Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1512/21

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses.

1. Der Antragsteller macht vergeblich geltend, die Auswahlentscheidung sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil es an der Anhörung der Fakultät gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 HG NRW fehle. Nach § 37 Abs. 1 HG NRW beruft die Rektorin oder der Rektor die Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer auf Vorschlag des Fachbereichs (Satz 1). Sie oder er kann eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlages des Fachbereichs berufen oder einen neuen Vorschlag anfordern (Satz 2). In den Fällen der Sätze 2 und 3 ist der Fachbereich zu hören (Satz 4). Demnach ist der Fachbereich anzuhören, wenn die Rektorin oder der Rektor beabsichtigt, eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs zu berufen.

Im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter.

Anhörung bedeutet hier - wie auch sonst üblicherweise -, dass dem Anzuhörenden Gelegenheit gegeben wird, zu der zur Entscheidung anstehenden Angelegenheit Stellung zu nehmen. Zu welchem Zeitpunkt dies zu geschehen hat, ist in § 37 Abs. 1 Satz 4 HG NRW nicht bestimmt. Nach der Zweckrichtung der Anhörung, dem Fachbereich die Möglichkeit zu eröffnen, seine Auffassung in die Entscheidungsfindung einfließen zu lassen, ist sie allerdings durchzuführen, bevor die endgültige Entscheidung getroffen ist.

Dass im Streitfall eine solche Anhörung erfolgt ist, ergibt sich aus der Begründung des Beschlussvorschlags des Rektorats vom 2. Oktober 2020 (Bl. 202 des Verwaltungsvorgangs). Darin ist ausgeführt, am 21. September 2020 sei ein Gespräch unter anderem unter Beteiligung des Rektors, des Dekans und des Vorsitzenden der Berufungskommission über die Absicht des Rektorats geführt worden, den Berufungsvorschlag an die Fakultät zurückzuverweisen. Das Berufungsverfahren sei intensiv erörtert worden. Die Fakultät habe sich Bedenkzeit bis zum 28. September erbeten und sich letztlich dafür entschieden, dass gemäß § 37 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HG NRW abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags der Fakultät der Ruf an die Zweitplatzierte erteilt werden sollte. Zutreffend wird festgestellt, dass damit die gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 HG NRW erforderliche Anhörung erfolgt ist. Die im Verwaltungsvorgang enthaltene E-Mail vom 21. September 2020 bestätigt dies. Darin bedankt sich der Dekan des Fachbereichs Gesundheitswissenschaften, Prof. Dr. S. , unter anderem beim Rektor für das am selben Tag geführte Gespräch zur Liste W2 Gesundheitswissenschaften mit dem Schwerpunkt Demographie und Gesundheit, und teilt weiter mit: "Wir haben uns für die Variante nach § 37 HG entschieden (der Rektor kann eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs berufen)". Auch daraus geht hervor, dass der Rektor den Dekan - als eine der gegebenen Möglichkeiten - über die Absicht informiert hat, eine Professorin abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs zu berufen, so dass dem Erfordernis des § 37 Abs.1 Satz 4 HG NRW genügt ist. Dass die Rektoratsvorlage für eine Berufung abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs erst nach dem 29. September 2020 vorbereitet worden ist, schadet nach dem Ausgeführten nicht. Die abweichende Auffassung der Beschwerde ist im Übrigen nicht einmal begründet.

2. Einen weiteren Verfahrensfehler sieht der Antragsteller darin, dass entgegen § 11 Satz 2 lit. c der seinerzeit geltenden Berufungsordnung vom 1. April 2016 in der Fassung der Änderung vom 2. Mai 2019 (im Folgenden: BO) das Rektorat den Vorschlag der Fakultät nicht zur erneuten einmaligen Beschlussfassung an die Fakultätskonferenz zurückverwiesen hat; er moniert, es sei nicht nachvollziehbar, wie das Verwaltungsgericht zur Überzeugung gelangt sei, dass bei einem Vorgehen nach § 11 Satz 2 lit. c BO keine andere Entscheidung zu erwarten gewesen wäre. Der Senat kann unerörtert lassen, ob angesichts der oben bereits zitierten Mitteilung des Dekans in der E-Mail vom 21. September 2020, man habe sich für die Variante nach § 37 HG entschieden; der Rektor möge eine Professorin oder einen Professor abweichend von der Reihenfolge des Vorschlags des Fachbereichs berufen, ein Verfahrensmangel vorliegt. Jedenfalls lässt sich unter den Gegebenheiten des Streitfalls die Annahme der Auswirkungslosigkeit des Mangels - sein Vorliegen unterstellt - begründen. Denn der Mitteilung ist zu entnehmen, dass seitens des Fachbereichs neue Tatsachen oder Einschätzungen, die das Rektorat zu einer anderen Entscheidung hätten veranlassen können, nicht vorgebracht worden wären. Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu erkennen, was dem Rektorat Anlass für eine abweichende Beschlussfassung hätte geben sollen.

3. Ebenso wenig greift die vom Antragsteller auch nur "vorsorglich" erhobene Rüge einer mangelnden Dokumentation durch. Es trifft, wie bereits das Verwaltungsgericht näher ausgeführt hat, zu, dass die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (vgl. auch § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 BO).

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 20. April 2020 - 6 B 1700/19 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 157 = juris Rn. 17 m. W. N.

Diesen Anforderungen ist allerdings genügt. Angesichts der Darlegungen in dem drei Seiten umfassenden Vermerk vom 00. November 2020, die das Verwaltungsgericht auszugsweise wiedergegeben hat, kann keine Rede davon sein, es sei nicht dokumentiert, welche Erwägungen den Rektor zu der Überzeugung geführt hätten, dass die Beigeladene für die Stellenbesetzung auszuwählen sei. Es ist insbesondere weder der Beschwerde zu entnehmen noch sonst ersichtlich, warum der "entscheidende Absatz auf Bl. 217 des Verwaltungsvorgangs" hieran Zweifel wecken soll. Soweit die Beschwerde darauf abzielt, dass in diesem Absatz in erster Linie auf die bessere Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beigeladenen und in zweiter Linie - die Annahme gleicher Eignung unterstellt - auf die Regelungen zur Frauenförderung verwiesen wird, auf deren Grundlage die Beigeladene ebenfalls vorzuziehen sei, ist nicht im Ansatz erkennbar, dass und warum eine derartige Hilfsüberlegung Zweifel an der hinreichenden Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen zu wecken geeignet sein sollte. In Wirklichkeit beanstandet die Beschwerde insoweit die niedergelegten Erwägungen als inhaltlich rechtsfehlerhaft, auch dies indes - wie nachfolgend zu zeigen ist - ohne Erfolg.

4. Den Schwerpunkt des Beschwerdevorbringens bildet die Rüge, der Rektor habe nicht von einem Qualifikationsgleichstand (folgerichtig - obwohl das nicht ausdrücklich ausgeführt wird - erst recht nicht von dem Qualifikationsvorsprung) der Beigeladenen ausgehen dürfen, weil dabei die sowohl quantitativ deutlich umfangreicheren wie qualitativ höherwertigen Leistungen des Antragstellers in der Lehre unzureichend berücksichtigt würden.

a. Dabei zieht die Beschwerde zunächst nicht in Zweifel, dass der Rektor aufgrund von Fehlannahmen in der Begründung des Fachbereichs auch bei Zugrundelegung der engeren Auffassung zur Abweichungsbefugnis gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 HG NRW,

zum Meinungsstand Pernice-Warnke in BeckOK HochschulR NRW, 20. Ed. (Stand: 1.9.2021), § 37 HG NRW Rn. 18 ff.,

berechtigt war, von dem Vorschlag des Fachbereichs abzuweichen. Die Feststellung ist der Überprüfung durch den Senat daher entzogen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

b. Ferner stellt die Beschwerde - zu Recht - nicht die Annahme in Frage, dass es sich bei dem Anforderungsmerkmal "umfängliche Erfahrungen in der akademischen Lehre" nicht um ein konstitutives Merkmal handelt, bei dessen Fehlen der bzw. die Betreffende ohne weiteren Eignungsvergleich aus der Konkurrenz ausscheidet. In diesem Sinne "konstitutiv" sind solche Merkmale des Anforderungsprofils, die zum einen zwingend vorgegeben und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben festzustellen sind. Insoweit dürfen keine Wertungsspielräume verbleiben. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten - bejahend oder verneinend - festgestellt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 1 B 1381/17 -, juris Rn. 22 m. w. N.; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 10.

Diesen Anforderungen entspricht das Erfordernis "umfänglicher Erfahrungen in der akademischen Lehre" nicht, weil nicht ohne Wertungsspielraum feststellbar ist, was als "umfänglich" zu verstehen sein soll.

Ebenso für das Merkmal "umfangreicher" oder "umfassender" Kenntnisse OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17. Juni 2019 - 2 MB 32/18 -, juris Rn. 13.

Insoweit ist der Hinweis der Fakultät für Gesundheitswissenschaften in der Stellungnahme vom 18. August 2020, auf den der Antragsteller erstinstanzlich noch hingewiesen hat, die Beigeladene erfülle "streng genommen nicht alle erforderlichen Kriterien zur Besetzung der Professur mit Blick auf das Anforderungsprofil" (Unterstreichung im Original), unzutreffend; die Berufungskommission hat den Umfang der Lehrerfahrungen der Beigeladenen allerdings - trotz der genannten Feststellung - auch nicht als konstitutives (Ausschluss-)Kriterium behandelt, sondern diese in das weitere Verfahren einbezogen und auf Platz 2 der Liste gesetzt.

c. Die Beschwerde macht auch hiervon abgesehen einen Rechtsfehler der Auswahlentscheidung nicht erkennbar.

Insoweit ist zu beachten, dass der Hochschule eine besondere, durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Beurteilungskompetenz über die Qualifikation eines Bewerbers für eine Hochschullehrerstelle zusteht. Den an der Erstellung des Berufungsvorschlags beteiligten Hochschulgremien, insbesondere der Berufungskommission, kommt demnach ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung kann gerichtlich nur daraufhin überprüft werden, ob sie verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob der Beurteilungsspielraum überschritten ist, etwa weil die Entscheidung erkennbar auf sachfremden Erwägungen oder auf der Verkennung von Tatsachen beruht. Die Bewertung, ob ein Bewerber besser geeignet ist als ein anderer, hat das Gericht generell nicht vorzunehmen. Dies gilt in besonderer Weise für die Feststellung und Beurteilung der wissenschaftlichen Eignung und der notwendigen Lehrbefähigung der Bewerber. Es bleibt der Entscheidung der Hochschule überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen sie das größere Gewicht beimisst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2016 - 2 C 30.15 -, NWVBl 2017, 247 = juris Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 20. April 2020 - 6 B 1700/19 -, Schütz BeamtR ES/D I 2 Nr. 157 = juris Rn. 5, und vom 14. Juni 2019 - 1 B 347/19 -, juris Rn. 23; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. Dezember 2020 - 4 S 2583/20 -, VBlBW 2021, 257 = juris Rn. 7.

aa. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend ausgeführt, es begegne keinen rechtlichen Bedenken, dass der Rektor es dabei belassen habe, von einer wenigstens gleichen Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Beigeladenen und des Antragstellers auszugehen. Einer weiteren Unterscheidung habe es mit Blick auf § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 LGG NRW nicht bedurft. Dem setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen.

bb. Der Beschwerdevortrag, die erheblich größere Lehrerfahrung des Antragstellers sei außer Betracht geblieben, was mit § 36 Abs. 1 Nr. 2 HG NRW unvereinbar sei, trifft nicht zu. In seiner Stellungnahme hat der Rektor sich mit den Lehrleistungen der Bewerber ausdrücklich befasst und ausgeführt, der rein quantitativ berücksichtigten Lehrerfahrung sei bei einer Gesamtbetrachtung in Anbetracht der strategischen Ziele der Antragsgegnerin aus hochschulpolitischen Gründen ein deutlich geringeres Gewicht beizumessen als den weiteren Voraussetzungen wie insbesondere auch dem - unbestritten hochrangigen - Forschungsoutput der Beigeladenen.

cc. Dass - wie die Beschwerde weiter geltend macht - die Berufungskommission (auch) die Qualität der Lehrerfahrung des Antragstellers erheblich besser bewertet hätte als diejenige der Beigeladenen, kann der Senat der hierfür zitierten Passage (Bl. 23 des Berichts der Berufungskommission, Bl.13 des Verwaltungsvorgangs) nicht entnehmen. Darin ist ausgeführt, die überwiegende Mehrheit der Berufungskommission habe Bedenken bezüglich der geringen Erfahrungen der Beigeladenen in der Lehre geäußert. Das Votum der Studierenden sei entsprechend ausgefallen und habe die Bedenken bekräftigt. So falle auch in der Abwägung der Qualifikationen in der Lehre das Studierendenvotum eindeutig für den Antragsteller aus. Die Lehrerfahrungen seien hier "eher als absolut zu betrachten". Daraus geht nicht hervor, dass ein erheblicher Unterschied nicht nur hinsichtlich der Quantität, sondern auch der hinsichtlich Qualität der Lehrerfahrungen gesehen wird.

dd. Ohne Erfolg macht die Beschwerde ferner geltend, das Rektorat und auch das Verwaltungsgericht hätten letztlich mit der Argumentation zum akademischen Alter der Beigeladenen eine Parallele zu dem aus dem Laufbahnbereich bekannten Auswahlkriterium des Dienstalters gezogen, dabei aber verkannt, dass die Heranziehung des Dienstalters lediglich als Hilfskriterium bei einem Qualifikationsgleichstand in Betracht komme. Die von der Beschwerde angenommene "Parallele" zwischen Dienstalter und akademischem Alter besteht nicht; der Berücksichtigung dieser Aspekte kommen vielmehr unterschiedliche Funktionen zu. Auf das Dienstalter oder Beförderungsdienstalter darf, wie die Beschwerde richtig bemerkt, - soweit sich die dabei gewonnene Erfahrung nicht leistungssteigernd ausgewirkt und dann bereits im Rahmen der dienstlichen Beurteilungen Berücksichtigung gefunden hat - lediglich als Hilfskriterium bei einem Qualifikationsgleichstand abgestellt werden; ein höheres Dienstalter stellt sich dann als günstiger dar. Das akademische Alter bildet demgegenüber kein eigenständiges Auswahlkriterium, sondern wird herangezogen, um den Umfang der Lehr- und Forschungsleistungen, der Publikationen, Zitationen etc. ins Verhältnis zur (hierfür zur Verfügung stehenden bzw. aufgewandten) Zeit zu setzen. Ein geringeres Alter wirkt sich insoweit zugunsten des Bewerbers aus. Die Berücksichtigung des Zeitraums, der für die Erbringung der Leistungen zur Verfügung stand, ermöglicht eine tragfähige Beurteilung der für die Eignung der Kandidaten maßgeblichen Frage, was von diesen in Zukunft zu erwarten ist, und vermeidet die Begünstigung von Bewerbern am Ende ihrer wissenschaftlichen Laufbahn bzw. mit nur geringen etwa familienbedingten Ausfallzeiten. Insoweit ist die Einbeziehung des akademischen Alters in die Betrachtung nachvollziehbar und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Berufungskommission hat im Übrigen das akademische Alter der Bewerber jeweils berücksichtigt, allerdings für die Beigeladene ein um vier Jahre zu hohes akademisches Alter zugrunde gelegt.

ee. Entgegen der Ansicht der Beschwerde überschreitet schließlich die Wertung des Rektors, (mindestens) von einem Qualifikationsgleichstand des Antragstellers und der Beigeladenen auszugehen, die dargelegten Grenzen des Beurteilungsspielraums noch nicht. Dies gilt, auch wenn nicht zu bestreiten ist, dass der Umfang der Lehrerfahrung des Antragstellers mit etwa 900 Stunden selbst bei Berücksichtigung des zutreffenden akademischen Alters ungleich höher ist als der Umfang der Lehrerfahrung der Beigeladenen, die hier nur etwa 40 Stunden vorweisen kann. Indessen ist es aus Rechtsgründen nicht zwingend, allein diesen - deutlichen - Vorsprung als ausschlaggebend für die Frage zu erachten, wer für die Stellenbesetzung auszuwählen ist. Wie erwähnt, ist die Bewertung der wissenschaftlichen Leistungen der Bewerber als solche, aber auch die Gewichtung ihrer Schwächen und Vorzüge etwa mit Blick auf das Profil und die strategische Ausrichtung und Zielsetzung der Hochschule bzw. des Fachbereichs sowie ihrer "Anschlussfähigkeit" der gerichtlichen Beurteilung weitestgehend entzogen. Der Rektor hat hier in seinem Vermerk vom 10. November 2020 unter anderem ausgeführt, die Berufungskommission habe in ihrem Berufungsbericht festgestellt, dass sich die Forschungsleistungen der Kandidaten lediglich um Nuancen unterschieden. Dabei habe sie allerdings ein akademisches Alters der Beigeladenen von 16 statt - wie es richtig wäre - von 12 Jahren zugrunde gelegt. Bei Berücksichtigung des zutreffenden akademischen Alters hätte insoweit ein erkennbarer Vorsprung der Beigeladenen angenommen werden müssen. Hinsichtlich der Lehrerfahrungen werde allein auf deren Quantität abgestellt, ohne eine qualitative Eignungsbewertung vorzunehmen. Bei einer Gesamtbetrachtung sei der rein quantitativ berücksichtigten Lehrerfahrung in Anbetracht der strategischen Ziele der Universität ein deutlich geringeres Gewicht beizumessen als den weiteren Voraussetzungen wie insbesondere dem unbestritten hochrangigen Forschungsoutput der Beigeladenen. Die damit vorgenommene Bewertung und Schwerpunktsetzung überschreitet die Grenzen des Beurteilungsspielraums nicht. Insbesondere führt es nicht zur Rechtswidrigkeit der getroffenen Entscheidung, dass auch ein abweichendes Ergebnis des Qualifikationsvergleichs der Bewerber innerhalb des Beurteilungsspielraums der Hochschule gelegen haben mag. Dass insoweit unterschiedliche Bewertungen möglich sind, indizieren auch die im Berufungsverfahren eingeholten externen Gutachten von Prof.in Dr. F. -X. und Prof. Dr. I. A. ; bei der in diesen empfohlenen Reihung stand die Beigeladene einmal auf Platz 1, einmal auf Platz 3, der Antragsteller jeweils auf Platz 2.

Soweit die Beschwerde noch andeutet, der Antragsteller habe aufgrund der "deutlichen Unterschiede bei Publikationen und Zitationen" ausgewählt werden müssen, greift auch das nicht durch. Zunächst weist der Antragsteller unter Berücksichtigung seines um sechs Jahre höheren akademischen Alters - die reinen Zahlen zugrundegelegt - zwar noch einen gewissen Vorsprung bei der Zahl der Veröffentlichungen auf, der Beigeladenen kommt hingegen ein Vorsprung bei der Zahl der Einträge und Zitationen nach Google-Scholar zu. Im Übrigen gilt auch insoweit das Vorstehende.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).