Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der Senat geht dabei davon aus, dass sich das mit der Klage und daran anschließend dem Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil verfolgte Begehren nicht dadurch erledigt hat, dass in der zweiten Hälfte des Jahres 2020 die bisherige Sichtschutzkonstruktion durch eine andere ersetzt worden ist. Denn hierbei handelt es sich nach Angaben der Beigeladenen lediglich um eine Ersetzung der bisherigen - maroden – Baulichkeit (Sichtschutzzaun) durch eine neue. Sowohl der Kläger als auch die Beigeladenen haben insoweit herausgestellt, dass es sich bei dem neuen Sichtschutz um einen gegenüber dem bisherigen baugleichen in gleicher Höhe handelt. Da das Begehren des Klägers auf den Erlass einer Ordnungsverfügung auf Beseitigung eines auf der Stützmauer des Grundstücks der Beigeladenen aufstehenden Sichtschutzzauns gerichtet ist und die Ersetzung lediglich aus Gründen des Bestandsschutzes erfolgt sein soll, kann jedenfalls ohne weitere - und hier fehlende - Anhaltspunkte nicht von einer Erledigung des Begehrens ausgegangen werden. Der Kläger hat insoweit im Übrigen auch ausdrücklich erklärt, das Verfahren (mit dem bisherigen Antrag) fortführen zu wollen.

Der Antrag ist allerdings jedenfalls unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

den Bescheid der Beklagten vom 28. Juni 2018 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Beigeladenen im Wege des Erlasses einer Ordnungsverfügung die Beseitigung des auf der Stützmauer auf dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 282, · Flurstück 67/32 (G.------straße 27) in X. an der Grenze zu dem Grundstück Gemarkung C. , Flur 282, Flurstück 108 (G1. 82 a) in X. aufstehenden Sichtschutzzaunes aufzugeben,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, die Errichtung des Sichtschutzzaunes habe keiner Baugenehmigung bedurft, da er eine Höhe von weniger als 2 m aufweise und – entgegen der Auffassung des Klägers – mit der Stützmauer keine Einheit bilde. Der Sichtschutzzaun stehe ohne eine Verankerung mit dieser auf dem Randfundament der an die Stützmauer angrenzenden Terrasse auf und sei an einem zwischen der Stützmauer und der Terrasse aufstehenden Stabgitterzaun befestigt. Die Unterkante des Sichtschutzzaunes befinde sich auf der Höhe der Krone der Stützmauer und der Oberfläche der Terrasse. Der Sichtschutzzaun verstoße auch nicht gegen nachbarschützende Vorschriften der BauO NRW oder des BauGB. Er löse keine Abstandsflächen aus, da er aufgrund seiner Höhe nach § 6 Abs. 8 Nr. 3 BauO NRW 2018 ohne eigene Abstandsflächen zulässig sei. Zur Bestimmung der Höhe sei auf das in der Örtlichkeit vorzufindende Geländeniveau des Geländebodens des Grundstücks der Beigeladenen in dem an die Stützmauer angrenzenden Bereich abzustellen. Ausweislich der von der Beklagten in der Örtlichkeit gefertigten Lichtbildaufnahmen befinde sich der Geländeboden in dem an die Stützmauer angrenzenden Bereich höchstens 20 cm unterhalb der Krone der Stützmauer, so dass die Oberkante des ca. 1,78 m hohen Sichtschutzzaunes ausgehend von dem Geländeboden in einer Höhe von höchstens 1,98 m liege. Dabei sei nicht auf die Geländehöhe abzustellen, die auf den betroffenen Grundstücken ursprünglich, also vor jeder Bebauung bestanden habe. In Regionen, in denen gebaut und das Gelände verändert werde, sei vielmehr auf das Geländeniveau abzustellen, welches vor der in Rede stehenden Baumaßnahme vorgefunden werde. Das gelte jedenfalls für Geländeverhältnisse, die von den Beteiligten unangefochten hingenommen worden seien. In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht u. a. auf die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. November 1991 - 7 A 2569/88 -, juris Rn. 32, und vom 17. Juli 1991 - 7 A 1572/89 -, juris Rn. 25, Bezug genommen und weiter ausgeführt, zwar sei der genaue Zeitpunkt der Errichtung der Stützmauer und der Anschüttung ungeklärt, da sich keine Genehmigungen oder Pläne zu der Errichtung der Stützmauer auffinden ließen. Es spreche aber vieles dafür, dass die Stützmauer – wie die im Zweiten Weltkrieg zerstörten und danach wiedererrichteten Wohnhäuser auf den Grundstücken G.------straße 27 und 29 – vor dem Zweiten Weltkrieg erbaut worden sei. In einem von der Beklagten im Klageverfahren 28 K 7696/17 vorgelegten Vermessungsriss aus dem Jahr 1912 zur Einmessung des Wohnhauses auf dem Grundstück G.------straße 29 sei eine in der zugehörigen Grenzniederschrift als "Futtermauer" bezeichnete Stützmauer eingezeichnet. In zwei von der Beklagten vorgelegten Vermessungsrissen aus den Jahren 1958 und 1959 sei eine Stützmauer als Bestand dargestellt. Zugleich seien die Stützmauer und die Geländeverhältnisse in der Vergangenheit in keiner Weise angezweifelt worden. Selbst der Kläger habe die vorgefundenen Gegebenheiten nach dem Erwerb des Grundstücks im Jahr 1994 mehr als 20 Jahre hingenommen. Er könne sich auch nicht mit Erfolg auf die genannten Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. November 1991 und vom 17. Juli 1991 berufen. Die Errichtung des Sichtschutzzauns verstoße nicht gegen das Rücksichtnahmegebot. Eine unzumutbare Verschattung des Gartens des Klägers durch den Sichtschutzzaun sei nicht zu erwarten. Aufgrund der Topographie der Örtlichkeit und der Lage der Grundstücke sowie der auf diesen aufstehenden Gebäuden sei davon auszugehen, dass der Sichtschutzzaun zu keiner relevanten (weiteren) Verschattung des Grundstücks des Klägers führe.

Das dagegen gerichtete Zulassungsvorbringen bleibt ohne Erfolg. Aus dem gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO maßgeblichen Zulassungsvorbringen ergeben sich nicht die im Übrigen allenfalls der Sache nach sinngemäß geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) und Nr. 4 (Beruhen der Entscheidung auf einer Abweichung von einer Entscheidung der in dieser Vorschrift genannten Gerichte).

1. Aus dem Zulassungsvorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Zur Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise an der Gedankenführung des Gerichts orientiert darzulegen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel ruft das Antragsvorbringen nicht hervor.

Ohne Erfolg trägt die Zulassungsbegründung unter II. (1) des Begründungsschriftsatzes vom 19. Oktober 2020 vor, auf das Geländeniveau, das vor der Baumaßnahme – hier der Errichtung des Sichtschutzzauns – vorgefunden werde und das von den Beteiligten unangefochten hingenommen worden sei, könne nur dann abgestellt werden, wenn es sich bei den Geländeveränderungen um bloße Bodenanschüttungen handele. Für darüber hinausgehende Geländeveränderungen aus zusätzlich eingebrachten Bauprodukten gelte das nicht, da diesen von vornherein die Eignung zur Änderung der natürlichen Geländeoberfläche fehle. Es handele sich dann um auf oder in der natürlichen Geländeoberfläche hergestellte bauliche Anlagen, die diese als solche unverändert ließen; vorliegend handele es sich somit um eine "aus Bodenanschüttungen und Bauprodukten, nämlich Betonstützwand, hergestellte bauliche Anlage, der infolge dieser Beschaffenheit" die Eignung fehle, die von der Böschung gebildete natürliche Geländeoberfläche zu ändern, so dass die Böschung als unterer Bezugspunkt für die Bemessung der Sichtschutzzaunhöhe zugrunde zu legen sei.

Die Zulassungsbegründung beruft sich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg auf das Urteil des OVG NRW vom 17. Juli 1991 - 7 A 1572/89 -, Rn. 53 ff. Abgesehen davon, dass es die von der Zulassungsbegründung angeführte Fundstelle (Rn. 53 ff.) in dem genannten Urteil so nicht gibt (das Urteil hat nur 47 Randnummern), hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil unter Berücksichtigung dieser genannten, bereits erstinstanzlich von der Klägerseite angesprochenen Entscheidung vom 17. Juli 1991 ausgeführt, zwar könnten sich die Stützmauer und die Aufschüttung wechselseitig bedingen, doch könne diese Tatsache als wahr unterstellt werden, ohne dass sich an der Wertung des Gerichts, dass zur Bestimmung der Höhe auf das in der Örtlichkeit vorzufindende Geländeniveau des Geländebodens des Grundstücks der Beigeladenen in dem an die Stützmauer angrenzenden Bereich abzustellen sei, etwas ändere. Aus dem Umstand, dass die Stützmauer und die Anschüttung als Einheit zu betrachten seien, folge nämlich nicht, dass die Terrasse mit diesen eine bauliche Anlage bilde. Zwar werde die Terrasse durch die Aufschüttung bedingt, doch sei dies bei jeder auf einer Anschüttung errichteten baulichen Anlage der Fall, ohne dass die genannte Rechtsprechung zur Veränderung des Geländeniveaus in Zweifel zu ziehen wäre. Die Lichtbilder in den Verwaltungsvorgängen und im Besonderen zugleich das vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Lichtbild ließen den Boden der durch die Aufschüttung geschaffenen Geländeoberfläche klar erkennen. Auf diesem Boden seien die Terrasse, der Stabgitterzaun und der Sichtschutzzaun errichtet worden. Abweichend von dem dem genannten Urteil vom 17. Juli 1991 zu Grunde gelegenen Sachverhalt finde sich in der Örtlichkeit keine aus Baustoffen errichtete „Terrassenstufe“, sondern eine Stützmauer mit einer Anschüttung, auf welcher eine Terrasse errichtet worden sei. Diese mindestens gut nachvollziehbaren Ausführungen werden mit dem genannten Zulassungsvorbringen nicht infrage gestellt, insbesondere lässt sich dem genannten Urteil für den vorliegenden Fall Gegenteiliges nicht entnehmen.

Zudem kommt es auf die Frage, welche (natürliche) Geländeoberfläche objektiv rechtlich zugrunde zu legen wäre, für den von Kläger verfolgten Anspruch auf Erlass einer Beseitigungsverfügung hier auch gar nicht an. Denn jedenfalls in den gegebenen Grundstücksverhältnissen muss der Kläger das durch die Stützmauer geschaffene Geländeniveau jedenfalls aus Gründen von Treu und Glauben gegen sich gelten lassen, nachdem nachbarrechtliche Abwehransprüche gegen den durch die Stützmauer künstlich geschaffenen Geländeversprung offensichtlich verwirkt sind.

Ein isoliertes nachbarliches Abwehrrecht auf Einhaltung einer bestimmten Geländeoberfläche als solches gibt es nicht. Vielmehr kann ein nachbarliches Abwehrrecht sich grundsätzlich, und so auch hier, allein aus einer Verletzung konkreter nachbarschützender Vorschriften des Abstandsflächenrechts – etwa durch Veränderungen der Geländeoberfläche, die einen Verstoß gegen abstandsrechtliche Bestimmungen zur Folge haben, ergeben. Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten wegen Verletzung der Abstandsflächenvorschriften kann aber verwirkt sein. Für eine Verwirkung kommt es darauf an, ob der Berechtigte während eines längeren Zeitraums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend macht, obwohl er hierfür Anlass hat, und ob sein Verhalten geeignet ist, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der Berechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums (sog. Zeitmoment) ferner voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Was die längere Zeit anbetrifft, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 2018 - 4 B 34.18 -, BauR 2019, 511 = juris Rn. 15, und OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 2 A 560/17 – juris Rn. 63 f., beide m. w. N.

Dabei kommt dem Umstandsmoment nach dem Verstreichenlassen eines Zeitraums, nach dem mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war, gegenüber dem Zeitmoment kein maßgebliches Gewicht mehr zu. Von einer Verwirkung kann daher z. B. auszugehen sein, wenn das Umstandsmoment (zwar) in den Hintergrund tritt, (aber) ein Beschwerdeführer bzw. Kläger eine derart lange Zeit abgewartet hat, dass mit einem Tätigwerden schlechthin nicht mehr zu rechnen war.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Dezember 2020 - 2 A 560/17 Rn. 65 ff. m. w. N.

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann der Kläger einen auf die (vermeintliche) Verletzung von Abstandsflächenvorschriften gestützten Beseitigungsanspruch hinsichtlich des künstlich geschaffenen Geländes nicht mehr geltend machen und muss diese Geländehöhe in Bezug auf den Sichtschutzzaun gegen sich gelten lassen.

Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, spricht vieles dafür, dass die Stützmauer – wie die im Zweiten Weltkrieg zerstörten und danach wiedererrichteten Wohnhäuser auf den Grundstücken G.------straße 27 und 29 – vor 1945 erbaut worden ist. In einem von der Beklagten im Klageverfahren 28 K 7696/17 vorgelegten Vermessungsriss aus dem Jahr 1912 zur Einmessung des Wohnhauses auf dem Grundstück G.------straße 29 ist eine in der zugehörigen Grenzniederschrift als "Futtermauer" bezeichnete Stützmauer eingezeichnet. Vor diesem Hintergrund erscheint die in der vom 16. März 2018 datierenden 1. Ergänzung zur Gutachterlichen Stellungnahme vom 20. September 2017 (hinsichtlich der Standsicherheit der Stützmauer "G.------straße 27" in X. -C. ) getroffene Einschätzung des Dr. Ing. L. (dort S. 7):

"Tatsächlich dürfte die Stützmauer G2. . 27 damals vor 70 bis 80 Jahren in beiderseitigem Einvernehmen von Ober- und Unterlieger [G.------straße 27, G3. 82a] errichtet worden sein. Der damalige Oberlieger erhielt ein terrassiertes Gartengrundstück, der Unterlieger konnte sein ursprünglich stärker ansteigendes Hanggrundstück deutlich abflachen. Solche durch Stützbauwerke gesicherte[n] Geländeversprünge innerhalb von Hanglagen sind im gesamten Stadtgebiet von X. zu beobachten und gehören hier zum allgemeinen Erscheinungsbild."

- ungeachtet der vom Kläger insbesondere hinsichtlich der seinerzeit in Rede stehenden Standsicherheitsaspekte geäußerten Kritik an dem Gutachter – gut nachvollziehbar. Außerdem hat bereits das Verwaltungsgericht herausgestellt, dass in zwei von der Beklagten vorgelegten Vermessungsrissen aus den Jahren 1958 und 1959 eine Stützmauer als Bestand dargestellt wird. Zugleich sind die Stützmauer und die Geländeverhältnisse in der Vergangenheit in keiner Weise angezweifelt worden. Dass er jahrelang unangefochten die Stützmauer samt Böschung (und im Übrigen auch die Terrasse) hingenommen hat, bestreitet der Kläger auch nicht; vielmehr hat er diese "mehr als 20 Jahre hingenommen", wie bereits das Verwaltungsgericht in dem Urteil und in dem den Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers zurückweisenden Beschluss vom 23. September 2020 (dort S. 3) zutreffend ausgeführt hat. Vor diesem Hintergrund geht der Vortrag des Klägers, er habe trotz der jahrelangen unangefochtenen Hinnahme das Recht, sich auf die Böschungsfläche am Fuß der Stützmauer als unteren Bezugspunkt bei der Höhenbemessung im Rahmen der Abstandsflächenberechnung zu berufen, nicht durch Verwirkung verloren, ins Leere.

Vergleichbares gilt für die diesbezüglichen Ausführungen unter V. des Zulassungsbegründungsschriftsatzes vom 19. Oktober 2020. Der Kläger kann sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf das von ihm in diesem Zusammenhang angeführte Urteil des Senats vom 6. Juni 2014 – 2 A 2757/12 – berufen, weil es dort – anders als im vorliegenden Fall – um die Baugenehmigung einer "von vorherigen illegalen Zuständen und überdies vom aktuellen Zustand entscheidend ab(weichenden)" baulichen Anlage ging. Denn die dort in Rede stehende Stützmauer sollte im Zuge der Sanierung ihrer Grundkonstruktion nach noch umgestaltet werden, und hierfür waren bauliche Maßnahmen erforderlich, die unter anderem mit Eingriffen in den Baugrund im Nahbereich zum klägerischen Grundstück verbunden waren. Zu diesem erkennbaren Unterschied verhält sich die Zulassungsbegründung auch nicht näher, sondern belässt es bei dem pauschalen Hinweis auf das genannte Urteil vom 6. Juni 2014.

Die Zulassungsbegründung trägt unter II. (2) ohne Erfolg weiter vor, eine Änderung des durch die Böschung gebildeten Geländeniveaus komme auch deswegen nicht in Betracht, weil mit der Errichtung der mauergestützten Anschüttung eine Veränderung der vorhandenen natürlichen Geländeoberfläche nicht angestrebt worden sei, vielmehr habe die Zweckrichtung alleine darin bestanden, eine Anlage als solche zu errichten. Die mauergestützte Anschüttung diene in ihrer Wirkung einer Verlängerung der hinter den Häusern G.------straße 27 und 29 gelegenen Terrassen und führe wegen ihrer Höhe dazu, dass die nutzenden Personen gleichsam über den Köpfen der auf dem klägerischen Grundstück aufhältigen Personen "thronten". Die Zulassungsbegründung beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Urteil des OVG NRW vom 13. November 1991 – 7 A 2569/88 -, dem sie eine vergleichbare Sachverhaltskonstellation entnimmt. Hierzu hat aber bereits das Verwaltungsgericht mindestens gut nachvollziehbar ausgeführt, soweit der Kläger die Ausführungen in den Urteilsgründen aufgreifend einwende, die Stützmauer, die Anschüttung und die Terrasse auf dem Grundstück der Beigeladenen seien nach Funktion und äußerlich erkennbarem Erscheinungsbild eine eigenständige bauliche Anlage, deren Zweck sich aus sich selbst heraus ergebe und nicht darin bestehe, das bis dahin vorhandene Geländeniveau an der Grenze zu verändern, verkenne er, dass Gegenstand des genannten Urteils vom 13. November 1991 ein an der Grenze zum Nachbargrundstück errichtetes Hochbeet gewesen sei, dessen Zweck nicht darin bestanden habe, das bis dahin vorhandene Geländeniveau an der Grenze zu verändern, so dass die Errichtung des Hochbeetes nicht zu einer Änderung des maßgeblichen Geländeniveaus geführt habe. Die Errichtung einer Stützmauer könne diesem Sachverhalt jedoch in keiner Weise gleichgesetzt werden. Eine Stützmauer und Anschüttung hätten (in der Regel) gerade den Zweck, das Geländeniveau zu verändern, ohne dass weitere Funktionen hinzukämen. Unabhängig davon setzt sich die Zulassungsbegründung insoweit auch in einem nicht unerheblichen Widerspruch mit dem Vortrag des Klägers im - durch Rücknahme der Klage - beendeten Verfahren 28 K 7696/17. Denn dort hatte der Kläger einen Anspruch auf ordnungsbehördliches Einschreiten allein gegen die Stützmauer und Anschüttung auf dem Grundstück G.------straße 27 geltend gemacht. Würden Stützmauer, Anschüttung und Terrasse, wie nunmehr der Sache nach von der Klägerseite vorgetragen wird, eine einzige bauliche zusammenhängende und nicht trennbare bauliche Einheit bilden, wäre bereits das seinerzeitige Vorbringen auf etwas Unmögliches gerichtet gewesen.

Soweit die Zulassungsbegründung weiter geltend macht, das Verwaltungsgericht habe versäumt, sich mit der Durchführung eines Ortstermins eine hinreichende tatsächliche Beurteilungsgrundlage zu verschaffen, greift auch dies nicht durch. Die diesbezüglich erhobene „Verfahrensrüge“ (Seite 5 oben der Zulassungsbegründung) geht dabei schon deshalb ins Leere, weil der Kläger erstinstanzlich nicht auf eine entsprechende Beweiserhebung gedrängt hatte. Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht seine Aufklärungspflicht auch deshalb nicht verletzt, weil anhand der zahlreichen Ortstermine und der - auch vom Kläger eingereichten - zahlreichen Fotografien ein hinreichend aussagekräftiger Eindruck von der Örtlichkeit gewonnen werden konnte, sodass sich eine weitere Sachverhaltsaufklärung - etwa mittels Durchführung eines gerichtlichen Ortstermins - hier jedenfalls nicht aufdrängte.

Die Zulassungsbegründung trägt unter II. (3) weiter vor, die Errichtung des Sichtschutzzauns an der Grundstücksgrenze verstoße unabhängig von der Wahl des unteren Bezugspunktes für die Höhenbemessung auch deswegen gegen die abstandsrechtlichen Vorschriften, weil dieser die von der mauergestützten Anschüttung ausgehende Nachbarrechtsverletzung wesentlich verschlimmere. Die Anschüttung sei als Terrasse ausgebildet und für ein Betreten durch Menschen bestimmt. Mit diesem Vorbringen kann der Kläger hier vorliegend aber bereits deshalb nicht durchdringen, weil streitgegenständlich hier die Beseitigung des Sichtschutzzauns ist und aus den dargelegten Gründen entgegen der Auffassung des Klägers Sichtschutzzaun, Anschüttung und Terrasse keine einheitliche bauliche Anlage sind. Vor diesem Hintergrund führt auch der Vortrag, „die gesamte Anlage hätte daher an der jetzigen Stelle nicht errichtet werden dürfen“, nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Erlass einer Beseitigungsverfügung. Soweit die Zulassungsbegründung ausführt: „Mit dem Sichtschutzzaun soll dieser Bereich dem Blick der Nachbarn entzogen werden, um dadurch eine größere Intensität der nachbarrechtswidrige[n] Nutzung zu ermöglichen, …", ist dieser Vortrag als solcher nicht verständlich. Sollte damit der Sache nach eine Rücksichtslosigkeit des Sichtschutzzauns geltend gemacht werden, findet sich darin jedenfalls keine substantielle Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen und mindestens gut nachvollziehbaren Ausführungen des Verwaltungsgerichts.

Welche Bedeutung die Ausführungen der Zulassungsbegründung unter IV., in denen der Sichtschutzzaun für baugenehmigungspflichtig angesehen wird, für einen Anspruch des Klägers auf Erlass einer bauaufsichtlichen Beseitigungsverfügung haben könnten, erschließt sich nicht.

Mit den Ausführungen unter VI. macht die Zulassungsbegründung geltend, der Sichtschutzzaun habe „aus nachbarlicher Sicht die Wirkung einer Intensivierung der rechtswidrigen Nutzung der unzulässigen Anlage, auf der er errichtet wird, und verschlimmert mit seiner zusätzlichen Höhe zugleich die von dieser Anlage auf das klägerische Grundstück ausgehende Bedrängungswirkung". Unter welchem rechtlichen Aspekt sich hieraus ein Anspruch des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten ergeben soll, erschließt sich nicht. Sollte die Zulassungsbegründung damit der Sache nach die Rücksichtslosigkeit des Sichtschutzzauns geltend machen wollen, kann auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, mit denen die Zulassungsbegründung sich insoweit nicht näher auseinandersetzt, sowie darauf verwiesen werden, dass der Kläger sein Grundstück bereits 1994 erworben hat und erstmals im Jahre 2016 Beeinträchtigungen hinsichtlich der Stützmauer bzw. der in deren Nähe befindlichen Baulichkeiten geltend gemacht hat. Warum er angesichts dieser über Jahr(zehnt)e konkret gewachsenen örtlichen Situation einen Anspruch auf Einschreiten in Form des Erlasses einer Beseitigungsverfügung gegen den - ausgehend von dem auf dem Vorhabengrundstück vorhandenen tatsächlichen Niveau des Geländebodens - unstreitig, weniger als 2 m hohen Sichtschutzzaun haben sollte, ist nicht erkennbar.

2. Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich auch nicht, dass das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte abweicht und auf dieser Abweichung beruht.

Wird der Zulassungsantrag mit dem Zulassungsgrund der Divergenz begründet, muss zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt werden, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte in Widerspruch steht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2019 – 10 A 267/18 -, juris Rn. 10.

Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. Der Kläger rügt insoweit unter III. (1) und (2) eine Abweichung von der Rechtsprechung des 7. Senats des Oberverwaltungsgerichts NRW in den beiden bereits mehrfach genannten Urteilen vom 17. Juli 1991 und 13. November 1991, ohne jedoch nach den vorstehenden Maßgaben einen in diesen Entscheidungen aufgestellten Rechtssatz zu benennen, von dem das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung abgewichen sein soll. In den genannten Entscheidungen ist der 7. Senat im Übrigen davon ausgegangen, dass durch die dort in Rede stehenden Baugenehmigungen eine (neue) Geländehöhe genehmigt worden sei. Dass dies hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Fall wäre, ergibt sich – wie oben ausgeführt – aus dem Zulassungsvorbringen jedoch nicht. Auch dass das Verwaltungsgericht im Widerspruch zu der genannten Rechtsprechung des 7. Senats die Anforderungen an die Feststellung, dass sich die Geländeoberfläche im Sinne des § 2 Abs. 4 BauO NRW „aus der Baugenehmigung ergibt“, überspannt hätte, zeigt der Kläger nicht auf.

3. Wie der Kläger unter dem 10. Dezember 2020 erklärt hat, sollen besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht (mehr) geltend gemacht werden. Sie wären der Begründung des Zulassungsantrags, die unter 1. und 2. umfassend behandelt worden ist, auch nicht zu entnehmen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese einen Sachantrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt haben. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 10. Dezember 2020. Bei dem seitens der Beigeladenen gestellten Antrag handelt es sich entgegen der Auffassung des Klägers nicht um einen Verfahrens-, sondern um einen Sachantrag. Ob den Ausführungen des Klägers zur „Reziprozität des Kostenrisikos“ in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann, mag offenbleiben. Denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die dem Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten für erstattungsfähig zu erklären sind, wenn er durch gerichtliches Schreiben zur Stellungnahme zu einem Antrag auf Zulassung der Berufung aufgefordert worden ist und sich hierzu äußert oder wenn er das Verfahren in einer Weise fördert, die die Erstattung seiner außergerichtlichen Kosten als billig erscheinen lässt.

Vgl. Sächsisches OVG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 A 431/14 -, juris Rn. 3 ff., m. w. N.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Die Zulassungsbegründung war den Beigeladenen nicht nur zur Kenntnisnahme übermittelt worden, sondern ihnen war – unter ausdrücklicher Fristsetzung – die Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden, so dass die Beigeladenen sich zu einer Äußerung veranlasst sehen durften. Es ist auch keinesfalls so, dass die Stellungnahme der Beigeladenen lediglich bereits hinlänglich bekannte Aspekte aufgegriffen hätte. Vielmehr hat die Stellungnahme der Beigeladenen zu dem in der Zulassungsbegründung auf Seite 7 oben ausdrücklich angeführten Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dem Kläger Gelegenheit gegeben, unter dem 10. Dezember 2020 auf Seite 1 klarzustellen, dass dieser Zulassungsgrund hier nicht geltend gemacht werden sollte.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG und entspricht - auch in der Begründung - der erstinstanzlichen Streitwertentscheidung.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 2659/20

Gründe: