Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1014/22

G r ü n d e

Der Antrag ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er die Kosten für die Prozessführung nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht aufbringen kann. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf dabei nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Risikoabschätzung zur Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Eine solche Risikoabschätzung setzt zwar nicht die Aussicht eines sicheren Obsiegens voraus. Erweist sich aber die Rechtsverfolgung in Anknüpfung an das für die Beurteilung der Rechtslage relevante Vorbringen des Rechtsschutzsuchenden ohne vernünftigen Zweifel als aussichtslos, ist also die Erfolgschance in der Hauptsache nur eine entfernte, und stehen keine schwierigen oder ungeklärten Rechtsfragen im Raum, so darf die Gewährung von Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Vgl. zu diesen Grundsätzen allgemein etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Dezember 2020– 1 E 723/20 –, juris, Rn. 5 f., und vom 28. November 2012 – 1 B 1166/12 –, juris, Rn. 4 f., jeweils m. w. N. insbesondere zu der einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.

Nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist in dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe das Streitverhältnis unter Angabe der Beweismittel darzustellen. Mit diesem Erfordernis soll dem (Rechtsmittel-)Gericht die Prüfung ermöglicht werden, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg im vorstehenden Sinne bietet. Bei einem Prozesskostenhilfeantrag für ein beabsichtigtes Rechtsmittel, wie hier, ergibt sich das Streitverhältnis weitgehend bereits aus der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die sich das beabsichtigte Rechtsmittel richten soll, so dass nur noch neue Beweismittel und neue rechtliche Gesichtspunkte anzugeben sind.

Es kann vorliegend offenbleiben, ob § 117 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei einem Prozesskostenhilfeantrag für ein beabsichtigtes und – wie hier nach § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO – begründungsbedürftiges Rechtsmittel verlangt, dass auch ein anwaltlich nicht vertretener mittelloser Beteiligter den Antrag sachlich begründet und jedenfalls in laienhafter Weise und in groben Zügen darlegt, aus welchen Gründen die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Vgl. gegen ein Begründungserfordernis Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 166 Rn. 31 f., Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 166 Rn. 201 f., und Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, August 2022, VwGO § 166 Rn. 58; für ein zumindest eingeschränktes Begründungserfordernis: etwa OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2015 – 13 B 540/15 –, juris, Rn. 3 f., Nds. OVG, Beschluss vom 16. Juni 2009 – 2 NB 67/09 –, juris, Rn. 5 bis 7, Kaufmann, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 63. Ed. 1. Januar 2020, § 146 Rn. 14 a. E., und Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 146 Rn. 120, jeweils m. w. N.; Nds. OVG, Beschluss vom 20. Januar 1998 – 4 L 5475/97 –, juris, Rn. 2

Der Antragsteller hat nämlich nicht nur das das Streitverhältnis mit seinem (sinngemäßen) Vortrag, dass er Beschwerde gegen die Sach- und Kostenentscheidung im Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen vom 22. August 2022 – 1 L 370/22 – erheben wolle und hierfür zuvor die Bewilligung von Prozesskostenhilfe benötige, hinreichend bezeichnet. Er hat den Antrag auf Prozesskostenhilfe mit Schriftsatz vom 3. September 2022 auch, indem er sämtliche Begründungselemente des verwaltungsgerichtlichen Urteils mit ins Einzelne gehenden Erwägungen angreift, (mehr als nur) kursorisch begründet und dargelegt, auf welche Gründe er die beabsichtigte Beschwerde stützen will. Das gilt auch für die zumindest sinngemäß gerügte Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Der Antragsteller bringt wiederholt vor, die Entlassungsverfügung sei unverhältnismäßig (Seite 4 unten, Seite 7 unten und Seite 8, dritter Absatz), was einer Ermessensprüfung zugeordnet werden kann. Auch beruft er sich ausdrücklich (Seite 4, dritter Absatz) auf die Vorschrift des § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG, die das Ermessen der Antragsgegnerin betrifft.

II. Auf der Grundlage dieses Vorbringens hat die beabsichtigte Beschwerde erkennbar Aussicht auf Erfolg und wäre die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. April 2022 in einem Beschwerdeverfahren voraussichtlich wiederherzustellen.

1. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO als zulässig, aber unbegründet abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die Anordnung des Sofortvollzugs sei in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung entspreche den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Dem Zweck des Erfordernisses, sich des Ausnahmecharakters des Sofortvollzugs hinreichend bewusst zu machen, genügten vorliegend die Erwähnung der einzelfallbezogenen Gesichtspunkte der Aufrechterhaltung eines ungestörten Dienstbetriebs, des Ansehensverlusts des Beamtentums sowie fiskalischer Gründe unter Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt. Auch im Übrigen lägen die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht vor. Die vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Entlassungsverfügung und dem privaten Interesse des Antragstellers, hiervon zunächst verschont zu bleiben, falle zu dessen Lasten aus. Die angefochtene Verfügung erweise sich bereits nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. Das gelte zunächst in formeller Hinsicht. Der Personalrat habe entsprechend § 84 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG mitgewirkt, ohne dass dies im Bescheid mitgeteilt werden müsse. Die dem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung habe zutreffend auf den Widerspruch als statthaften Rechtsbehelf hingewiesen. Eines Hinweises auch auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO habe es nach § 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG nicht bedurft. Im Übrigen würde ein solcher – unterstellter – Fehler nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheids führen. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Rechtsgrundlage sei § 37 Abs. 1 Satz 1 BBG. Der hiernach für eine Entlassung (nur) erforderliche sachliche, d. h. nicht willkürliche Grund liege vor. Die Bewertung der Antragsgegnerin, dem Antragsteller fehle die charakterliche Eignung, liege im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums. Die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf sei nicht von dem Nachweis eines konkreten Dienstvergehens oder einer nachweisbaren Straftat abhängig. Die in der Entlassungsverfügung aufgeführten und vom Antragsteller im Kern nicht bzw. nicht substantiiert bestrittenen Geschehnisse trügen in Anwendung dieser Maßstäbe die Einschätzung der Antragsgegnerin, es bestünden berechtigte Zweifel daran, dass der Antragsteller über die charakterliche Eignung verfüge, die von einem Beamten zu erwarten sei. Beurteilungsfehler seien nicht ersichtlich. Dies gelte für die in dem angefochtenen Bescheid genannten verschiedenen Komplexe – verspätete Krankmeldung Anfang Januar 2022, verschiedene Posts und Videos auf TikTok und Tellonym, nicht wahrheitsgemäße Angabe über den Impfstatus im Januar 2022 sowie mehrfache Konflikte und Diskussionen im Einführungslehrgang und in der Praxis –, wobei die Antragsgegnerin die einzelnen Komplexe jeweils schon für sich genommen als ausreichenden Grund für die Entlassungsentscheidung angesehen habe. Die vorgeworfenen Verhaltensweisen seien teilweise – wie das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausführt – unbestritten, teilweise nicht substantiiert bestritten und daher taugliche Tatsachengrundlage. Ausgehend hiervon habe die Antragsgegnerin das ihr im Rahmen der Rechtsfolge des § 37 Abs. 1 BBG zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Im Fall des Antragstellers habe von der Sollvorschrift des § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG abgewichen werden können, nach der dem Widerrufsbeamten noch Gelegenheit gegeben werden soll, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen. Wegen der begründeten Zweifel an seiner persönlichen Eignung habe nämlich ein atypischer Einzelfall vorgelegen. In Anbetracht der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung bestünden schließlich auch sonst keine Gründe, die es geboten erscheinen ließen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung hinter dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers zurücktreten zu lassen.

2. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts erweist sich die angefochtene Verfügung nach der gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage aller Voraussicht nach als offensichtlich rechtswidrig. Die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 21. April 2022 dürfte an einem Ermessensfehler leiden.

a) Rechtsgrundlage für die Entlassung des Antragstellers ist § 37 Abs. 1 BBG. Danach können Beamte auf Widerruf jederzeit entlassen werden. Das dem Dienstherrn insoweit allgemein eingeräumte weite Entlassungsermessen ("können") ist durch § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG dahin eingeschränkt, dass Beamten auf Widerruf im Vorbereitungsdienst Gelegenheit gegeben werden soll, den Vorbereitungsdienst abzuleisten und die Prüfung abzulegen.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Nach § 114 Satz 1 VwGO prüft das Gericht in diesen Fällen auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen nicht oder nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Ein Ermessensausfall in diesem Sinne liegt vor, wenn die Behörde den ihr zustehenden Handlungsfreiraum nicht erkannt und dementsprechend überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat. Ein gewichtiges Indiz hierfür stellt die Begründung des Verwaltungsaktes dar, die nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG die wesentlichen Ermessenserwägungen einschließen muss.

Vgl. Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 43. EL August 2022, VwGO § 114 Rn. 60 m. w. N.

b) Daran dürfte es vorliegend fehlen. Die Entlassungsverfügung vom 21. April 2022 lässt nicht im Ansatz erkennen, dass die Antragsgegnerin davon ausgegangen wäre, die Entlassung des Antragstellers stünde in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Die materiell-rechtlichen Angaben in dem Bescheid erschöpfen sich in der ausführlichen Darstellung der dem Antragsteller vorgeworfenen Verhaltensweisen. Diese werden im Anschluss an den Tenor, in dem die Rechtsgrundlage benannt wird ("ich entlasse Sie gemäß § 37 Absatz 1 Bundesbeamtengesetzt (BBG) aus dem Dienst der Bundeszollverwaltung"), unter Darstellung des wesentliches Sachverhalts eingeleitet mit "Die Entlassung begründe ich wie folgt". Abschließend vor den Ausführungen zur sofortigen Vollziehung der Maßnahme heißt es lediglich (Bescheidabdruck, Seite 3): "Die Bewertung dieser Vorgänge führt mich zu der Überzeugung, dass Sie charakterlich nicht geeignet sind, den Beruf eines Zollbeamten auszuüben. Letztendlich haben sich auch in Ihrer Anhörung am 19. April 2022 keine begründeten Zweifel an Ihrer Untauglichkeit ergeben. Ebenso führt Ihr Schreiben, welches hier am 19. April 2022 eingegangen ist und in welchem Sie darum bitten, die Erwägung, Sie aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, zu überdenken, nicht zu einer anderen Entscheidung."

Diese Ausführungen dürften keine hinreichenden Erwägungen im Sinne des § 37 Abs. 1 BBG sein. Es fehlt insgesamt an einer strukturierten Auseinandersetzung mit den rechtlichen Anforderungen der zitierten Rechtsgrundlage. Mit den ohne erkennbare normative Systematik aufgelisteten Erwägungen zu den Entlassungsgründen macht die Antragsgegnerin in der Sache zwar Ausführungen zum Vorliegen eines sachlichen Grundes, wie sie in der Rechtsprechung – über den reinen Wortlaut der Norm hinaus – zur Vermeidung willkürlicher Entscheidung im Rahmen der Darlegung berechtigter Zweifel an der persönlichen Eignung des Beamten auf Widerruf gefordert werden.

Zu diesem Maßstab vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 1981 – 2 C 48.78 –, juris, Rn. 20 f. m. w. N.; siehe auch Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Januar 2023, BBG § 37 Rn. 7, und Sauerland, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, 28. Ed. 1. November 2022, BBG § 37 Rn. 5, jeweils m. w. N.

Diesbezüglich und auch im Übrigen ist aber nicht ansatzweise zu erkennen, dass die Antragsgegnerin von dem ihr in der Vorschrift zuerkannten Ermessensspielraum Gebrauch gemacht hat, oder dass sie sich der in § 37 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BBG vorgesehenen Pflicht zur Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens,

vgl. zu dieser allgemeinen behördlichen Pflicht Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 114a,

bewusst war.

c) Die fehlerfreie Ausübung des Ermessens ist jedoch auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes immer geboten. Dabei sind sowohl die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 78 BBG) als auch ggf. der Grundsatz der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle (Art. 3 Abs. 1 GG) zu berücksichtigen.

Vgl. etwa Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Januar 2023, BBG § 37 Rn. 9.

Selbst wenn die Antragsgegnerin davon ausgegangen sein sollte, dass die zuvor in der Entlassungsverfügung dargestellten Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers im Ergebnis keine andere Entscheidung rechtfertigen könnten und sie hierzu unter dem Gesichtspunkt einer Ermessenreduzierung auf Null verpflichtet wäre, hätte sie dies in der Entlassungsverfügung zum Ausdruck bringen müssen. Auch insoweit schweigt deren Begründung jedoch.

d) Im Übrigen hätte die Entlassungsverfügung bei Beamten auf Widerruf im laufenden Vorbereitungsdienst – wie vorliegend – zwingend jedenfalls Ermessenserwägungen zu § 37 Abs. 2 Satz 1 BBG enthalten müssen, an denen es hier ebenfalls fehlt.

Zu dem Charakter als ermessenseinschränkende Norm vgl. Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, BBG, Januar 2023, BBG § 37 Rn. 11; Sauerland, in: Brinktrine/Schollendorf, BeckOK Beamtenrecht Bund, 28. Ed. 1. November 2022, BBG § 37 Rn. 8.

e) Dem Erfordernis von Ermessenserwägungen kann auch nicht durch nachträglichen Vortrag der Antragsgegnerin genügt werden. § 114 Satz 2 VwGO ermöglicht der Behörde lediglich, defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen, nicht hingegen, ihr Ermessen nachträglich erstmals auszuüben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 – 1 C 20.05 –, juris, Rn. 22, m. w. N.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 208, m. w. N.

III. Hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Antragstellers nach dem zuvor Gesagten bereits hinreichende Aussicht auf Erfolg, kommt es auf die weiteren umfangreichen Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 3. September 2022 nicht mehr an.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Diese Vorschrift geht der Regelung nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO als Sonderregelung vor, wenn – wie hier – das Oberverwaltungsgericht entscheidet.