Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2224/18

Tatbestand:

Die Klägerin gehört als einhundertprozentige Tochtergesellschaft zum bundeseigenen Konzern der Deutsche Bahn AG und ist ein öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Sie betreibt das größte Schienenwegenetz in der Bundesrepublik Deutschland und ist zudem an dem Betrieb europaweiter Güterverkehrskorridore im Sinne der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 beteiligt.

Die Verordnung (EU) Nr. 913/2010 regelt die Einrichtung und den Betrieb grenzüberschreitender Güterverkehrskorridore mit dem Ziel, ein europäisches Schienennetz für einen wettbewerbsfähigen Güterverkehr zu schaffen. Zu diesem Zweck wurden die im Anhang zur Verordnung aufgeführten neun Güterverkehrskorridore schrittweise eingerichtet, von denen sechs das Schienenwegenetz der Klägerin betreffen, nämlich die Korridore 1 („Rhein-Alpen“), 3 („Skandinavien-Mittelmeer“), 4 („Atlantik“), 7 („Orient/Östliches Mittelmeer“), 8 („Nordsee-Ostsee“) und 9 („Rhein-Donau“). Mit der Leitung eines Güterverkehrskorridors sind insbesondere ein aus Vertretern der nationalen Behörden der jeweils betroffenen Mitgliedstaaten zusammengesetzter Exekutivrat (für die Beklagte wird diese Aufgabe vom Bundesministerium für Digitales und Verkehr wahrgenommen) und ein durch die jeweils betroffenen Infrastrukturbetreiber eingerichteter Verwaltungsrat betraut. Der Verwaltungsrat benennt oder gründet für jeden Güterverkehrskorridor eine einzige Anlaufstelle, den sog. Corridor One Stop Shop (C‑OSS), damit die Nutzer des Korridors die Möglichkeit haben, an einem einzigen Ort und in einem einzigen Vorgang Infrastrukturkapazität für grenzüberschreitende Güterzüge zu beantragen. Die einzige Anlaufstelle weist insbesondere die Kapazität auf im Voraus vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen, den sog. „Pre-arranged Train Paths“ (PaPs), zu. Der Verwaltungsrat richtet außerdem Verfahren ein, um zwischen den Betreibern der Infrastruktur eine optimale Koordinierung der Zuweisung von Kapazität zu gewährleisten. Er erstellt und veröffentlicht ein Dokument unter anderem mit sämtlichen Informationen zu den nationalen Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die den Güterverkehrskorridor betreffen, das sog. „Corridor Information Document“ (CID). In der Praxis sämtlicher Güterverkehrskorridore, an denen die Klägerin beteiligt ist, wird für das Antragsverfahren bei der einzigen Anlaufstelle das online zugängliche elektronische Buchungstool „Path Coordination System“ (PCS), eine von der Infrastrukturbetreibervereinigung RailNetEurope (RNE) betriebene IT-Anwendung, genutzt.

Im Jahr 2015 einigten sich die für die Güterverkehrskorridore zuständigen Exekutivräte auf gemeinsame Rahmenregelungen im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 und legten diese jeweils für den in ihrer Zuständigkeit liegenden Korridor fest. Art. 8 dieser gleichlautenden Rahmenregelungen bestimmte die Grundsätze für die Arbeitsweise der einzigen Anlaufstelle. In seinem Absatz 2 sah er insbesondere vor, dass die Korridorkapazität über ein internationales Antragssystem zu veröffentlichen und zuzuweisen ist, welches soweit wie möglich mit den anderen Güterverkehrskorridoren abgestimmt sein soll. Zugleich beschlossen die Verwaltungsräte der zum damaligen Zeitpunkt bereits eingerichteten bzw. alsbald in Betrieb zu nehmenden Güterverkehrskorridore unter Beteiligung der Klägerin, dass Anträge auf Zuweisung von Schienenwegekapazität auf im Voraus vereinbarten grenzüberschreitenden Zugtrassen bei der jeweiligen einzigen Anlaufstelle ausschließlich über das elektronische Buchungstool PCS gestellt werden können. Sie veröffentlichten diese Regelungen jeweils in Buch 4 des den Güterverkehrskorridor betreffenden CID.

Vor diesem Hintergrund unterrichtete die Klägerin am 31. August 2015 die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) über die von ihr beabsichtigte Streichung der in Nr. 4.2.5.1 („Trassenanmeldungen für PaPs“) ihrer Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SNB) für das Jahr 2016 enthaltenen Passage: „Für den Fall des technischen Ausfalls von PCS bietet RNE die Möglichkeit, Trassenanmeldungen für PaPs unter Verwendung des aktuellen RNE-Anmeldeformulars an den unter Ziffer 1.9.2 genannten Ansprechpartner zu übermitteln.“ Trassenanmeldungen für grenzüberschreitende Schienengüterverkehre auf PaPs sollten danach ausschließlich direkt in PCS abgegeben werden können.

Nach Anhörung der Klägerin und Einbindung des Bundeskartellamts widersprach die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 22. September 2015 gestützt auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der seinerzeit geltenden Fassung der beabsichtigten Änderung insoweit, als dass die Regelung einer Rückfallebene für den Fall einer Störung von PCS sichergestellt werden muss. Den durch die Klägerin hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Bundesnetzagentur mit Widerspruchsbescheid vom 8. März 2016 zurück. Zur Begründung ihrer Entscheidung führte sie aus: Die Überprüfung der Einhaltung der Zugangsbestimmungen aus europarechtlichen Vorgaben, dem Allgemeinen Eisenbahngesetz (AEG) und der Eisenbahninfrastruktur-Verordnung (EIBV), insbesondere im Hinblick auf die Schienennetz-Nutzungsbedingungen, falle in ihre Zuständigkeit. Für die Begründung dieser Zuständigkeit sei es unerheblich, dass die an einem Güterverkehrskorridor beteiligten Betreiber der Schienenwege die angebotenen PaPs gemeinsam bestimmen und ihre Vergabe durch die einzige Anlaufstelle erfolgt. Denn jede Entscheidung über die Anmeldung eines PaPs in einem Korridor, an dem die Klägerin beteiligt ist, betreffe eine Zugtrasse in ihrem Netz. Jeder der am Korridor beteiligten Infrastrukturbetreiber habe die Möglichkeit, sich im Vorfeld mit den übrigen am Korridor beteiligten Infrastrukturbetreibern abzustimmen und die dann vereinbarten Regelungen im Rahmen des jeweils vorgesehenen nationalen Verfahrens in seine SNB einzubringen. Die beabsichtigte Regelung in Nr. 4.2.5.1 SNB 2016 verstoße bei einer ersatzlosen Streichung der umstrittenen Textpassage gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG a. F. i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 und 2, Anlage 1 Nr. 1 EIBV a. F. Die Regelungen verkürzten das Zugangsrecht der Zugangsberechtigten. Infrastrukturbetreiber seien verpflichtet, eine diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren. Um Zugang zur Infrastruktur zu erhalten, müsse der Zugangsberechtigte eine Trasse anmelden. Mit der beabsichtigten Änderung würde ausschließlich eine Trassenanmeldung über das PCS erfolgen können. Bei einem Ausfall hätten die Zugangsberechtigten keine Gewissheit darüber, dass ihre Anmeldungen nicht zurückgewiesen würden. Nach den einschlägigen Regelungen für die Zuweisung von Zugtrassen könne es in entscheidungserheblicher Weise auf den Zeitpunkt des Antragseingangs ankommen. Gehe der Antrag eines Zugangsberechtigten für den Netzfahrplanverkehr erst nach Ablauf der Anmeldefrist ein, werde er wie ein Antrag für den Gelegenheitsverkehr behandelt, für den nur noch Restkapazitäten zur Verfügung stünden. Die Zuweisung von Zugtrassen im Gelegenheitsverkehr wiederum richte sich grundsätzlich nach der Reihenfolge der Antragseingänge. Bei einem technischen System wie dem PCS könnten vorübergehende Störungen nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Den Zugangsberechtigten müsse daher für den Fall eines technischen Ausfalls von PCS eine alternative Form der Antragstellung als Rückfallebene zugesichert bleiben. Ohne eine solche Regelung seien die SNB zudem unter Verstoß gegen § 4 Abs. 2 i. V. m. Anlage 2 Nr. 3 EIBV a. F. unvollständig. Dabei sei es der Klägerin überlassen, statt der beabsichtigten ersatzlosen Streichung der Textpassage eine Regelung für eine Rückfallebene vorzuschlagen, die den gesetzlichen Anforderungen Rechnung trage.

Hiergegen hat die Klägerin am 15. März 2016 Klage erhoben, zu deren Begründung sie bereits die Befugnis der Bundesnetzagentur bestritten hat, die in Nr. 4.2.5.1 SNB 2016 enthaltenen Bestimmungen zu überprüfen und beabsichtigten Änderungen zu widersprechen. Selbst wenn die Ausgestaltung des Antragsverfahrens bei der einzigen Anlaufstelle der Kontrolle der nationalen Regulierungsstellen unterläge, hätte die Bundesnetzagentur gemäß Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 nur gemeinsam mit den übrigen betroffenen nationalen Regulierungsstellen vorgehen dürfen. Im Übrigen sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur auch in der Sache fehlerhaft. Einer Rückfallebene bedürfe es nicht, weil eine Antragstellung mittels PCS hinreichend zuverlässig sei. Den Zugangsberechtigten könne eine technische Zuverlässigkeit des Systems von mindestens 98,5 % garantiert werden. Auch seien aus der Vergangenheit keine Fälle bekannt, in denen Anträge auf Zuweisung von PaPs in der Folge einer technischen Störung von PCS benachteiligt worden seien. Eine Beibehaltung der zu streichenden Passage in Nr. 4.2.5.1 SNB 2016 sei als nationale Sonderregelung für die Klägerin als Mitbetreiberin von Güterverkehrskorridoren praktisch unmöglich.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 22. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. März 2016 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat insbesondere geltend gemacht, dass es sich bei den das Schienenwegenetz der Klägerin betreffenden Teilen grenzüberschreitender PaPs trotz organisatorischer Konzentration des Antragsverfahrens bei der einzigen Anlaufstelle weiterhin im Rechtssinne um Schienenwegekapazität der Klägerin handle, die damit den nationalen Vorschriften über die Zugangsgewährung und der vollständigen Kontrolle der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsstelle unterliege. Sie habe nicht gemeinsam mit den nationalen Regulierungsstellen der weiteren betroffenen Mitgliedstaaten vorgehen oder sich zumindest mit diesen abstimmen müssen. Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 sehe lediglich eine grundsätzliche Pflicht zur Zusammenarbeit, aber kein zwingend notwendiges gemeinsames Vorgehen vor. Die in Art. 20 Abs. 3 der Verordnung geregelten Konsultationspflichten würden lediglich für die nachgelagerte Überwachung der Tätigkeit der einzigen Anlaufstelle, nicht aber bereits für die Überprüfung allgemeiner Verfahrensregeln über die Antragstellung gelten. Auch im Übrigen seien die Einwände der Klägerin unbegründet. Insbesondere sei es auch bei einem theoretischen Ausfallrisiko des PCS von nur 1,5 % geboten, eine Rückfallebene zuzusichern.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte erklärt, etwaige Hindernisse bei der Umsetzung der Verpflichtung in den angefochtenen Bescheiden, die sich aus der Zusammenarbeit mit anderen Infrastrukturbetreibern im Rahmen der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 ergeben, bei der Verwaltungsvollstreckung zu berücksichtigen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 20. April 2018 abgewiesen. Es ist dabei im Wesentlichen der Argumentation der Beklagten gefolgt. Zusätzlich hat es ausgeführt, dass sich die Notwendigkeit zur Vorhaltung einer Rückfallebene für den Fall eines technischen Ausfalls von PCS auch aus dem in § 6 Abs. 1 Satz 1 EIBV a. F. geregelten Recht der Zugangsberechtigten ergebe, bei dem Betreiber der Schienenwege „jederzeit“ einen Antrag auf Zuweisung von Zugtrassen stellen zu können. Diese Erwägung lasse sich den Ausführungen der Bundesnetzagentur in den angefochtenen Bescheiden bei gebotener Auslegung zumindest implizit entnehmen und könne deshalb zur Rechtfertigung der getroffenen Entscheidung herangezogen werden.

Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung der Klägerin hat der Senat nach mündlicher Verhandlung mit Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2019 das Verfahren ausgesetzt und gemäß Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) eingeholt. Anlass für die Vorlage waren Zweifel des Senats, ob das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Infrastrukturkapazität eines Güterverkehrskorridors bei der einzigen Anlaufstelle überhaupt durch die Klägerin in ihren SNB zu regeln ist und insoweit vollumfänglich der Kontrolle durch eine nationale Regulierungsstelle unterliegt. Wäre dies der Fall, sei für den Senat allerdings zweifelhaft, ob diese ohne ein Zusammenwirken mit den nationalen Regulierungsstellen der übrigen an einem Güterverkehrskorridor beteiligten Mitgliedstaaten tätig werden und dem Betreiber der Infrastruktur Vorgaben für die Gestaltung des Antragsverfahrens bei der einzigen Anlaufstelle machen kann. Falls die Bestimmungen des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 ganz oder teilweise zu beachten wären, bedürfe weiterhin der Klärung, welche Vorgaben sich aus ihnen für die Tätigkeit einer nationalen Regulierungsstelle ergeben. Diese Frage sei entscheidungserheblich, weil die Bundesnetzagentur nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ohne Kenntnis der konkreten Regulierungssituation in den übrigen betroffenen Mitgliedstaaten und ohne jede Abstimmung mit den dort zuständigen nationalen Regulierungsstellen tätig geworden ist. Falls dieses Vorgehen mit Unionsrecht unvereinbar sein sollte, wäre ihre Entscheidung jedenfalls als ermessenswidrig zu erachten.

Mit Urteil vom 24. Juni 2021 – C-12/20 – hat der EuGH die Vorlage wie folgt beschieden:

18
1. Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 9 und Art. 18 Buchst. c der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. September 2010 zur Schaffung eines europäischen Schienennetzes für einen wettbewerbsfähigen Güterverkehr sowie Art. 27 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums in Verbindung mit deren Anhang IV Nr. 3 Buchst. a sind dahin auszulegen, dass der in Art. 3 Nr. 2 dieser Richtlinie definierte Infrastrukturbetreiber die Behörde ist, die dazu befugt ist, im Rahmen der nationalen Schienennetz-Nutzungsbedingungen die Regelungen über das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Infrastrukturkapazität einschließlich der ausschließlichen Nutzung eines bestimmten elektronischen Buchungstools bei der in Art. 13 Abs. 1 dieser Verordnung vorgesehenen einzigen Anlaufstelle zu erlassen.

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2. Die Überprüfung der in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regelungen für das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Infrastrukturkapazität bei der einzigen Anlaufstelle durch die nationale Regulierungsstelle richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20 der Verordnung (EU) Nr. 913/2010. Diese Bestimmungen sind dahin auszulegen, dass die Regulierungsstelle eines Mitgliedstaats diesen Regelungen nicht widersprechen kann, ohne den sich aus diesem Art. 20 ergebenden Pflichten zur Zusammenarbeit nachzukommen und insbesondere ohne die Regulierungsstellen der übrigen an dem Güterverkehrskorridor beteiligten Mitgliedstaaten zu konsultieren, um so weit wie möglich zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen.

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3. Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 ist dahin auszulegen, dass die vom Exekutivrat nach dieser Bestimmung festgelegte Rahmenregelung für die Zuweisung von Fahrwegkapazität im Güterverkehrskorridor keinen Rechtsakt der Union darstellt.

Zur Begründung hat der EuGH unter anderem ausgeführt: Aus Art. 20 der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 in Verbindung mit ihrem 25. Erwägungsgrund ergebe sich eine Pflicht der Regulierungsstellen der Mitgliedstaaten zur Zusammenarbeit, die sie dazu verpflichtet, so weit wie möglich zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen, wenn sie im Rahmen ihrer Kontrollbefugnisse eine Entscheidung treffen, mit der der diskriminierungsfreie Zugang zu den Schienengüterverkehrskorridoren gewährleistet werden soll. Arbeiteten die Regulierungsstellen, die insbesondere mit der Gewährleistung eines diskriminierungsfreien Zugangs zu den Güterverkehrskorridoren beauftragt sind, nicht zusammen, könnte dies zur Entstehung unterschiedlicher und möglicherweise widersprüchlicher Auswahl- und Organisationsregelungen für die Schienengüterverkehrsdienste für denselben Güterverkehrskorridor führen, was zur Folge haben könnte, dass das von der einzigen Anlaufstelle eingeführte Koordinierungssystem in Frage gestellt würde. Wie der Generalanwalt in Nr. 85 seiner Schlussanträge im Wesentlichen ausgeführt habe, gehe allerdings aus keiner Bestimmung der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 hervor, dass die Pflicht der Regulierungsstellen zur Zusammenarbeit bedeutet, dass eine Regulierungsstelle eines Mitgliedstaats verpflichtet wäre, die Zustimmung der Regulierungsstellen der anderen betroffenen Mitgliedstaaten einzuholen, bevor sie eine Entscheidung trifft, oder dass sie an die Entscheidungen dieser anderen Regulierungsstellen gebunden wäre.

In Reaktion auf das Urteil des EuGH hat die Bundesnetzagentur mit in englischer Sprache verfasster E-Mail vom 28. Juli 2021 die Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten, mit denen Deutschland einen gemeinsamen Schienengüterverkehrskorridor hat, über die beabsichtigte streitgegenständliche Streichung in den SNB der Klägerin, ihren Widerspruch dagegen und dessen Gründe (unter Beifügung ihrer Entscheidung) informiert sowie die Antworten des EuGH auf die Vorlagefragen wiedergegeben. Die Regulierungsbehörden wurden bis zum 13. August 2021 um ihre Einschätzung in dieser Angelegenheit („assessment of this matter“) und insbesondere um Mitteilung gebeten, ob sie Bedenken gegen die Beibehaltung der Regelung zur Rückfallebene für den Fall des Ausfalls des PCS in den SNB der Klägerin haben, und ob sie diese Frage im Jahr 2015 anders beurteilt hätten als heute. Von den 20 angeschriebenen Regulierungsbehörden haben fünf per E-Mail reagiert: Die Regulierungsbehörden aus Belgien und aus der Slowakei haben mitgeteilt, dass sie weder heute noch im Jahr 2015 Bedenken gegen die Beibehaltung der Regelung zur Rückfallebene in den SNB der Klägerin haben bzw. hatten. Die österreichische Regulierungsbehörde hat berichtet, dass die Frage einer Regelung einer Rückfallebene für den technischen Ausfall von PCS dort noch nicht Gegenstand eines Verfahrens gewesen sei. Deshalb sei es ihr auch nicht möglich im Nachhinein Auskunft über den hypothetischen Ausgang eines hypothetischen Verfahrens im Jahr 2015 zu geben. Die bulgarische Regulierungsbehörde hat in ihrer Stellungnahme ausgeführt, dass die Regelungen zur Zuweisung von Infrastrukturkapazität ihrer Ansicht nach vom Verwaltungsrat des jeweiligen Güterverkehrskorridors aufgestellt und von der nationalen Regulierungsbehörde, in dem die einzige Anlaufstelle ihren Sitz hat, kontrolliert werden sollten. Aus ihrer Sicht sei es notwendig, dass die Informationen über das Verfahren zur Kapazitätszuweisung in den nationalen SNB und dem CID identisch sind. Im Jahr 2015 hätte sie in gleicher Weise geantwortet. Die italienische Regulierungsbehörde hat erläutert, dass die derzeit für Italien geltenden SNB keine Rückfallebene beinhalten, weil die Zugangsberechtigten mindestens einen Monat Zeit hätten, ihre Anmeldung einzureichen, und die IT-Systeme für Kapazitätsbuchungen in der Regel nicht länger als ein paar Stunden ausfielen. 2015 sei es hingegen sinnvoller gewesen, Alternativen zum elektronischen Buchungstool zu erlauben, weil die Digitalisierung des Anmeldeprozesses seinerzeit noch weniger als heute entwickelt gewesen sei. Die französische Regulierungsbehörde hat telefonisch mitgeteilt, von einer Stellungnahme abzusehen.

In dem fortgeführten Berufungsverfahren macht die Klägerin geltend: Nach dem Urteil des EuGH stehe fest, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig sei. Die Beklagte habe vor dessen Erlass keine andere Regulierungsbehörde konsultiert und erst recht nicht auf ein einheitliches Vorgehen hingewirkt. Dieser Verstoß gegen Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 begründe einen Verfahrensfehler und ziehe darüber hinaus materiell-rechtlich einen Ermessensfehler nach sich. Der Verfahrensfehler sei nicht dadurch geheilt, dass die Beklagte zwischenzeitlich an die Regulierungsbehörden anderer Mitgliedstaaten herangetreten sei. Eine Heilung im jetzigen Verfahrensstadium scheide aus, weil sie mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz unvereinbar sei. Dem Unionsrecht im Allgemeinen und Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 im Besonderen sei die Wertung zu entnehmen, dass die Heilung eines wesentlichen Verfahrensmangels wie des hier in Rede stehenden jedenfalls im gerichtlichen Verfahren nicht mehr möglich sei. Dies entspreche der Auffassung in weiten Teilen der Literatur, wonach bei unionsrechtlich begründeten Verfahrensrechten eine Heilung zumindest grundsätzlich nur bis zum Ende des Verwaltungsverfahrens in Betracht komme. Dies entspreche im Grundsatz auch der Rechtsprechung des EuGH im Bereich des sog. Eigenverwaltungsrechts, wo der Gerichtshof einer Nachholung wesentlicher Verfahrenserfordernisse wie etwa Anhörungs- und Begründungspflichten im gerichtlichen Verfahren kritisch gegenüberstehe. Die Annahme einer Heilungsmöglichkeit im gerichtlichen Verfahren würde entgegen den Zielen der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 nationale Alleingänge begünstigen. Im gerichtlichen Verfahren sei zudem der Zweck des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 nicht mehr erreichbar. Um das vom EuGH formulierte Ziel der Zusammenarbeit zu erreichen, sei ein von Offenheit geprägter Prozess erforderlich, dem Vorfestlegungen und die Schaffung vollendeter Tatsachen abträglich wären. Es sei auch von vornherein unmöglich, rückwirkend eine einheitliche Vorgehensweise mit den anderen Regulierungsstellen abzustimmen. Jedenfalls habe die Beklagte die versäumten Verfahrenshandlungen nicht ordnungsgemäß nachgeholt. Ihre E-Mail vom 28. Juli 2021 an die anderen Regulierungsstellen sei offenkundig schon nicht darauf gerichtet gewesen, ein so weit wie möglich einheitliches Vorgehen mit den anderen Regulierungsstellen herbeizuführen. Die Beklagte habe die anderen Regulierungsstellen entgegen Art. 20 Abs. 3 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 auch nicht „um alle notwendigen Informationen“ ersucht. Ihr Anliegen habe offenkundig ausschließlich darin bestanden, sich ihr rechtswidriges Verhalten aus dem Jahr 2015 von den anderen Regulierungsstellen absegnen zu lassen. Hätte die Beklagte tatsächlich eine den Anforderungen des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 in seiner Auslegung durch den EuGH genügende Konsultation und Kooperation durchführen wollen, hätte sie die anderen Regulierungsstellen zu deren Erkenntnissen zu etwaigen Problemen mit dem PCS und zur Notwendigkeit einer Rückfallebene befragen müssen. Sie hätte sie um Informationen zu etwaigen Regelungen in den SNB anderer Infrastrukturbetreiber und um Informationen zu den dort geltenden rechtlichen Vorgaben und etwaigen Aufsichtsverfahren ersuchen müssen. Es wäre zudem angezeigt gewesen, die Anfrage mit der ausdrücklichen Bitte um die Abstimmung einer einheitlichen Vorgehensweise zu verbinden. Der Verfahrensfehler sei auch nicht gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich. Ein weiterer Verfahrensfehler der Beklagten liege darin, dass sie ihrer Pflicht zur Amtsermittlung nicht nachgekommen sei. Weder habe sie ihre Anfrage bei den anderen Regulierungsstellen genutzt, um aktiv nach relevanten Informationen im Zusammenhang mit der Nutzung des PCS zu fragen, noch habe sie ausreichende eigene Ermittlungen zur tatsächlichen Zuverlässigkeit des PCS angestellt. Die Beklagte habe, soweit ersichtlich, nie ermittelt, in welchem Umfang es im Zusammenhang mit der Anmeldung von PaPs tatsächlich zu Ausfällen des PCS kommt und mit welcher Wahrscheinlichkeit diese Ausfälle überhaupt zugangsrelevant sein könnten.

Der angefochtene Bescheid sei auch materiell rechtswidrig. Die materiellen Voraussetzungen für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten seien nicht erfüllt. Das von der Beklagten angenommene Diskriminierungspotenzial beruhe allenfalls auf einer rein theoretischen Möglichkeit einer künftigen Diskriminierung. Die Beklagte habe bis heute keinen konkreten Fall benannt, in dem ein Ausfall des PCS das von ihr behauptete Diskriminierungspotenzial entfaltet hätte. Auch entsprechende Beleg- oder Erfahrungstatsachen, die einen sicheren Schluss auf eine anstehende Diskriminierung erlaubten, seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung der Beklagten sei zudem unter verschiedenen Gesichtspunkten weiterhin ermessensfehlerhaft. Die Verletzung des Kooperations- und Konsultationsgebots aus Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 ziehe einen Ermessensfehler in Gestalt eines Ermessensdefizits nach sich. Die Beklagte habe noch nicht einmal versucht, das Ermessensdefizit durch Ergänzung ihrer Ermessenserwägungen zu heilen. Ihre hilfsweisen Erwägungen im Berufungsverfahren, wonach sich auch bei erneuter Ermessensausübung kein anderes Ergebnis ergebe, bedeuteten allenfalls prozessuales Verteidigungsvorbringen, aber keine Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts. Im Übrigen seien nicht alle für die Entscheidung erheblichen Gesichtspunkte ermittelt, wenn abweichende Standpunkte anderer Regulierungsbehörden schlicht zur Kenntnis genommen werden, um dann ohne weiteren Austausch den eigenen, ohnehin schon feststehenden Standpunkt umzusetzen.

Sollte der Senat die Frage der Heilung des Verstoßes gegen Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 bzw. die Frage der Beseitigung der Ermessensfehler anders als die Klägerin beurteilen, regt sie hilfsweise eine erneute Vorlage an den EuGH an.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. April 2018 abzuändern und den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 22. September 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. März 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der EuGH habe auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats entschieden, dass der Infrastrukturbetreiber und nicht der Verwaltungsrat eines Schienengüterverkehrskorridors befugt sei, im Rahmen der nationalen SNB die Regelungen über das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Infrastrukturkapazität zu erlassen. Daher unterlägen Regelungen wie die vorliegende zur ausschließlichen Nutzung eines elektronischen Buchungstools bei der einzigen Anlaufstelle der Kontrolle durch die jeweilige nationale Regulierungsstelle. Die vom EuGH vorgegebene Konsultation der übrigen an dem Güterverkehrskorridor beteiligten Mitgliedstaaten habe sie ordnungsgemäß nachgeholt und damit den Verfahrensfehler gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 VwVfG geheilt. Die Vorschrift sei auch auf die unterbliebene Beteiligung ausländischer Behörden anwendbar. Dem Unionsrecht im Allgemeinen und Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 im Besonderen sei nicht die Wertung zu entnehmen, dass die Heilung der versäumten Beteiligung der anderen Regulierungsbehörden im gerichtlichen Verfahren nicht mehr möglich sei. Der Zweck des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010, so weit wie möglich mit den übrigen am Güterverkehrskorridor beteiligten Mitgliedstaaten zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen, sei auch im gerichtlichen Verfahren noch erreichbar und vorliegend erreicht worden. Den von der Klägerin geforderten ergebnisoffenen „echten Austausch“ mit den anderen Regulierungsbehörden habe sie nachgeholt. Sie habe die Regulierungsbehörden umfassend über den Sachverhalt sowie die getroffenen behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen informiert und sie um eine Einschätzung in der Sache gebeten. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die von ihr gestellten Fragen an der Sache vorbeigingen und die von der Klägerin vorgetragenen Abfrageinhalte notwendig für die Entscheidung hätten sein sollen. Die Reichweite der Möglichkeit, im Wege der Zusammenarbeit zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen, werde durch die rechtlichen Vorgaben begrenzt, welche die jeweilige Regulierungsbehörde im Rahmen ihrer Prüfung zu beachten habe. Die Souveränität der jeweiligen Regulierungsbehörden könne durch die Pflicht zur Zusammenarbeit gemäß Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 nicht aufgehoben werden. Jede Regulierungsbehörde müsse dementsprechend die Regelungen in den SNB ihres Infrastrukturbetreibers auf Vereinbarkeit mit den jeweils geltenden rechtlichen Vorgaben prüfen. Die anderen Regulierungsbehörden hätten Gelegenheit gehabt, etwaige andere Sichtweisen zum Ausdruck zu bringen und sich im Falle einer Meinungsverschiedenheit argumentativ mit der von ihr vertretenen Auffassung auseinanderzusetzen. Dabei sei die Anhörung der Regulierungsbehörden wesentlich umfangreicher durchgeführt worden, als es vor Bescheiderlass im September 2015 der Fall gewesen wäre. Denn von den derzeit sechs Schienengüterverkehrskorridoren, an denen Deutschland beteiligt ist, sei seinerzeit lediglich einer bereits vollständig in Betrieb gewesen. Vor Erlass des Ausgangsbescheids wären deshalb lediglich die Regulierungsbehörden der am RFC 1 beteiligten Mitgliedstaaten (Niederlande, Belgien, Italien) anzuhören gewesen. Sie habe die Anhörung aber mit insgesamt 20 Regulierungsbehörden nachgeholt und damit den Beteiligtenkreis um ein Vielfaches erweitert. Im Übrigen hätte ihr gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG a. F. nur ein Prüfungszeitraum von vier Wochen zur Verfügung gestanden. Innerhalb dieser Frist wäre der von der Klägerin geforderte Austausch der Regulierungsbehörden nicht zu realisieren gewesen. Da jedoch keine der Regulierungsbehörden Bedenken gegen die Entscheidung der Beklagten geäußert habe, habe es auch keiner Diskussion etwaiger unterschiedlicher Sichtweisen oder der Erörterung von Handlungsoptionen bedurft. Nach Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen hätten sich deshalb keine Aspekte ergeben, die in der angegriffenen Entscheidung noch nicht hinreichend gewürdigt worden seien. Die Zustimmung der anderen Regulierungsbehörden sei indes nicht erforderlich. Selbst wenn sie auf der Grundlage der durchgeführten Konsultation eine neue Ermessensentscheidung treffen müsste, fiele ihre Entscheidung identisch aus. Ihr lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die den Nutzern von PCS von RailNetEurope garantierte Verfügbarkeit von 98,5 % im Jahr bzw. die maximale Ausfallzeit von 1,5 % im Quartal seit Abschluss des Verwaltungsverfahrens verbessert hätte. Es bedürfe keiner tiefergehenden Nachforschungen für die Annahme, dass bei technischen Systemen wie dem PCS mit Störungen gerechnet werden müsse. Bei der Beurteilung der technischen Zuverlässigkeit des PCS habe sie sich auf die Angaben der Klägerin in ihrer Widerspruchsbegründung gestützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet. Der Widerspruch der Beklagten gegen die beabsichtigte Änderung in Nr. 4.2.5.1 SNB 2016 (jetzt Nr. 4.2.5.1 SNB 2023) durch den angefochtenen Bescheid vom 22. September 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. März 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist vorliegend derjenige der letzten Behördenentscheidung, das ist der Widerspruchsbescheid vom 8. März 2016. Ausgehend davon ist Rechtsgrundlage für den Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die beabsichtigte Änderung der SNB der Klägerin § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG in der seinerzeit gültigen Fassung durch das Dritte Gesetz zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 27. April 2005 (BGBl. I S. 1138). Hiernach kann die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde innerhalb von vier Wochen nach Eingang einer entsprechenden Mitteilung eines öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmens der beabsichtigten Neufassung oder Änderung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG a. F. widersprechen, soweit diese nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

Unabhängig vom Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der Rechtsgrundlage ist der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids wegen eines Verfahrensfehlers formell (II.) und infolgedessen auch materiell rechtswidrig (III.).

II. Der Widerspruch der Beklagten ist formell rechtswidrig.

1. Die Bundesnetzagentur ist für den Widerspruch gegen die streitige Änderung der SNB der Klägerin gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG a. F. i. V. m. § 4 Abs. 1 BEVVG a. F. als nationale Regulierungsbehörde allerdings zuständig.

Dem steht nicht entgegen, dass der Widerspruch einen Sachverhalt zum Gegenstand hat, für den das in Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 geregelte Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Infrastrukturkapazität bei der einzigen Anlaufstelle Geltung beansprucht. Der EuGH hat auf die Vorlage des Senats geklärt, dass der in Art. 3 Nr. 2 Richtlinie 2012/34/EU definierte Infrastrukturbetreiber – und nicht der Verwaltungsrat – die Behörde (im Sinne der unionsrechtlichen Vorschriften) ist, die dazu befugt ist, im Rahmen der nationalen Schienennetz-Nutzungsbedingungen die Regelungen über das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Infrastrukturkapazität einschließlich der ausschließlichen Nutzung eines bestimmten elektronischen Buchungstools bei der in Art. 13 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 vorgesehenen einzigen Anlaufstelle zu erlassen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Tenor zu 1. und Rn. 66.

Damit unterliegen die von der Klägerin erlassenen SNB auch insoweit der Überprüfung durch die Beklagte. Der EuGH hat betont, dass Art. 56 Abs. 2 Richtlinie 2012/34/EU der nationalen Regulierungsstelle die Befugnis verleiht, insbesondere zu prüfen, ob die in Art. 3 Nr. 26 Richtlinie 2012/34/EU definierten SNB diskriminierende Bestimmungen enthalten oder den Infrastrukturbetreibern einen Ermessensspielraum geben, der die Diskriminierung von Antragstellern ermöglicht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 59; siehe auch Schlussanträge des Generalanwalts vom 25. Februar 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 59, 89.

Von dieser Befugnis hat die Bundesnetzagentur mit dem angegriffenen Widerspruch Gebrauch gemacht.

2. Der Bescheid ist jedoch verfahrensfehlerhaft ergangen.

a) Der EuGH hat auf die Vorlage des Senats geklärt, dass die Regulierungsstellen in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich die Überprüfung durch die nationale Regulierungsbehörde auf die Regelungen über das Verfahren für die Stellung von Anträgen auf Zuweisung von Fahrwegkapazität eines Güterverkehrskorridors bezieht, den speziell in Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 vorgesehenen Pflichten zur Zusammenarbeit nachkommen müssen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Tenor zu 2. und Rn. 70, 75.

Dies hat die Bundesnetzagentur als handelnde nationale Regulierungsbehörde vor Erlass des angefochtenen Bescheids unterlassen. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Zusammenarbeit mit den anderen Regulierungsbehörden im Einzelnen zu stellen sind (dazu weiter unten), hat die Bundesnetzagentur vor ihrer Entscheidung noch nicht einmal Kontakt mit ihnen aufgenommen.

b) Die Beklagte hat den Verfahrensfehler nicht durch Nachholung geheilt. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Diese nationalen Vorschriften sind vorliegend anwendbar, auch wenn die Beklagte ein durch Unionsrecht vorgegebenes Verfahrenserfordernis missachtet hat (aa). Der Verfahrensfehler ist jedoch nicht geheilt, weil die Beklagte das zu beachtende Verfahren nicht ordnungsgemäß nachgeholt hat (bb). Die Aufhebung des Bescheids scheidet auch nicht nach § 46 VwVfG aus, weil die Verletzung der unionsrechtlichen Verfahrensvorschrift die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hätte (cc).

aa) Unionsrecht steht der Anwendbarkeit von § 45 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 VwVfG vorliegend nicht entgegen.

(1) Der EuGH hat sich auf die Vorlage des Senats nicht zu der Frage verhalten, ob eine Heilung der Verfahrensvorgaben aus Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 möglich ist. Die Frage war nicht Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens. Den Ausführungen des EuGH zur Auslegung von Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 lässt sich lediglich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur keine Entscheidung wie die im vorliegenden Verfahren in Rede stehende treffen kann, ohne den sich aus Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 ergebenden Pflichten nachzukommen und insbesondere ohne die anderen betroffenen Regulierungsstellen „vorab“ zu konsultieren.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 75.

Der EuGH geht offenbar davon aus, dass die erforderliche Konsultation – sinnvollerweise – vor der Entscheidung erfolgt. Damit ist indes keine Aussage dahin getroffen, dass eine Nachholung über nationale Heilungsvorschriften von vornherein zwingend ausgeschlossen wäre.

Hierzu verhält sich der EuGH auch nicht, soweit er unter Bezugnahme auf Nr. 85 der Schlussanträge des Generalanwalts anführt, aus keiner Bestimmung der Verordnung (EU) Nr. 913/2010 gehe hervor, dass die Pflicht der Regulierungsstellen zur Zusammenarbeit bedeute, dass eine Regulierungsstelle eines Mitgliedstaats verpflichtet wäre, die Zustimmung der Regulierungsstellen der anderen betroffenen Mitgliedstaaten einzuholen, „bevor“ sie eine Entscheidung trifft, oder dass sie an die Entscheidungen dieser anderen Regulierungsstellen gebunden wäre.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 76.

Der vom EuGH in Bezug genommene Generalanwalt hat hierzu ohne zeitliche Eingrenzung ausgeführt, dass eine Regulierungsbehörde ihre Entscheidung nicht von der Zustimmung anderer Regulierungsbehörden abhängig machen müsste oder dass sie an deren Entscheidungen gebunden wäre.

Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts vom 25. Februar 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 85.

In der Zusammenschau lässt dies darauf schließen, dass der EuGH lediglich betonen wollte, dass für den Erlass der hier in Rede stehenden Maßnahme keine Zustimmung anderer Regulierungsbehörden erforderlich ist. Zur Beantwortung der hier maßgeblichen Frage, ob die Zusammenarbeit mit den anderen Regulierungsstellen nachgeholt werden kann, sind die Ausführungen hingegen unergiebig.

(2) Eine Heranziehung unionsrechtlicher Grundsätze und der Rechtsprechung des EuGH im Übrigen ergibt, dass die Frage, ob die Nachholung eines unionsrechtlich vorgegebenen Verfahrens mit heilender Wirkung möglich ist, im Einzelfall unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfahrenserfordernisses zu beantworten ist.

Allgemein gilt nach der Rechtsprechung des EuGH, dass der Rückgriff auf nationale Form- und Verfahrensvorschriften nur möglich ist in dem zur Durchführung des Unionsrechts erforderlichen Umfang und soweit die Anwendung dieser nationalen Vorschriften die Tragweite und die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 21. September 1993 ‑ 205 bis 215/82, „Deutsche Milchkontor“ -, NJW 1984, 2024 = juris, Rn. 22, und vom 6. Mai 1982 - 146/81 u. a., „BayWa“ -, Slg. 1982, 1503 = juris, Rn. 29.

Dies konkretisierend hat der EuGH entschieden, dass das Unionsrecht nationalen Vorschriften nicht entgegensteht, die in bestimmten Fällen die Legalisierung unionsrechtswidriger Vorgänge oder Handlungen zulassen. Fehlt es – wie hier – an einer unionsrechtlichen Heilungsregelung, ist die Ausgestaltung einer solchen Regelung nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie (vgl. Art. 291 Abs. 1 AEUV) Sache der Rechtsordnung eines jeden Mitgliedstaats, wobei jedoch diese Verfahren nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige innerstaatliche Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz), und sie die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz). Der Äquivalenzgrundsatz verlangt, dass sämtliche für Rechtsbehelfe geltende Vorschriften in gleicher Weise für Rechtsbehelfe gelten, die auf die Verletzung des Unionsrechts gestützt sind, wie für solche, die auf die Verletzung innerstaatlichen Rechts gestützt sind. Das nationale Gericht hat somit zu ermitteln, ob das nationale Recht die Heilung vergleichbarer Verfahrensmängel innerstaatlicher Art zulässt. Was den Effektivitätsgrundsatz angeht, steht zwar das Unionsrecht nicht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, die unter bestimmten Umständen die Legalisierung unionsrechtswidriger Vorgänge oder Handlungen zulassen, doch darf eine solche Möglichkeit nur eingeräumt werden, wenn sie den Betroffenen keine Gelegenheit bietet, das Unionsrecht zu umgehen oder es nicht anzuwenden, und die Ausnahme bleibt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 26. Juli 2017 - C-196/16 u. a., „Commune di Corridonia“ -, DVBl. 2017, 1365 = juris, Rn. 37, vom 17. November 2016 ‑ C-348/15, „Stadt Wiener Neustadt“ -, NVwZ 2017, 133 = juris, Rn. 36, vom 15. Januar 2013 ‑ C-416/10, „Krizan“ -, NVwZ 2013, 347 = juris, Rn. 85 ff., vom 3. Juli 2008 - C-215/06, „Kommission/Irland“ -, NuR 2008, 562 = juris, Rn. 57, und vom 7. Januar 2004 - C-201/02, „Wells“ -, DVBl. 2004, 370 = juris, Rn. 67; siehe auch Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 31 ff.; Niesler, in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl. 2023, D. II. 17. f) - § 45 VwVfG, Rn. 321 f.; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 58. Edition, Stand: 01.01.2023, § 45 Rn. 22.

(3) Ausgehend davon ist § 45 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 VwVfG vorliegend anwendbar. Die Möglichkeit der Nachholung der Konsultation der Regulierungsstellen der übrigen am Güterverkehrskorridor beteiligten Mitgliedstaaten bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens steht sowohl mit dem unionsrechtlichen Äquivalenz- (i) als auch Effektivitätsgrundsatz (ii) in Einklang.

(i) Das deutsche Recht lässt die Heilung vergleichbarer Verfahrensmängel bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu. Vorbehaltlich abweichender spezieller Vorschriften eröffnet § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG eine Heilungsmöglichkeit, wenn die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. Die Vorschrift betrifft mehrstufige Verwaltungsakte, die der Mitwirkung anderer als der erlassenden Behörde bedürfen. Mitwirkungsbefugnisse anderer Behörden bestehen typischerweise in Konstellationen, in denen das bei Erlass des Verwaltungsakts zu beachtende materielle Entscheidungsprogramm den sachlichen Zuständigkeitsbereich unterschiedlicher Behörden berührt, deren Zusammenwirken koordiniert werden muss.

Vgl. Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 119; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, 58. Edition, Stand: 01.01.2023, § 45 Rn. 48.

So liegt es der Sache nach auch hier. Die nach Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 gebotene Zusammenarbeit der Regulierungsbehörden ergibt sich daraus, dass vorliegend zwar eine nationale Behörde im Rahmen ihres nationalen Zuständigkeitsbereichs tätig wird, die behördliche Regulierung sich de facto materiell aber auf den grenzüberschreitenden Güterverkehrskorridor und damit auch auf den Zuständigkeitsbereich anderer Regulierungsbehörden auswirkt.

Eine bestimmte Form oder Art der Mitwirkung schreibt der weite Wortlaut des § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG nicht vor. Insbesondere wird kein Zustimmungsakt der anderen Behörde verlangt.

Vgl. Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 120; Schneider, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 3. EL August 2022, § 45 VwVfG Rn. 99.

Folglich wird auch die „Zusammenarbeit“ zwischen Behörden jedenfalls dann erfasst, wenn sie – wie hier – rechtlich gefordert ist und sich auf das weitere, insofern mehrstufige Vorgehen der handelnden nationalen Regulierungsstelle auswirken soll, um mit den anderen betroffenen Regulierungsbehörden „so weit wie möglich zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen“.

Dass die Mitwirkung ausländischer Regulierungsbehörden in Rede steht, steht der Anwendbarkeit von § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG nicht entgegen. Als mitwirkungsbefugte „andere Behörden“ im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG kommen grundsätzlich auch europäische Stellen in Betracht.

Vgl. Emmenegger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 45 Rn. 125.

Denn die Vorschrift wird vorliegend auf die Tätigkeit einer deutschen Bundesbehörde, der Bundesnetzagentur, angewandt, wie es durch § 1 Abs. 1 VwVfG vorgegeben ist. Wenn ihr Verwaltungshandeln die Einbindung ausländischer Behörden erfordert, ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Begriff „einer anderen Behörde“ in § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG einschränkend dahin ausgelegt werden müsste, ausländische Behörden davon auszunehmen. Auch die Regulierungsstellen anderer Mitgliedstaaten nehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Sinne von § 1 Abs. 4 VwVfG wahr. Anders als in § 1 Abs. 1 VwVfG fehlt in Abs. 4 eine Eingrenzung auf nationale Verwaltungsträger.

(ii) Der Heilungsmöglichkeit steht auch nicht von vornherein der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz entgegen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die nach Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2020 erforderliche Zusammenarbeit der betroffenen Regulierungsstellen grundsätzlich nicht mehr möglich sein sollte, nachdem die handelnde Regulierungsbehörde bereits einen Verwaltungsakt erlassen hat. Insbesondere kann schon wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht unterstellt werden, dass Regulierungsbehörden angesichts einer Heilungsmöglichkeit bewusst und gezielt das Verfahrenserfordernis vor Erlass ihrer Regulierungsentscheidung missachteten, um im Wege eines nationalen Alleingangs „vorzupreschen“.

Damit die Heilungsmöglichkeit der handelnden nationalen Regulierungsbehörde allerdings keine Gelegenheit bietet, das Unionsrecht zu umgehen oder es nicht anzuwenden, darf die nachgeholte Zusammenarbeit nicht lediglich darin bestehen, sich eine getroffene Entscheidung, die bereits Gegenstand eines gerichtlichen Verfahren ist, „absegnen zu lassen“. Vielmehr muss das Verfahren nach Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 so nachgeholt werden, dass der potenzielle Einfluss des Verfahrenserfordernisses auf das Ergebnis der Entscheidung sichergestellt ist.

Vgl. EuGH, Urteile vom 10. Juli 2001 - C-315/99 P, „Ismeri Europa“ -, Slg. 2001, I-5281 = juris, Rn. 31 zur Anhörung, und vom 24. Oktober 1996 - C-329/93, „Bremer Vulkan“ -, Slg. 1996, I-5151 = juris, Rn. 48 zur Begründung einer Verwaltungsentscheidung; Kahl, NVwZ 2011, 449 (451).

Nach der Vorabentscheidung des EuGH ergibt sich aus Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 unter Einbeziehung des 25. Erwägungsgrunds der Verordnung eine Pflicht der Regulierungsstellen der Mitgliedstaaten zur Zusammenarbeit, die sie dazu verpflichtet, so weit wie möglich zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen, wenn sie im Rahmen ihrer Kontrollbefugnisse eine Entscheidung treffen, mit der der diskriminierungsfreie Zugang zu den Schienengüterverkehrskorridoren gewährleistet werden soll.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 73.

Dabei hebt der EuGH hervor, dass es zur Entstehung unterschiedlicher und möglicherweise widersprüchlicher Auswahl- und Organisationsregelungen für die Schienengüterverkehrsdienste für denselben Güterverkehrskorridor führen könnte, wenn die Regulierungsstellen nicht zusammen arbeiteten. Dies könnte zur Folge haben, dass das von der einzigen Anlaufstelle eingeführte Koordinierungssystem in Frage gestellt würde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 74.

Dieses Ziel kann im Falle einer Nachholung der gebotenen Zusammenarbeit der Regulierungsstellen grundsätzlich auch noch während eines anhängigen gerichtlichen Verfahrens erreicht werden. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass für den Zeitraum zwischen Bescheiderlass und Nachholung des Verfahrenserfordernisses das von der einzigen Anlaufstelle eingeführte Koordinierungssystem für diesen vorübergehenden Zeitraum zwingend in Frage gestellt wäre. Der rechtliche Schwebezustand ist vorliegend Folge der Entscheidung des nationalen Gesetzgebers, dass die beabsichtigte Änderung der SNB infolge eines Widerspruchs der Bundesnetzagentur insoweit nicht in Kraft treten (§ 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG a. F.) und Rechtsbehelfe gegen einen solchen Widerspruch keine aufschiebende Wirkung haben (§ 37 AEG a. F.). Die gebotene Einheitlichkeit der Auswahl- und Organisationsregelungen für die Schienengüterverkehrsdienste für denselben Güterverkehrskorridor kann gleichwohl von vornherein grundsätzlich dadurch hergestellt werden, dass der durch den Bescheid adressierte Infrastrukturbetreiber über einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO versucht, die Vollziehung des formell rechtswidrigen Widerspruchs bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu hemmen. Im Übrigen obliegt es den Infrastrukturbetreibern des Güterverkehrskorridors (vgl. Art. 40 Abs. 1 Richtlinie 2012/34/EU) über den Verwaltungsrat auf den rechtlichen Schwebezustand sachgerecht zu reagieren und widersprüchliche Auswahl- und Organisationsregelungen – auch für die Dauer eines gerichtlichen Verfahrens – zu vermeiden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 65; Schlussanträge des Generalanwalts vom 25. Februar 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 69.

Damit der vom EuGH im Vorabentscheidungsverfahren hervorgehobene Zweck des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 tatsächlich erreicht wird, ist eine Zusammenarbeit der Regulierungsstellen dergestalt gefordert, dass sie einen ergebnisoffenen Austausch von Informationen und Meinungen beinhaltet. Auch wenn am Ende dem Verwaltungsrat die Aufgabe zukommt, sicherzustellen, dass die nationalen SNB der unterschiedlichen Infrastrukturbetreiber desselben grenzüberschreitenden Güterverkehrskorridors keine widersprüchlichen Regelungen enthalten,

vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 65,

müssen bereits die Regulierungsstellen mit einem möglichst einheitlichen Vorgehen dazu beitragen, die Zusammenarbeit zwischen den Infrastrukturbetreibern zu gewährleisten.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 74.

Ist die nationale Regulierungsentscheidung das Ergebnis eines koordinierenden Austauschs mit den Regulierungsstellen der anderen denselben Güterverkehrskorridor betroffenen Mitgliedstaaten, stärkt dies ihre Legitimität auch gegenüber denjenigen Infrastrukturbetreibern, die nicht der regulatorischen Kontrolle der handelnden nationalen Behörde unterliegen, aber faktisch an ihre Entscheidung bei der Aufstellung einheitlicher SNB für den grenzüberschreitenden Güterverkehrskorridor gebunden sein sollen. So wird zudem das Fehlen einer gemeinsamen europäischen Regulierungsstelle auf diesem Gebiet kompensiert.

Dies zugrunde gelegt, setzt unabhängig davon, ob der für „internationale Zugtrassen für Güterzüge“ geltende Abs. 3 des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 vorliegend einschlägig ist,

vgl. offenbar ablehnend Schlussanträge des Generalanwalts vom 25. Februar 2021 - C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 80 ff. und Fn. 44; hingegen wohl bejahend EuGH, Urteil vom 24. Juni 2021 ‑ C-12/20, „DB Netz“ -, juris, Rn. 71, 77,

bereits die nach Abs. 1 Satz 1 des Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 zur Erreichung eines möglichst einheitlichen Vorgehens gebotene Zusammenarbeit voraus, dass die handelnde Regulierungsbehörde bei den Regulierungsstellen der anderen betroffenen Mitgliedstaaten diejenigen Informationen abfragt, die unterschiedliche und möglicherweise widersprüchliche Auswahl- und Organisationsregelungen vermeiden. Dies setzt zum einen eine Abfrage dahin voraus, welche Auswahl- und Organisationsregelungen in dem anderen Mitgliedstaat gelten. Zum anderen gebietet es eine Abfrage der dortigen Regulierungssituation in Bezug auf die fragliche Regelung. So wird zugleich Art. 20 Abs. 2 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 Rechnung getragen, wonach sich die Mitgliedstaaten um die Einführung eines vergleichbaren Regulierungsniveaus bemühen, um einen freien und fairen Wettbewerb in den Güterverkehrskorridoren zu gewährleisten. Unterbleibt in dem anderen Mitgliedstaat ein regulatorisches Einschreiten trotz vergleichbarer Sachlage sind die Gründe dafür in Erfahrung zu bringen, damit sie in die Erwägungen der – im Ergebnis federführend – handelnden Regulierungsbehörde eingestellt werden können. Nach Austausch der – gegebenenfalls voneinander abweichenden – Stellungnahmen der Regulierungsstellen, ist deren Auswertung durch die handelnde Regulierungsbehörde den anderen gegenüber mit dem Ergebnis der Zusammenarbeit mitzuteilen, um darauf aufbauend so weit wie möglich zu einem einheitlichen Vorgehen zu gelangen.

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die nach Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 erforderliche Zusammenarbeit mit den anderen betroffenen Regulierungsstellen nicht in der gebotenen Weise nachgeholt.

Die Bundesnetzagentur hat zwar mit E-Mail vom 28. Juli 2021 die Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten, mit denen Deutschland einen gemeinsamen Güterverkehrskorridor hat, über den von ihr ausgesprochenen Widerspruch gegen die von der Klägerin beabsichtigte Streichung der Rückfallebene in ihren SNB sowie dessen Gründe informiert und die Antworten des EuGH auf die Vorlagefragen im vorliegenden Verfahren wiedergegeben. Die E-Mail schließt mit der Abfrage einer Einschätzung in der Angelegenheit („assessment of this matter“) und etwaiger Bedenken gegen die Beibehaltung der Regelung zur Rückfallebene für den Ausfall des PCS in den SNB der Klägerin.

Dies wird dem Zweck der Zusammenarbeit nach Art. 20 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 aber nicht gerecht. Wie dargelegt, geht es bei der geforderten Zusammenarbeit nicht darum, sich eine bereits getroffene Entscheidung absegnen zu lassen, indem – wie hier – etwaige Bedenken abgefragt werden. Stattdessen soll ein koordiniertes einheitliches Vorgehen angestrebt werden. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass es dafür im vorliegenden Fall unerlässlich gewesen wäre, die anderen Regulierungsstellen zu deren Erkenntnissen zu etwaigen Problemen mit dem PCS und zur Notwendigkeit einer Rückfallebene zu befragen. In diesem Zusammenhang hätte außerdem erfragt werden können, ob es Erkenntnisse dazu gibt, wie in den anderen Mitgliedstaaten mit Anträgen auf Trassenanmeldungen umgegangen wird, die aufgrund eines Ausfalls des PCS erst nach Fristablauf eingehen. Ebenso hätte die Bundesnetzagentur die anderen Regulierungsstellen um Informationen zur dortigen Regulierungssituation ersuchen und gegebenenfalls in Erfahrung bringen müssen, weshalb dort ein Einschreiten für entbehrlich gehalten wird. Indem sie aber lediglich allgemein nach einer Einschätzung in dieser Angelegenheit („assessment of this matter“) und insbesondere nach Bedenken gegenüber der Beibehaltung der Regelung zur Rückfallebene für den Ausfall des PCS in den SNB der Klägerin gefragt hat, kann nicht ohne Weiteres erwartet werden, dass diese erforderlichen spezifischen Informationen in jedem Fall von den anderen Regulierungsstellen mitgeteilt werden. Selbst diejenigen Regulierungsstellen, die Bedenken haben, werden nicht ohne Weiteres umfassend über die konkrete Regulierungssituation in ihrem Mitgliedstaat berichten, weil die Bundesnetzagentur sie danach weder ausdrücklich noch sinngemäß gefragt hat.

Abgesehen davon, dass die E-Mail der Bundesnetzagentur danach schon nicht geeignet war, die für ihre Entscheidungsfindung notwendigen Informationen bei den anderen Regulierungsbehörden in Erfahrung zu bringen, gewährleistete sie – für sich gesehen – auch keinen für das zweckgerichtete Zusammenwirken der Regulierungsbehörden erforderlichen Informations- und Meinungsaustausch. Die Bundesnetzagentur hat die Anfrage vielmehr im Stile einer Anhörung auf die Abfrage von Bedenken gegen die Beibehaltung der Regelung zur Rückfallebene für den Ausfalls des PCS in den SNB der Klägerin beschränkt anstatt die interessierende Frage zu thematisieren, ob ein regulatorisches Einschreiten geboten erscheint, um eine Rückfallebene für den Fall des technischen Ausfalls von PCS für Anmeldungen von PaPs bei der einzigen Anlaufstelle sicherzustellen. Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur – soweit ersichtlich – den anderen angeschriebenen Regulierungsstellen auch nicht das Ergebnis ihrer Abfrage mitgeteilt, um so im Weiteren möglichst ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten.

cc) Die Aufhebung des Bescheids der Beklagten scheitert nicht an § 46 VwVfG. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Ungeachtet der Frage der Anwendbarkeit des § 46 VwVfG auf unionsrechtliche Verfahrensfehler,

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 ‑ 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 = juris, Rn. 41; Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, § 46 Rn. 17 ff., m. w. N.,

setzt die Beachtlichkeit eines Verfahrensfehlers nach § 46 VwVfG die konkrete Möglichkeit voraus, dass die angegriffene behördliche Entscheidung ohne diesen Verfahrensfehler anders, d. h. für den Betroffenen günstiger, ausgefallen wäre. Dies ist hier – wie regelmäßig bei Ermessensverwaltungsakten – der Fall, weil eine andere Ermessensentscheidung der Beklagten nicht ausgeschlossen werden kann, wenn die Konsultation der anderen Regulierungsstellen ordnungsgemäß erfolgt wäre (dazu sogleich).

III. Infolge der unzureichenden Zusammenarbeit mit den anderen betroffenen Regulierungsstellen leidet der angefochtene Bescheid auch unter einem Ermessenfehler und ist damit materiell rechtswidrig.

100

Der nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG a. F. von der Bundesnetzagentur ausgesprochene Widerspruch steht in ihrem Ermessen; sie ist nicht zwingend zum Widerspruch verpflichtet, wenn die beabsichtigte Neufassung oder Änderung der SNB nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entspricht. Geht es – wie hier – um ein regulatorisches Einschreiten mit (faktisch) grenzüberschreitender Relevanz ermöglicht das Ermessen, von einem Einschreiten abzusehen, wenn dies nach Konsultation der Regulierungsstellen der anderen Mitgliedstaaten tunlich erscheint, insbesondere um ein einheitliches Vorgehen zu gewährleisten. Das einheitliche Vorgehen kann eben auch darin bestehen, nicht einzuschreiten.

101

Nach § 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO prüft das Gericht auch, ob die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat (vgl. § 40 Alt. 1 VwVfG). Ein Ermessensfehler ist nach den allgemeinen Grundsätzen unter anderem dann anzunehmen, wenn die Behörde nicht alle maßgebenden Gesichtspunkte ermittelt und in ihre Entscheidung einbezogen hat.

102

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. April 2017 - 6 B 17.17 -, juris, Rn. 13, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2014 ‑ 8 A 2577/12 -, NWVBl. 2015, 234 = juris, Rn. 10 ff., m. w. N.; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 114 Rn. 178 f.

103

In Anwendung dieser Grundsätze liegt der Entscheidung der Beklagten ein Ermessensdefizit zugrunde. Die Bundesnetzagentur hat bei ihrem Widerspruch nicht den wesentlichen Umstand und die damit einhergehenden Besonderheiten gewürdigt, dass sie eine Entscheidung trifft, die – ungeachtet der Souveränität der nationalen Regulierungsstelle – einen grenzüberschreitenden Güterverkehrskorridor betrifft und sich faktisch auf weitere Infrastrukturbetreiber auswirkt, die rechtlich nicht ihrer regulatorischen Kontrolle unterfallen. Gerade deshalb ist die durch Art. 20 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 913/2010 vorgegebene Zusammenarbeit so wesentlich. Denn sie dient dazu, zunächst zu ermitteln, wie die fragliche Bedingung in den anderen vom Güterverkehrskorridor erfassten Mitgliedstaaten ausgestaltet war bzw. ist und reguliert wird. Da die Bundesnetzagentur diese Informationen – wie ausgeführt – bereits nicht abgefragt hat, konnte sie ihre (nachgeschobenen) Ermessenserwägungen auch nicht daran ausrichten. Ihre hilfsweise Erwägung, dass die nachträgliche Kontaktaufnahme mit den anderen Regulierungsbehörden keinen Anlass geboten habe, ihre Ermessensentscheidung zu ändern, ist – unabhängig von den Voraussetzungen des § 114 Satz 2 VwGO – bereits nicht tragfähig, weil sie auf der unzureichenden Konsultation der anderen Regulierungsstellen beruht.

104

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

105

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.