Gründe:

1

I. Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

2

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten beider Instanzen den Hauptbeteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen. In der Regel entspricht es billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, entsprechend § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Kosten verhältnismäßig zu teilen, wenn ein Beteiligter teils obsiegt hätte und teils unterlägen wäre.

3

Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands hätte die Berufung voraussichtlich teilweise Erfolg gehabt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 24.7.2019 wäre voraussichtlich geändert worden. Die Verpflichtungsklage des Klägers hätte voraussichtlich im Umfang des davon umfassten Neubescheidungsinteresses Erfolg gehabt. Der Kläger hätte voraussichtlich einen Anspruch auf Neubescheidung seines Erlaubnisantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gehabt, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

4

Die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis setzte nach der zum Zeitpunkt der Erledigung maßgeblichen Rechtslage grundsätzlich voraus, dass das Mindestabstandsgebot aus § 25 Abs. 1 GlüStV 2012 i. V. m. § 16 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 AG GlüStV NRW a. F. eingehalten wurde. Nach diesen Vorschriften sollte ein Mindestabstand von 350 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Die Behörde durfte aber unter bestimmten Voraussetzungen von dem Mindestabstandsgebot abweichen, § 16 Abs. 3 Satz 3 AG GlüStV NRW a. F. Zudem konnte sie gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 zu Gunsten eines Betreibers eine Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots für einen angemessenen Zeitraum zulassen, wenn dies zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich war; hierbei waren der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33 i GewO sowie die Ziele des § 1 GlüStV 2012 zu berücksichtigen. Begehrten nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30.6.2021 gültigen Fassung (GV. NRW. 2012, 524) – GlüStV 2012 – mehrere Betreiber von Spielhallen, die zueinander das Mindestabstandsgebot nicht einhielten, die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, bedurfte es zur Auflösung der Konkurrenzsituation einer Auswahlentscheidung (hierzu unter 2.). Dabei war das Recht des unterlegenen Bewerbers aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG auf ermessensfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und Durchführung eines fairen Auswahlverfahrens (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch) nicht schon dann erloschen oder nicht mehr durchsetzbar, wenn er die dem Konkurrenten erteilte und ihm ordnungsgemäß bekannt gemachte Erlaubnis für eine andere Spielhalle nicht fristgerecht angefochten hatte (hierzu unter 1.). Die zum Nachteil der Klägerin ausgefallene Auswahlentscheidung der Beklagten war unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage rechtswidrig (hierzu unter 3.).

5

1. Es kann dahinstehen, ob der Kläger rechtzeitig einen Rechtsbehelf gegen die dem Beigeladenen erteilte glücksspielrechtliche Erlaubnis eingelegt hat. Eine etwaige Bindungswirkung der dem Beigeladenen erteilten glücksspielrechtlichen Erlaubnis und eine hierauf bezogene gegenüber dem Kläger eingetretene Bestandskraft berührt nicht seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Der Senat hat mit Beschluss vom 10.10.2022 – 4 A1061/20 – entschieden, dass eine auch gegenüber dem unterlegenen Bewerber eingetretene Bestandskraft der Erlaubnis des Konkurrenten für dessen Spielhalle grundsätzlich nicht so weit reichte, dass gleichsam auch über den Antrag des Unterlegenen auf Erteilung einer Erlaubnis für eine andere Spielhalle einschließlich seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bestandskräftig entschieden worden wäre. Bereits durch die Anfechtung der Versagung seines eigenen Erlaubnisantrags verhinderte er vielmehr, dass die ablehnende Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch bestandskräftig wurde.

6

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2011 – 4 A 1061/20 –, juris, Rn. 32 ff., 39.

7

War der unterlegene Bewerber mithin nicht von vornherein mit seinen im Rahmen der Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis geltend gemachten Einwänden gegen die erfolgte Auswahlentscheidung ausgeschlossen, dann hatte er unabhängig davon, ob ihm die Drittanfechtung zumutbar und für ihn hilfreich gewesen wäre, nach Art. 19 Abs. 4 GG einen Anspruch darauf, dass das Gericht darüber in der Sache entscheidet. Mit dem an den unterlegenen Bewerber gerichteten Versagungsbescheid stand die Auswahlentscheidung der Behörde, soweit sie den Adressaten betraf, vollständig zur gerichtlichen Kontrolle. Wegen der begrenzten Bindungswirkung der Dritterlaubnis bot die Klage „in eigener Sache“ grundsätzlich vollständigen Rechtsschutz.

8

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2011 – 4 A 1061/20 –, juris, Rn. 40 f.

9

Unabhängig von der Reichweite der materiellen Bestandskraft hatte diese ohnehin nur die Wirkung, die erlassende Behörde und die Beteiligten im Sinne des § 13 VwVfG NRW an die mit dem Verwaltungsakt getroffenen Regelungen zu binden, ohne noch in einem Rechtsbehelfsverfahren eine Aufhebung oder Abweichung erreichen zu können. Davon unberührt blieb jedoch die Möglichkeit der Behörde, auch einen möglicherweise bestandskräftigen Verwaltungsakt nach Maßgabe der §§ 48 ff. VwVfG NRW aufzuheben oder auf Antrag zu ändern. Denn es ist möglich, dass eine Behörde für den Fall, dass das Gericht die Auswahlentscheidung der Behörde beanstandet, die dem unrechtmäßig bevorzugten Mitbewerber erteilte Genehmigung durch Rücknahme entzieht und damit dem zunächst unterlegenen Bewerber eine Genehmigung erteilen kann, oder dass die Behörde gar das Verteilungsverfahren gänzlich wiederholt. Es ist im Falle eines obsiegenden Urteils sogar geboten, dass die Behörde eine – rechtswidrige – Erlaubniserteilung unter diesem Gesichtspunkt überprüft. Über die Rücknahme einer rechtswidrig erteilten unanfechtbaren Genehmigung entscheidet die Behörde allerdings nach Ermessen. Sie hat somit, wenn sie zu erneuter Bescheidung eines Antrags eines übergangenen Bewerbers verpflichtet wird, zugleich darüber zu entscheiden, ob sie eine rechtswidrig erteilte Genehmigung zurücknimmt und die dadurch freiwerdende Genehmigung dem mit der Bescheidungsklage erfolgreichen Kläger zuteilt. Sie darf jedenfalls ihre erneute Entscheidung nicht allein auf den Gesichtspunkt stützen, das verfügbare Kontingent sei erschöpft.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.10.2011 – 4 A 1061/20 –, juris, Rn. 42 ff.

11

2. Die von der Behörde zu treffende Auswahlentscheidung war eine Ermessensentscheidung, die nach Maßgabe des § 114 VwGO der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (nur) daraufhin unterlag, ob die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hatte (§ 40 VwVfG NRW). Unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass die in die Auswahlentscheidung einzustellenden Kriterien (Auswahlparameter) sich in Nordrhein-Westfalen in hinreichender Weise dem Gesetz entnehmen ließen und durch die die Behörde bindenden Erlasse des Ministeriums für Inneres (und Kommunales) näher konturiert wurden.

12

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 92-95, m. w. N.

13

Insbesondere konnte im Rahmen der Auswahl zunächst auf die Regelung zur Härtefallbefreiung nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 zurückgegriffen werden. Die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber gebot auch ohne ausdrückliche gesetzliche Präzisierung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglichte. Das galt auch, sofern bei der erforderlichen Auswahlentscheidung zusätzlich Erlaubnisanträge neu in den Markt eintretender Bewerber einzubeziehen waren, wobei grundrechtsrelevante Positionen der Betreiber von Bestandsspielhallen zu berücksichtigen blieben. Dazu zählte etwa die Amortisierbarkeit von Investitionen. Zudem ergab sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012, dass bereits bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten Ziele des § 1 GlüStV 2012 zu beachten waren und bei Bestandsspielhallen überdies der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO zu berücksichtigen war. Diese gesetzlichen Vorgaben waren ergänzend durch die über das Internet allgemein zugänglichen Ministerialerlasse vom 10.5.2016 und 6.11.2017 näher konturiert worden, die weitere Hinweise zu den heranzuziehenden Kriterien enthielten und der Ausübung des Ermessens durch die hieran gebundenen Behörden zusätzliche Grenzen setzten.

14

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 f., m. w. N.

15

Eine Auswahlentscheidung durfte von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Erfüllung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 angewandt werden. Das letztgenannte Kriterium durfte mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden. Die in der Auswahlentscheidung auch zu berücksichtigenden Ziele des § 1 GlüStV 2012 erforderten in Nordrhein-Westfalen einen Vergleich der konkurrierenden Bewerber daraufhin, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Solche Unterschiede konnten sich unter anderem aus Besonderheiten des Umfelds des jeweiligen Standorts oder aus der Art der zu erwartenden Betriebsführung der einzelnen Betreiber ergeben. Hierbei war etwa maßgeblich, inwieweit prognostisch von einem rechtstreuen Verhalten des Spielhallenbetreibers auszugehen war, also von der Einhaltung von Vorschriften, die gerade die Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012 sicherstellen sollten.

16

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 102 ff., m. w. N., und vom 10.3.2021 – 4 A 625/20 – juris, Rn. 47 ff., m. w. N.

17

3. In Anwendung dieser Grundsätze hatte die Beklagte ihre Auswahlentscheidung nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ermessensfehlerhaft zulasten des Klägers und zugunsten des Beigeladenen getroffen. Zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung hatte die Beklagte ausgeführt, es lägen keine Gründe vor, die die Schließung eines Spielhallenstandorts bei gleichzeitger Erlaubniserteilung für einen konkurrierenden Spielhallenbetreiber rechtfertigten. In Bezug auf die Konkurrenz der von dem Kläger betriebenen Spielhalle zur Spielhalle C.------straße  1 habe sie sich nach Abwägung der ihr vorliegenden Informationen für die Erlaubniserteilung an diese Spielhalle entschieden. Da der Kläger Leiter der Firma T.    C1.   GmbH sei, stehe ihm neben dem Spielhallenbetrieb eine weitere Geschäftsgrundlage zur Verfügung. Eine Schließung der Spielhalle belaste ihn daher weniger schwer als seinen Konkurrenten, der lediglich seine Spielhalle als einzige Geschäftsgrundlage betreibe. Die Auswahlentscheidung verfolge den Ansatz, einen sachgrechten Nachteilsausgleich zu erzeilen. Würde dem Konkurrenten die Erlaubnis versagt, ginge damit der Entzug seiner hauptberuflichen Grundlage einher .

18

Das Auswahlverfahren war voraussichtlich fehlerhaft, weil nicht nachvollziehbar ist, ob und in welcher Art und Weise die Beklagte bei der Auswahlentscheidung die Ziele des § 1 GlüStV 2012 in den Blick genommen und die konkurrierenden Bewerber daraufhin verglichen hat, wer besser geeignet war, die Ziele des Staatsvertrags zu erreichen. Aus dem zur Auswahlentscheidung angefertigten Aktenvermerk vom 13.11.2017 (Beiakte Heft 1, Blatt 59) folgt lediglich, dass alle Spielhallen für sich genommen erlaubnisfähig waren und die Beklagte bei Auflösung der Konkurrenzsituation allein die nach der Senatsrechtsprechung auch im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigungsfähigen, aber nachrangigen,

19

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.6.2021 – 4 A 2742/20 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.,

20

Härtegründe in den Blick genommen und geprüft hat, ob die jeweilige Spielhalle die einzige Einnahmequelle des jeweiligen Spielhallenbetreibers darstellte.

21

Die fehlerhafte Auswahlentscheidung ist auch nicht im Ergebnis unschädlich, weil sich aus dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ergibt, dass der Kläger bei einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats mit Sicherheit unberücksichtigt geblieben wäre. Dem Senat liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger auch nach einem Vergleich aller in das Auswahlverfahren einzubeziehender Bewerber bezogen auf die Ziele des § 1 GlüStV 2012 mit Sicherheit das Nachsehen gehabt hätte. Die Feststellung und Bewertung der Unterschiede zwischen den Bewerben unterfällt zudem einem Ermessensspielraum der Behörde, der nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbar ist. Deshalb darf der Senat die der Beklagten vorbehaltene Entscheidung nicht selbst treffen.

22

Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für beide Instanzen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

23

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

24

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.