlicher atypischer Einzelfall, in dem besondere unvermeidbare Belastungen gegeben sind, denen andere Betriebe von Bestandsspielhallen, die nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist geschlossen werden müssen, grundsätzlich nicht ausgesetzt sind,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29.6.2021 – 4 A 2470/20 –, juris, Rn. 7 ff., und vom 16.6.2021 – 4 A 2990/20 –, juris, Rn. 9 ff.,

der eine über den 30.6.2018 hinausgehende Befristung erforderlich machen würde, ist im gegebenen Fall auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin in erster Instanz gestellten Beweisanträge weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat er von Möglichkeiten zur vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses auch gegen den Willen seines Vermieters im Wege der außerordentlichen Kündigung keinen Gebrauch gemacht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29.6.2021 – 4 A 2470/20 –, juris, Rn. 10.

Auch mit ihren weiteren generellen Einwänden gegen die Geltung des bis zum 30.6.2021 in Kraft gesetzten Landesspielhallenrechts wäre die Klägerin im zweitinstanzlichen Verfahren voraussichtlich unterlegen. Der Senat hat seit 2017 bereits mehrfach in umfangreicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entschieden, dass die Abstandsregelung und das Verbundverbot für Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind sowie unionsrechtlich zulässige, insbesondere auch im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten kohärente, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs im Glücksspielbereich darstellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 42 ff., und Beschluss vom 18.6.2021 – 4 A 3008/20 –, juris, Rn. 8 ff.

Insbesondere hat sich der Senat bereits eingehend mit der Vereinbarkeit der früheren Regelungen mit dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes und den unionsrechtlichen Transparenzanforderungen, denen auch durch Erlass entsprochen werden kann, auseinandergesetzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 – 4 B

307/17 –, juris, Rn. 50 ff., 61 f.

In der bezogen auf das Landesrecht letztinstanzlichen Rechtsprechung des Senats ist ebenfalls geklärt, dass im Verhältnis der Regulierung der Spielhallen zu der der Spielbanken keine Inkonsequenz in Bezug auf das von dem Gesetzgeber verfolgte Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht lag, die unionsrechtlich unzulässig gewesen wäre. Die unionsrechtlichen Grenzen der nationalen Glücksspielregulierung sind in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls geklärt sowie der Umstand, dass sich das nationale Gericht im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung vergewissern muss, welche Ziele mit ihr tatsächlich verfolgt werden. Dies hat der Senat mehrfach unter Auswertung der jeweiligen Erkenntnisse über die Entwicklung des Glücksspielmarkts getan und insoweit keine Anzeichen dafür finden können, die Regelungen zur Spielhallenregulierung würden durch die Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 46 ff., sowie Beschlüsse vom 30.6.2021 – 4 A 4472/19 –, juris, Rn. 22 ff., vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 27 ff., und vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 13 ff.

Insbesondere erfolgte nach einer Evaluation des Glücksspielmarkts in Deutschland in den letzten Jahren – entgegen dem auf ältere Daten gestützten Vorbringen der Klägerin – keine Expansion, sondern ein Rückgang sowohl im erlaubten als auch im unerlaubten Markt.

Vgl. Jahresreport 2019 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, 26.11.2020, S. 4, https://www.im.nrw/system/files/media/document/file/gs_jahresreport2019.pdf.

Da die der Auslegung der nationalen Vorschriften zugrundeliegenden unionsrechtlichen Fragen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt ist, und ausgehend von den auf dieser Grundlage erfolgten nationalen Feststellungen auch keine Anzeichen für das Bestehen unionsrechtswidriger Beihilfen bestehen, wäre auch eine Vorlage an diesen entbehrlich gewesen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.1982 – C-283/81 –, „C.I.L.F.I.T. gegen Ministero Della Sanità“, juris, Leitsatz und Rn. 13 ff.

Hiervon – insbesondere von der Verfassungs- und Unionsrechtskonformität des Verbundverbots – ausgehend, wäre der von der Klägerin gestellte Verpflichtungsantrag, ihr für die Hallen 1 und 2 unter Aufhebung der erteilten Befreiung eine unbefristete, hilfsweise bis zum Außerkrafttreten des GlüStV a. F. und des AG GlüStV NRW a. F. befristete, glücksspielrechtliche Erlaubnis zu erteilen, voraussichtlich erfolglos geblieben. Angesichts der der Klägerin bereits für die Halle 3 erteilten und von ihr (mit Ausnahme der Befristung) nicht angefochtenen glücksspielrechtlichen Erlaubnis verstießen die Hallen 1 und 2 damit seit Ablauf der Übergangsfrist gegen das Verbundverbot nach § 25 Abs. 2 GlüStVa. F.

Ebenfalls wäre vor diesem Hintergrund kein Raum gewesen für die von der Klägerin beantragte Verpflichtung der Beklagten, den Fortbetrieb der Hallen 1 und bis zum rechtskräftigen Abschluss des hier anhängigen Klageverfahrens zu dulden. Denn eine solche Duldung kann allenfalls zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – nicht wie hier im Hauptsacheverfahren – ausnahmsweise geboten sein, wenn nach eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – hier nach den vorangegangenen Ausführungen nicht bestehende – substantielle Zweifel an der Verfassungs- oder Unionsrechtskonformität der für das Erlaubnisverfahren maßgeblichen Regelungen bestünden und daher eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht bzw. den Europäischen Gerichtshof ernsthaft in Betracht käme, die übrigen Erlaubnisvoraussetzungen aber zweifelsfrei vorlägen und deshalb im Einzelfall eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in Grundrechte drohte, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.3.2022 – 4 B 1522/21 –, juris, Rn. 20 ff., m. w. N.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1 und 2 GKG und folgt für den in zweiter Instanz noch anhängigen Rechtsstreit der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.