Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 729/23

G r ü n d e

Die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, das Ergebnis der angefochtenen Entscheidung auf die Beschwerde hin zu korrigieren und den Antrag des Antragstellers,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu verpflichten, ihn vorläufig für das Aufstiegsverfahren vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß § 15 BPolLV ab dem 1. Juli 2023 zuzulassen,

in Gänze abzulehnen.

I. Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag mit der Maßgabe entsprochen, dass es die Verpflichtung der Antragsgegnerin in zeitlicher Hinsicht nur bis zur Neubescheidung des Antrages des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ausgesprochen hat. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Antragsteller habe einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn nicht zum Aufstiegsverfahren nach § 15 Abs. 3 BPolLV zuzulassen, sei zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden habe. Das in eine Vorauswahl sowie eine nachfolgende Überprüfung der Eignung und Befähigung unterteilte Auswahlverfahren für den Aufstieg sei so zu gestalten, dass es im Ergebnis zu einer gleichrangigen Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen neben den Erkenntnisquellen des § 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV komme. Eine Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen nur auf der Ebene der in § 36 Abs. 5 BLV nicht zwingend vorgeschriebenen Vorauswahl könne dann zulässig sein, wenn die Vorauswahl zu einem im Wesentlichen homogenen Bewerberfeld, bestehend aus jedenfalls hinsichtlich der Gesamtnote gleich beurteilten Beamten führe. Finde eine Vorauswahl auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen nicht statt oder erweise sich das Bewerberfeld auch nach einer Vorauswahl nicht als homogen, gebiete Art. 33 Abs. 2 GG, die dienstlichen Beurteilungen bei der Überprüfung von Eignung und Befähigung der Bewerber nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV gleichrangig mit anderen Auswahlinstrumenten als Erkenntnismittel heranzuziehen und auszuwerten. Diese von der Rechtsprechung für Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg nach § 16 BPolLV entwickelten Grundsätze seien auch für Auswahlverfahren nach § 15 BPolLV maßgeblich. Diesen Anforderungen genüge die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht. Das Bewerberfeld sei insoweit inhomogen, als Beamte in unterschiedlichen Ämtern (Polizeimeister, Polizeiobermeister und Polizeihauptmeister) in Konkurrenz gestanden hätten. Die im Rahmen der aktuellen Auswahlentscheidung gebotene Prüfung, ob diese Beamten hinsichtlich der Gesamtnote ihrer Beurteilungen ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, habe die Antragsgegnerin offensichtlich unterlassen. Zwar finde nach ihrem Vorbringen im Rahmen der Vorauswahl grundsätzlich ein Vergleich der Beurteilungen der Bewerber statt, bei dem auch die unterschiedlichen Statusämter der Beamten berücksichtigt würden. Dadurch sei aber nicht gesichert, dass die Bewerber zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren in der Gesamtnote ihrer dienstlichen Beurteilungen ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen und insoweit eine weitgehend homogene Gruppe bildeten. Die Auswahl könne daher nicht – wie geschehen – allein anhand der im Auswahlverfahren erreichten Punktzahl erfolgen. Nach dem Auswahlsystem der Antragsgegnerin könnten Bewerber antreten, die unterschiedliche Vorauswahlverfahren absolviert hätten. Nach dem Beteiligtenvorbringen sei offen, ob die Bewerber für die unterschiedlichen Vorauswahlverfahren jeweils gleich gute Beurteilungsnoten vorweisen müssten, um zum Auswahlverfahren zugelassen zu werden. Auch sei zu berücksichtigen, dass Bewerber, die wie der Antragsteller als Rücksteller anträten, eine aktuelle Beurteilung erhalten hätten, sodass im Rahmen der Auswahlentscheidung zu prüfen sei, ob diese Bewerber mit ihrem aktuellen Leistungsstand in die Auswahlentscheidung einzubeziehen seien.

Der Antragsteller habe auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausgeschlossen werden könne, dass er aufgrund einer besseren Leistungsbeurteilung als seine Konkurrenten im Auswahlverfahren obsiegen könne. Ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung liefe der Antragsteller Gefahr, seinen (auf das aktuelle Auswahlverfahren bezogenen) Bewerbungsverfahrensanspruch zu verlieren. Dass er im Auswahlverfahren des nächsten Jahres erneut antreten könne, schließe einen Anordnungsgrund nicht aus. Da ein von der Antragsgegnerin durchzuführender Leistungsvergleich anhand der Beurteilungsnoten der Konkurrenten zu dem Ergebnis führen könne, dass der Antragsteller in Gesamtschau der jeweiligen Beurteilungsnoten mit den jeweils erreichten Punktzahlen im Auswahlverfahren zu Recht nicht zum Aufstiegsverfahren zugelassen worden sei, sei die einstweilige Anordnung auf den Zeitpunkt einer neuen Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu beschränken.

II. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

1. Die Antragsgegnerin macht zunächst geltend, der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers habe in der getroffenen Auswahlentscheidung keine hinreichende Beachtung gefunden, sei verfehlt. Das Verwaltungsgericht habe die Senatsrechtsprechung (Beschlüsse vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, juris, und vom 6. Juni 2018 – 1 B 715/18 –, juris) herangezogen, nach der die dienstliche Beurteilung aufgrund der Wertung von Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahlentscheidung gleichrangig mit anderen Auswahlinstrumenten und als Erkenntnismittel heranzuziehen und auszuwerten sei, soweit sich das Bewerberfeld nach der Vorauswahl als nicht homogen darstelle. Diese Rechtsprechung berücksichtige jedoch nicht die Ausführungen zu § 36 (Abs. 4) BLV in der Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Bundeslaufbahnverordnung und anderer laufbahnrechtlicher Vorschriften vom 16. August 2021. Ausweislich dieser habe der Verordnungsgeber klarstellen wollen, dass das Ergebnis des Auswahlverfahrens maßgeblich für die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstieg sei. Damit habe er der teilweise geübten Praxis entgegentreten wollen, nicht allein auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens, sondern auch auf die dienstliche Beurteilung abzustellen. Die dienstlichen Beurteilungen seien aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Begründung ausschließlich auf der Ebene der Vorauswahl heranzuziehen.

Dieses Vorbringen greift nicht durch. Auch in Ansehung dieser Ausführungen hält der Senat an seiner Rechtsprechung,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Dezember 2017 – 1 B 1394/17 –, juris, Rn. 25 ff., und – 1 B 1395/17 –, juris, Rn. 19, sowie vom 3. Juli 2018– 1 B 828/18 –, juris, Rn. 16 ff. und 25 ff., und vom 16. Juli 2018 – 1 B 923/18 –, juris, Rn. 45,

fest, nach der das in Vorauswahl und Überprüfung der Eignung und Befähigung gestufte Verfahren zur Auswahl von Beamten zum Aufstieg so zu gestalten ist, dass es hierbei im Ergebnis zu einer gleichrangigen Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen neben den Erkenntnismitteln des § 36 Abs. 4 Satz 2 bis 5 BLV kommt. Eine Beschränkung der Berücksichtigung der dienstlichen Beurteilungen auf die Ebene der – in § 36 Abs. 5 BLV nicht zwingend angeordneten ("kann") – Vorauswahl

– vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2017 – 6 B 828/17 –, juris, Rn. 38 –

wird dabei dann zulässig sein können, wenn die Vorauswahl zu einem homogenen Bewerberfeld im Wesentlichen, d. h. jedenfalls hinsichtlich der Gesamtnote, gleich beurteilter Beamter führt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2017– 1 B 1394/17 –, juris, Rn. 25 – 27; in diese Richtung auch das obiter dictum des Hess. VGH im Beschluss vom 12. Februar 2019 – 1 B 213/19 –, juris, Rn. 18, das ausdrücklich auf die Senatsrechtsprechung verweist.

Findet eine Vorauswahl auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen nicht statt oder erweist sich das Bewerberfeld auch nach einer Vorauswahl nicht als homogen im vorgenannten Sinne, so gebietet es Art. 33 Abs. 2 GG, die dienstlichen Beurteilungen bei der Überprüfung nach § 36 Abs. 4 Satz 1 BLV gleichrangig mit anderen Auswahlinstrumenten als Erkenntnismittel heranzuziehen und auszuwerten.

Diese für den verkürzten Aufstieg nach § 16 BPolLV entwickelten Grundsätze gelten auch für den Aufstieg nach § 15 BPolLV, da der verkürzte Aufstieg lediglich eine Sonderform des (allgemeinen) Aufstiegs darstellt, wie die Anwendbarkeit von § 36 BLV in beiden Aufstiegsarten belegt, §§ 16 Abs. 2, 15 Abs. 2 BPolLV.

Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass die Notwendigkeit, bei einem inhomogenen Bewerberfeld die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber gleichrangig neben den Erkenntnismitteln des § 36 Abs. 4 Satz 2 bis 8 BLV bei der Entscheidung über die Zulassung zur Aufstiegsfortbildung zu berücksichtigen, sich unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt. Soweit § 36 Abs. 4 Satz 7 BLV mit seiner Anordnung, dass die Rangfolge (i. S. d. § 36 Abs. 4 Satz 6 BLV) für die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren (allein) maßgeblich ist, dahin zu verstehen sein sollte, dass dies auch bei einem inhomogenen Bewerberfeld gelten soll, wäre diese Vorschrift daher wegen eines Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG und damit gegen höherrangiges Recht nichtig. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Behauptung der Antragsgegnerin zutrifft, es entspreche dem Willen des Verordnungsgebers, die Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren auch bei einem inhomogenen Bewerberfeld lediglich von dem Ergebnis des Auswahlverfahrens i. S. v. § 36 BLV abhängig zu machen. Im Übrigen hat ein solcher Wille in der vorgelegten Begründung des Entwurfs der maßgeblichen Verordnung keinen hinreichenden Ausdruck gefunden. Zu § 36 Absatz 4 Satz 7 des Entwurfs wird nämlich u. a. (Begründung, S. 46 oben) ausgeführt, dass die dienstliche Beurteilung „lediglich dafür entscheidend“ sei, „welche Person überhaupt zum Auswahlverfahren für den Aufstieg zuzulassen“ sei. Dies lässt sich auch ohne Weiteres in dem Sinne verstehen, dass der Verordnungsgeber zugrunde legt, dass der Dienstherr im Rahmen der dem aktuellen Auswahlverfahren vorgelagerten Vorauswahl für ein – ebenso aktuelles – homogenes Bewerberfeld sorgen muss.

Die Antragsgegnerin hat mit dem Beschwerdevorbringen auch nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts durchgreifend in Zweifel gezogen, es liege ein inhomogenes Bewerberfeld vor. Hierzu führt die Antragsgegnerin aus, es könne nicht von einer Inhomogenität des Bewerberfeldes ausgegangen werden, da die Beurteilung nur darüber entscheide, ob der Wettbewerber in das Auswahlverfahren aufgenommen werde. Bei dieser Entscheidung seien die unterschiedlichen Statusämter berücksichtigt worden. Die Rückstellung des Antragstellers wirke sich damit nicht zu seinen Lasten auf die Auswahlentscheidung aus, sondern ermögliche lediglich die Teilnahme am Auswahlverfahren für einen Zeitraum von vier Jahren, ohne erneut an der Vorauswahl teilnehmen zu müssen. Eine Inhomogenität entstehe nicht dadurch, dass die aktuelle Beurteilung des Antragstellers in dem Auswahlverfahren im Jahr 2023 nicht berücksichtigt worden sei, da der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme am Auswahlverfahren bereits durch die Vorauswahl aus dem Jahr 2020 begründet sei.

Diese Argumentation greift nicht durch. Das gilt unabhängig davon, ob dem im Beschwerdeverfahren substanzlosen, aber immerhin wohl im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 21. Juni 2023 belegten Vortrag gefolgt werden kann, bei der Vorauswahl seien die unterschiedlichen Statusämter der Bewerber (durch eine Notenangleichung) berücksichtigt worden. Auch aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich nämlich – jedenfalls – nicht, dass die Antragsgegnerin dem Umstand Rechnung getragen hat, dass Bewerber, die wie der Antragsteller als „Rücksteller“ antreten, nach der Entscheidung über ihre Vorauswahl eine aktuell maßgebliche dienstliche Regelbeurteilung erhalten haben. Können sich aber Bewerber aus verschiedenen Vorauswahlverfahren mit gegebenenfalls unterschiedlichen Anforderungen der Prüfung vor einer Auswahlkommission im Sinne von § 36 Abs. 4 Satz 2 BLV vorstellen, kann nicht ohne Würdigung der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber von einem homogenen Bewerberfeld ausgegangen werden. Dass der Antragsteller und seine Konkurrenten im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hat die Antragsgegnerin mit der Beschwerdebegründung nicht dargelegt. Gleiches gilt dafür, dass den verschiedenen Vorauswahlverfahren dieselben Anforderungen zugrunde lagen.

2. Ferner macht die Antragsgegnerin geltend, der Antragsteller habe auch das Vorliegen der Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes nicht glaubhaft gemacht, und führt zur Begründung aus: Der Antragsteller habe sich bislang einmalig im Jahr 2020 der Prüfung im Rahmen des Auswahlverfahrens für den Aufstieg im Jahr 2021 unterzogen, habe jedoch wegen der erreichten Punktzahl von 202 Punkten nicht berücksichtigt werden können. Eine erneute Bewerbung als Rücksteller für das Jahr 2022 sei mit dem gleichen Ergebnis beschieden worden. Im Februar 2022 habe sich die Antragsteller sodann ein drittes Mal mit der gleichen Punktzahl für das Aufstiegsverfahren im Jahr 2023 beworben. Es sei nicht ersichtlich, wieso nach zweimaliger Rückstellung und dreimaliger Bewerbung mit demselben Ergebnis eine besondere Eilbedürftigkeit vorliege, die ein Abwarten der Hauptsache als unzumutbar erscheinen lasse. Der Antragsteller habe die Möglichkeit, die Prüfung des Auswahlverfahrens ohne das Risiko nachteiliger Konsequenzen zu wiederholen und so ein besseres Ergebnis zu erzielen, über drei Jahre hinweg nicht wahrgenommen. Auch für das Jahr 2024 habe er sich mit dem Ergebnis von 202 Punkten erneut beworben. Es könne dem Antragsteller zugemutet werden, das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, da die Teilnahme am Aufstiegsverfahren für ihn bislang nicht so dringlich gewesen sei, dass er die Möglichkeit zur chancenerhöhenden Notenverbesserung wahrgenommen hätte.

Dies verfängt nicht. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verpflichtet die Antragsgegnerin über seine Bewerbung für das Aufstiegsverfahren im Jahr 2023 entsprechend den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu entscheiden. Eine abschließende Entscheidung über die Zulassung zum Aufstiegsverfahren führt zum Erlöschen dieses Anspruchs, wenn nicht rechtzeitig um Rechtsschutz nachgesucht wird. Bereits dieses drohende Erlöschen des auf das Aufstiegsverfahren im Jahr 2023 bezogenen Bewerbungsverfahrensanspruchs begründet die für den Anordnungsgrund erforderliche Eilbedürftigkeit. Ohne Belang ist insoweit, dass der Antragsteller in den vorangegangenen Aufstiegsverfahren noch darauf verzichtet hat, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gerichtlich geltend zu machen. Die Bewerbung des Antragstellers für das Aufstiegsverfahren im Jahr 2023 begründet einen eigenen Bewerbungsverfahrensanspruch, der mittels einstweiliger Anordnung sicherungsfähig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG. Der Auffangwert war mit Blick auf die Vorläufigkeit der Regelung – mit einer Hauptsacheentscheidung ist vor Ablauf der gemäß § 15 Abs. 3 Satz 1 BPolLV zweijährigen Aufstiegsausbildung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst in der Bundespolizei zu rechnen – zu halbieren.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.