Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 723/23

G r ü n d e

1. Die durch die Verfahrensbevollmächtigten des Beigeladenen zu 1. für diesen mit Schriftsatz vom 30. Juni 2023 erhobene Beschwerde „gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 16.06.2023 Az.: 5 L 395/23“ ist bereits unzulässig. Das gilt ungeachtet der Frage, auf welchen der beiden an diesem Tag zu diesem Aktenzeichen ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts sich die – entgegen der expliziten Ankündigung nicht um die Beschlussabschrift ergänzte – Beschwerde beziehen soll. Der Beigeladene zu 1. will ausweislich des Betreffs in der Beschwerdeschrift jedenfalls eine „Benachteiligung“ abwenden, die nach der Beschwerdebegründung vom 17. Juli 2023 in der vorläufigen Verpflichtung der Antragsgegnerin, bis zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Eilantrag des Antragstellers das Beförderungsverfahren (auch) bezogen auf den Beigeladenen zu 1. zu stoppen, liegen soll.

a) Sollte sich die Beschwerde (eher fernliegend) auf den zweiten am 16. Juni 2023 zu diesem Aktenzeichen ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts beziehen, der mit dem Betreff „Aufhebung der Beiladung“ versehen ist, fehlt es insoweit erkennbar an einer Beschwer des Beigeladenen zu 1. Mit diesem Beschluss hat das Verwaltungsgericht die Beiladung der seinerzeitigen Beigeladenen zu 1. bis 43. aufgehoben, weil die rechtlichen Voraussetzungen einer Beiladung (vgl. § 65 VwGO) in Bezug auf diese Beteiligten nach der entsprechenden Beschränkung des Antrags durch den Antragsteller (Schriftsatz vom 15. Juni 2023, Seite 2) nicht mehr vorlagen. Der Beschluss lässt aber die (bereits früher erfolgte, nicht anfechtbare, vgl. § 65 Abs. 4 Satz 3 VwGO) Beiladung des Beigeladenen zu 44. (jetziger Beigeladener zu 1.) unberührt und wirkt sich daher in keiner Weise auf dessen Rechtsstellung aus.

b) Sollte sich die Beschwerde (näherliegend) gegen den ersten am 16. Juni 2023 zu dem Aktenzeichen 5 L 395/23 ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts richten, der den Betreff „Änderung des Beschlusses vom“ trägt, so wäre sie ebenfalls unzulässig. Auch durch diesen Beschluss ist der Beigeladene zu 1. nämlich nicht beschwert.

Der Antragsteller nimmt offenbar an, dass das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin mit diesem Beschluss erstmals vorläufig verpflichtet hat, „bis zu einer Entscheidung über den vorliegenden Antrag das Beförderungsverfahren bezogen auf die Beigeladenen zu 44. bis 55. zu stoppen“, wie im Tenor dieses Beschlusses zu lesen ist. Diese Annahme ist unzutreffend. Das Verwaltungsgericht hat insoweit vielmehr der Sache nach lediglich eine bereits bestehende Zwischenregelung eingeschränkt. Es hat nämlich den „Hängeschluss“ des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 19. April 2023 – 13 L 459/23 –, den dieses für alle Beizuladenden getroffen hatte und der sich nach dem (nach Verweisung) erfolgten Beiladungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Münster vom 5. Juni 2023 – 5 L 395/23 – auf die von diesem Beschluss benannten 55 Beigeladenen – darunter auf den jetzigen Beigeladenen zu 1. – bezog, für die Beigeladenen zu 1. bis 43. aufgehoben und nur noch in Bezug auf die Beigeladenen zu 44. bis 55. aufrechterhalten. Das ergibt sich deutlich aus dem Beschlusstenor. Dieser spricht nämlich lediglich von einer Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 19. April 2023 – 13 L 459/23 – und begründet diese damit, dass „nach der Beschränkung des Antrags des Antragstellers nur noch insoweit“ (Hervorhebung nur hier) – d. h. hinsichtlich des Beförderungsverfahrens bezogen auf die (weiterhin verfahrensbeteiligten) Beigeladenen zu 44. bis 55. – „eine Untersagung etwaig beabsichtigter Ernennungen zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers erforderlich“ sei.

2. Die Beschwerde könnte, wie nur ergänzend ausgeführt werden soll, auch dann keinen Erfolg haben, wenn der Beigeladene zu 1. mit ihr die Zwischenregelung angegriffen und deren Aufhebung begehrt hätte, die mit dem (mangels Rechtsmittelbelehrung noch angreifbaren) Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 19. April 2023 getroffen worden ist und bereits seit dem 5. Juni 2023 (auch) seine Beförderung während des Eilverfahrens hindert.

Dazu, dass gegen eine von dem Verwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffene Zwischenentscheidung die Beschwerde nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft und insbesondere nicht nach § 146 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen ist, vgl. statt aller OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 – 1 B 1251/14 –, juris, Leitsatz und Rn. 1 bis 4, und vom 13. Januar 2022– 6 B 1999/21 –, juris, Leitsatz und Rn. 2 bis 6, jeweils m. w. N.

Das Beschwerdevorbringen griffe nämlich auch dann nicht durch.

Der Beigeladene zu 1. macht mit seiner Beschwerdebegründung vom 17. Juli 2023 geltend, es sei nicht erforderlich, seine Beförderung (bis zu einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Eilantrag) zu stoppen, weil er für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet sei als der Antragsteller und es zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Antragstellers nach dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris, Rn. 3, ausreiche, das diesem (exklusiv) eine Planstelle vorläufig freigehalten werde, was die Antragsgegnerin hier zugesichert habe.

Die Behauptung besserer Eignung hat grundsätzlich keinen Bezug zu der hier in Rede stehenden, mit Blick auf Art 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen vorläufigen Sicherung des von dem Antragsteller behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs im Wege der sog. Zwischenentscheidung zur Verhinderung irreversibler Folgen dadurch, dass die Antragsgegnerin, die die Abgabe der üblichen „Stillhaltezusage“ verweigert hat, durch eine vorzeitige Beförderung von Beigeladenen dessen jeweiligen Untergang bewirkt. Sie betrifft vielmehr die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, die erst in der das Verfahren abschließenden Eilentscheidung zu prüfen ist, und zwar ggf. auch unter Einschluss einer rechtlichen Überprüfung der maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen.

Auch das weitere (sinngemäße) Beschwerdevorbringen, die Zwischenentscheidung sei (jedenfalls insoweit, als sie den Beigeladenen zu 1. betrifft) nicht notwendig, um den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers im Hinblick auf die noch zu vergebenden 12 Beförderungsstellen vorläufig zu sichern, und daher aufzuheben, greift nicht durch. Es trifft nicht zu, dass es bei einer Mehrheit zu vergebender Stellen zur vorläufigen Sicherung des von dem unterlegenen Bewerber behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs grundsätzlich ausreicht, diesem nur eine dieser Stellen oder eine weitere Stelle „exklusiv“ freizuhalten.

So aber OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 4. August 2021 – 2 B 10820/21 –, juris, Rn. 3, und Bay. VGH, Beschluss vom 12. September 2017– 6 CE 17.1220 –, juris, Rn. 17 f.

Der Anordnungsgrund (oder das Rechtsschutzinteresse) entfällt zunächst nicht durch eine (hier u. U. angebotene) Zusage des Dienstherrn, dem bei seiner Auswahlentscheidung schon nicht berücksichtigten oder unterlegenen Bewerber eine nicht streitbefangene Beförderungsplanstelle freizuhalten, bis eine Entscheidung über den verfahrensgegenständlichen Eilantrag vorliegt.

Eine solche Zusicherung erlaubt nicht die Annahme, der als verletzt behauptete, maßgeblich durch die streitgegenständlichen Stellen und die entsprechenden Konkurrenzverhältnisse geprägte Bewerbungsverfahrensanspruch des jeweiligen Antragstellers sei (hinreichend) gesichert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterliegt es nämlich nicht der Dispositionsbefugnis des Dienstherrn, für einen um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerber eine nicht streitbefangene Planstelle (etwa aus einer "Stellenreserve") freizuhalten und später mit dem im behördlichen Auswahlverfahren unterlegenen Beamten zu besetzen, wenn sich im Gerichtsverfahren die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung herausstellen sollte, weil auch die anderweitige, freigehaltene Planstelle erst nach einem auf sie bezogenen Vergabeverfahren besetzt werden darf, ihre Vergabe also nicht drittanfechtungsfest ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris, Rn. 21; ferner OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 – 1 B 1104/15 –, juris, Rn. 6, Hessischer VGH, Beschluss vom 23. April 2012 – 1 B 2284/11 –, juris, Rn. 3 f., sowie (unter dem Aspekt des Rechtsschutzinteresses) Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Kap. 6 Rn. 20, m. w. N.

Nicht anderes würde dann gelten, wenn Gegenstand der Zusicherung eine der nur noch zu vergebenden 12 streitgegenständlichen Stellen wäre. Der Antragsteller hat seinen Bewerbungsverfahrensanspruch ausweislich der Fassung seines mit Schriftsatz vom 15. Juni 2023, Seite 2, formulierten Antrags (nur noch) in Bezug auf die nach der Beförderungsrangliste letzten zwölf ausgewählten Konkurrenten, also in Bezug auf die Beigeladenen zu 1. bis 12., geltend gemacht. In einer solchen Situation würde es seinen Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzen, wenn die Antragsgegnerin nur eine der in der maßgeblichen Beförderungsrunde zu vergebenden Planstellen vorläufig unbesetzt ließe, also etwa die des letztgereihten Beigeladenen zu 12. Denn der Antragsteller kann insoweit (bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs) bezüglich aller zur Beförderung anstehenden Beamten seinen Beförderungsverfahrensanspruch geltend machen und hat einen Anspruch darauf, dass über jede einzelne Beförderung (im Verhältnis zu ihm) rechtsfehlerfrei entschieden wird. Dieser Anspruch verändert sich nicht dadurch, dass über mehrere Beförderungen nicht nacheinander, sondern zusammen entschieden wird. Das gilt unabhängig davon, dass der Beamte für sich selbst letztlich nur eine einzige Beförderung erstrebt und erstreben kann.

So BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 – 2 VR 5.12 –, juris, Rn. 18 bis 20, unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung; dem folgend OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2015 – 1 B 1104/15 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.; ebenso etwa Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2018, Kap. 6 Rn. 7 bis 9, m. w. N., und schon OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 691/12 –, juris, Rn. 17 bis 19.

Dass das Verhalten des Antragstellers rechtsmissbräuchlich sein könnte, wird mit der Beschwerde schon nicht behauptet. Hierfür spricht im Übrigen auch sonst nichts. Die Situation, vor die sich der Antragsteller gestellt sieht, ist maßgeblich durch eine vorgegebene Zahl an Beförderungsstellen, die sämtlich besetzt werden sollen, sowie dadurch geprägt, dass die Antragsgegnerin den Antragsteller, der nach ihren Angaben im Schriftsatz vom 25. April 2023, Seite 2 unten, die Leistungskriterien für eine Beförderung erfüllt, mit Blick auf dessen von ihr verneinte gesundheitliche Eignung nicht gereiht hat. Vor diesem Hintergrund durfte es der Antragsteller zur Wahrung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs (jedenfalls) für angezeigt halten, eine Überprüfung jeder einzelnen Beförderung der letztgereihten 12 Bewerber im Verhältnis zu ihm anzustreben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 12. für erstattungsfähig zu erklären, weil diese keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil es sich bei der Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung, wie sie hier nur in Rede stehen kann, um eine „sonstige Beschwerde“ i.S.v. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) handelt, für die eine Festgebühr (von derzeit 66,00 Euro) anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).