Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 156/23

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das bestehende Beförderungsverbot vorläufig aufzuheben und erneut über die Beförderung des Antragstellers ohne Berücksichtigung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens und des Strafurteils zu beraten.

I. Zur Begründung der ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Das Förderungsverbot sei gemäß Nr. 246 der bis zum 9. September 2022 geltenden ZDv A-1340/49 bzw. Nr. 2036 Satz 2 Spiegelstrich 3 der ab dem 9. September 2022 geltenden ZDv A-1340/49 Folge des gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Das Truppendienstgericht Süd habe dieses Verfahren wegen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen und der daraus resultierenden strafrechtlichen Verurteilung des Antragstellers im Mai 2021 ausgesetzt. Die hiergegen eingelegte Beschwerde habe das Bundesverwaltungsgericht im September 2021 zurückgewiesen.

Soweit der Antragsteller meine, seine Verurteilung beruhe auf kriminellen Handlungen höherrangiger Bundeswehrangehöriger, sei offensichtlich verfassungswidrig und die herangezogenen Strafnormen seien durch die Strafgerichte gebeugt worden, sei dem entgegen zu halten, dass er sich gegen eine rechtskräftige Verurteilung wende und seine Rechtsauffassung an die Stelle der Gerichte setze. Das Amtsgericht E. habe ihn am 23. Juni 2021 zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 115,00 Euro wegen Missbrauchs der Befehlsbefugnis zu unzulässigen Zwecken in Tateinheit mit dem Anmaßen von Befehlsbefugnissen verurteilt. Das Landgericht Trier habe die Verurteilung mit Berufungsurteil vom 6. Oktober 2021 bestätigt. Die die hiergegen erhobene Revision habe das Oberlandesgericht Koblenz mit Beschluss vom 11. Januar 2022 als offensichtlich unbegründet verworfen, wobei es den Schuldspruch dahingehend präzisiert habe, dass der Antragsteller wegen Missbrauchs seiner Dienststellung als Offizier mit höherem Dienstgrad zu unzulässigen Zwecken in Tateinheit mit Anmaßen von Befehlsbefugnissen schuldig sei. Eine Verfassungsbeschwerde habe der Antragsteller nach Aktenlage nicht eingelegt.

Das Disziplinarverfahren, das das Förderungsverbot ausgelöst habe, sei angesichts der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils, die gemäß § 84 Abs. 1 WDO für das Disziplinarverfahren bindend seien, auch nicht rechtsmissbräuchlich eingeleitet worden.

Der Antragsteller habe ferner nicht glaubhaft gemacht, dass ein besonderer Härtefall vorliege, der ein Abweichen von dem Beförderungsverbot rechtfertigen könnte. Gegen die Annahme der Antragsgegnerin, es fehle erkennbar an einer einmaligen, situations- und nicht charakterlich bedingten Verfehlung geringer Schwere, sei angesichts der sich aus den Strafurteilen ergebenden tatsächliche Feststellungen und den umfangreichen Ausführungen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren nichts zu erinnern.

Soweit der Antragsteller auf die Verfahrensdauer des gerichtlichen Disziplinarverfahrens unter Bezugnahme auf das Schreiben des Truppendienstgerichts Süd vom 15. Juni 2022 verweise, sei zu berücksichtigen, dass § 17 Abs. 2 bis 4 WDO abgestufte Regelungen mit Blick auf den Beschleunigungsgrundsatz vorsehe. Zudem habe das Truppendienstgericht mitgeteilt, dass eine evtl. unangemessene Verfahrensdauer im Falle einer Verurteilung bei der Maßnahmenbemessung zu berücksichtigen sei.

II. Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

1. Die Rüge, das Förderungsverbot nach Nr. 246 der bis zum 9. September 2022 geltenden ZDv A-1340/49 bzw. Nr. 2036 Satz 2 Spiegelstrich 3 der ab dem 9. September 2022 geltenden ZDv A-1340/49 stehe einer Beförderung nicht entgegen, greift nicht durch. Hierzu führt der Antragsteller aus, Verwaltungsvorschriften wie die ZDv A-1340/49 seien nicht geeignet, das in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzuschränken; erforderlich sei hierfür eine (parlaments-)gesetzliche Grundlage. Das Förderungsverbot nach den vorgenannten Regelungen der ZDv A-1340/49 könne deshalb nur als Orientierungshilfe bei der Auslegung und Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Eignung verstanden und gehandhabt werden. Dies habe die Antragsgegnerin verkannt, als sie in ihrem Bescheid vom 29. August 2022 in Form eines Automatismus davon ausgegangen sei, dass aus der ZDv A-1340/49 ein Beförderungsverbot resultiere, welches sich gegen jeden Soldaten richte, gegen den ein Disziplinarverfahren geführt werde. Da die Antragsgegnerin den ihr zustehenden Handlungsfreiraum nicht erkannt habe, liege ein Ermessensausfall vor.

Weder die Antragsgegnerin in den streitgegenständlichen Bescheiden noch das Verwaltungsgericht in seinem angegriffenen Beschluss sind jedoch von einem „Automatismus“ ausgegangen, der bei Eröffnung eines Disziplinarverfahrens zwingend zu einem Förderungsverbot bezüglich des betroffenen Bediensteten führt. Vielmehr folgt bereits aus dem Bescheid vom 29. August 2022, dass das Vorliegen eines Härtefalls, d. h. die Existenz von Umständen, die im Einzelfall für eine positive Eignungseinschätzung und damit für ein Absehen von einem Förderungsverbot sprechen, geprüft wurde. Dort heißt es:

„Aus diesem Anlass wurde zur Beförderungslesung Juni 2022 das Vorliegen eines Härtefalls gem. ZDv A-1340/49 Nr. 246 geprüft.

Die Prüfung hat ergeben, dass keine Gründe für einen Härtefall vorliegen.“

Diese Erwägungen hat die Antragsgegnerin im Beschwerdebescheid vom 30. September 2022 zulässigerweise ergänzt und ausgeführt:

„Ein Härtefall im Sinne der ZDv A-1340/49, Ziff. 246 wurde seitens des BAPersBw geprüft, liegt in Ihrem Fall jedoch nicht vor.

Anhaltspunkte dafür, dass das gegen Sie eingeleitete Disziplinarverfahren offensichtlich unbegründet ist oder rechtsmissbräuchlich geführt wird, um Sie von förderlichen Maßnahmen bzw. Beförderungen auszuschließen, [sind] nicht ersichtlich.

Mit Verweis auf die vorbezeichneten Entscheidungen im gegen Sie geführten Strafverfahren begründen die dort getätigten tatsächlichen Feststellungen Ihre strafrechtliche Verurteilung, sodass bereits nicht von offensichtlich unbegründeten Vorwürfen auszugehen ist.

Die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren oder Bußgeldverfahren, auf denen die Entscheidung beruht, sind im gerichtlichen Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für die Einleitungsbehörde, den Wehrdisziplinaranwalt und das Wehrdienstgericht bindend.

Auch ist nicht erkennbar, dass das gegen Sie eingeleitete Disziplinarverfahren rechtsmissbräuchlich geführt wird. Bereits das gegen Sie geführte Strafverfahren samt der vorbezeichneten Entscheidungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit erlauben den Rückschluss anderer als der festgestellten Tatsachen nicht. Ein fehlerhaftes Vorgehen innerhalb des Strafverfahrens wurde weder von der Staatsanwaltschaft noch von einem Gericht festgestellt. Sie wurden rechtskräftig verurteilt.

Die zwischenzeitliche Aussetzung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens durch das TDG Süd stellt ebenfalls keine missbräuchliche Verzögerung dar; insbesondere wurde Ihre diesbezügliche Beschwerde durch Beschluss des Zweiten Wehrdienstsenats zurückgewiesen.

Sonstige Umstände, die mich an der Recht- und/oder Zweckmäßigkeit des Bescheides des BAPersBw III 3.4 vom 29. August 2022 zweifeln lassen müssten,

sind nicht ersichtlich.“

Aus dem Vorstehenden wird zugleich deutlich, dass die Antragsgegnerin die in Rede stehenden Vorschriften der ZDv A-1340/49 nicht als Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG begriffen hat, sondern sie als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift zur näheren Bestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Eignung angewendet hat.

Vgl. zum zulässigen normkonkretisierenden Charakter von Nr. 246 ZDv A-1340/49 BVerwG, Beschluss vom 30. März 2017 – 1 WB 34.16 –, juris, Rn. 40.

Die Ausführungen zeigen auch, dass sich die Antragsgegnerin sehr wohl ihres Entscheidungsspielraums bei der Einschätzung, ob der Antragsteller für das nächste Beförderungsamt geeignet ist, bewusst war und zur Ausfüllung dieses Spielraums auf die ZDv A-1340/49 als Verwaltungsvorschrift zurückgriffen hat.

2. Das Förderungsverbot war auch nicht etwa deshalb aufzuheben, weil das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet worden wäre. Hierzu führt der Antragsteller aus, er sei nicht Vorgesetzter der Oberstabsgefreiten S. gewesen, sondern als Major lediglich Offizier mit einem höheren Dienstgrad. Folglich habe er zwar in zu beanstandender Weise den Kommunikationsverbund Lotus Notes Bundeswehr genutzt, nicht aber seine Dienststellung als Offizier missbraucht. Dem Antragsteller ist im Strafverfahren jedoch nicht vorgeworfen worden, ein Vorgesetztenverhältnis zu Frau S. zweckwidrig ausgenutzt zu haben. Das Oberlandesgericht Koblenz hat den Schuldspruch ausdrücklich dahingehend präzisiert, dass der Antragsteller wegen Missbrauchs der Dienststellung als Offizier mit höherem Dienstgrad zu unzulässigen Zwecken in Tateinheit mit Anmaßen von Befehlsbefugnissen schuldig sei. Auf ein Vorgesetztenverhältnis und einen Missbrauch einer tatsächlich bestehenden Befehlsbefugnis kam es daher nicht an. Entscheidend war vielmehr, dass der Antragsteller mehrfach auf seine dienstliche Position als Offizier Bezug genommen hat, um eine Rückzahlung des Darlehns und damit ein privates Ziel zu erreichen. So heißt es ausweislich der Feststellungen im Urteil des Landgerichts Trier vom 6. Oktober 2021 – 7 Ns 8021 Js 18634/20 – in der fraglichen E-Mail des Antragstellers an Frau S. vom 20. Januar 2020 beispielsweise:

„…, da Sie offensichtlich nicht im Stande sind, Ihre Probleme auf privatem Wege zu lösen, fordere ich Sie hiermit auf dienstlichem Wege auf, unverzüglich Ihre Schulden bei mir zu begleichen! (…)

Ich weise Sie darauf hin, dass Sie auch, nachdem Sie Ihre Uniform ausgezogen haben, Soldat sind. Gerade mit Ihren Ambitionen, (…), sollten Sie auf Ihr Verhalten im und außerhalb des Dienstes achten! (…)

Da Werte, wie Freundschaft und Loyalität, für Sie´, nicht nur in der aktuellen Situation, offenbar egal sind, zumindest was meine Person angeht, verweise ich Sie auch hier auf den dienstlichen Aspekt der Kameradschaft. (…)

Ich weise Sie zudem auf Ihr respektloses Verhalten mit als Vorgesetzter gegenüber hin. (…)

Nichtsdestotrotz weise ich Sie als Vorgesetzte und als Person, die Sie ein Jahr privat erlebt hat, darauf hin, sich umgehend in psychotherapeutische Behandlung zu bzgl. der von mir angesprochenen Persönlichkeitsstörung zu begeben. (…)“

(Hervorhebungen und Fehler im Original)

Das Verhalten des Antragstellers begründet auch keine einmalige situationsbedingte und nicht charakterlich bedingte Verfehlung von geringer Schwere, deren Vorliegen gemäß Nr. 246 Satz 4 Spiegelstrich 3 ZDv A-1340/49 in bis zum 9. September 2022 gültigen Fassung bzw. Nr. 2045 Spiegelstrich 3 ZDv A-1340/49 in der ab dem 9. September 2022 gültigen Fassung ein Absehen vom Förderungsverbot aus Härtefallgründen rechtfertigen kann. Der Antragsteller übersieht, dass es hier nicht nur um die Verwendung des dienstlichen Kommunikationsverbunds Lotus Notes Bundeswehr zu privaten Zwecken geht. Entscheidend ist vielmehr, dass der Antragsteller in der E-Mail wiederholt auf seine dienstliche Position verwiesen hat, um Frau S. zur Rückzahlung des Darlehns zu bewegen. Gerade diese Verquickung von dienstlicher Position und privatem Zweck wirft Fragen hinsichtlich der charakterlichen Eignung des Antragstellers auf, die die Durchführung eines Disziplinarverfahrens nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. In Anbetracht dessen ist unerheblich, ob der vom Antragsteller geltend gemachte Rückzahlungsanspruch bestand und dass in der vorangegangenen Dienstzeit ein vergleichbares Fehlverhalten nicht aufgetreten ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ausgenommenen Besoldungsbestandteile), die der Antragsteller nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung (8. Februar 2023) geltenden Besoldungsrechts fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO im Kalenderjahr 2023 zu zahlen waren. Dabei ist entsprechend der Auskunft der Antragsgegnerin für die Monate Januar 2023 bis Juni 2023 die Erfahrungsstufe 5 und ab Juli 2023 die Erfahrungsstufe 6 zugrunde zu legen. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier für das maßgebliche Jahr 2023 auf 70.949,34 Euro (Januar bis Juni 2023 jeweils 5.810,26 Euro, für die übrigen Monate jeweils 6.014,63 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 (17.737,34 Euro) führt auf die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.