Oberverwaltungsgericht NRW, 5 E 310/22

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde des Klägers ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die von dem Kläger erhobene Anfechtungsklage gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung vom 18. Dezember 2020 im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist einem unbemittelten Beteiligten Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf mit Blick auf Art. 3 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Abschätzung der Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Dazu reicht es aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen. Verweigert werden darf Prozesskostenhilfe aber dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist. Hiernach dürfen schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatfragen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden, sondern müssen auch von Unbemittelten einer prozessualen Klärung zugeführt werden können.

Vgl. dazu etwa BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. August 2014 – 1 BvR 3001/11 –, juris, Rn. 12 f., vom 28. Januar 2013 – 1 BvR 274/12 –, juris, Rn. 11 ff., vom 26. Juni 2003 – 1 BvR 1152/02 –,juris, Rn. 10, und vom 7. April 2000 – 1 BvR 81/00 –, juris, Rn. 16 f.; Neumann/Schaks, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 166 Rn. 64, jeweils m. w. N.

Dabei ist eine begrenzte Beweisantizipation im Prozesskostenhilfeverfahren zulässig. Allerdings darf die Rechtsverfolgung nicht in das Prozesskostenhilfeverfahren vorverlagert werden; das Prozesskostenhilfeverfahren soll die Rechtsschutzgleichheit gewährleisten, aber nicht die Hauptsacheentscheidung vorwegnehmen. Es verstößt daher gegen das Gebot der Rechtsschutzgleichheit, wenn der unbemittelten Partei wegen Fehlens der Erfolgsaussichten ihres Rechtsverfolgungsbegehrens Prozesskostenhilfe verweigert wird, obwohl eine Beweisaufnahme ernsthaft in Betracht kommt und keine konkreten und nachvollziehbaren Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgehen würde.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 25. April 2012 – 1 BvR 2869/11 –, juris, Rn. 18; Beschlüsse vom 14. April 2003 – 1 BvR 1998/02 –, juris, Rn. 11, und vom 20. Februar 2002 – 1 BvR 1450/00 –, juris, Rn. 12.

Dies zugrunde gelegt kommt der Klage nicht mehr als eine entfernte Erfolgsaussicht zu. Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers ist voraussichtlich rechtmäßig, ohne dass diese Feststellung von der Klärung schwieriger Tatsachen- oder Rechtsfragen abhinge.

Nach § 81b 2. Alt. StPO werden erkennungsdienstliche Unterlagen nicht für Zwecke eines gegen den Betroffenen gerichteten oder irgendeines anderen konkreten Strafverfahrens erhoben. Ihre Anfertigung, Aufbewahrung und systematische Zusammenstellung in kriminalpolizeilichen Sammlungen dienen nach ihrer gesetzlichen Zweckbestimmung vielmehr – gerade ohne unmittelbaren Bezug zu einem konkreten Strafverfahren – der vorsorgenden Bereitstellung von sächlichen Hilfsmitteln für die sachgerechte Wahrnehmung der Aufgaben, die der Kriminalpolizei hinsichtlich der Erforschung und Aufklärung von Straftaten durch § 163 StPO zugewiesen sind. Während § 81b 1. Alt. StPO mit der ausdrücklichen Benennung der tatbestandlichen Voraussetzung „für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens“ der Strafverfolgung in einem konkreten Anlass gebietenden Verfahren dient, soll die Ermächtigung in § 81b 2. Alt. StPO der zukünftigen Durchführung der Strafverfolgung in Bezug auf mögliche spätere oder später bekannt werdende Straftaten zugutekommen. Dabei setzt § 81b 2. Alt. StPO lediglich voraus, dass die Beschuldigteneigenschaft im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung noch fortbesteht. Ist die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO gegenüber dem Beschuldigten getroffen worden, so wird ihre Rechtmäßigkeit – im Gegensatz zur Rechtmäßigkeit von Maßnahmen nach § 81b 1. Alt. StPO – nicht dadurch berührt, dass der Betroffene nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens und vor dem Vollzug des Verwaltungsakts die Beschuldigteneigenschaft verliert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 23. November 2005 – 6 C 2.05 –, juris, Rn. 18, und vom 19. Oktober 1982 – 1 C 29.79 –, juris, Rn. 26.

Die Notwendigkeit der Anfertigung und Aufbewahrung von erkennungsdienstlichen Unterlagen bemisst sich danach, ob der Sachverhalt, der anlässlich des gegen den Betroffenen gerichteten Ermittlungs- oder Strafverfahrens festgestellt worden ist, Anhaltspunkte für die Annahme bietet, dass dieser künftig mit guten Gründen als Verdächtiger in den Kreis potenzieller Beteiligter an einer strafbaren Handlung einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die dann zu führenden Ermittlungen fördern könnten, indem sie den Betroffenen überführen oder entlasten. Maßgeblich sind alle nach kriminalistischer Erfahrung bedeutsamen Umstände des Einzelfalls – insbesondere Art, Schwere und Begehungsweise der dem Betroffenen zur Last gelegten Straftaten, seine Persönlichkeit sowie der Zeitraum, während dessen er strafrechtlich nicht (mehr) in Erscheinung getreten ist.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 –, juris, Rn. 22, und vom 23. November 2005 – 6 C 2.05 –, juris, Rn. 22, sowie Beschluss vom 6. Juli 1988 – 1 B 61.88 –, Buchholz 306 § 81b StPO Nr. 1.

Dabei bedarf es gerade nicht des Überzeugungsgrades des hinreichenden Tatverdachts, sondern vielmehr – wie beim Anfangsverdacht nach § 152 Abs. 2 StPO – zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2021 – 5 A 223/20 –, n. v., Beschlussabdruck S. 7; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 24. September 2018 – 7 A 10256/18 –, juris, Rn. 43.

Die im Rahmen der Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen anzustellende Gefahrenprognose kann nicht nur an strafgerichtliche Verurteilungen anknüpfen, sondern darf sich gegebenenfalls auch auf nach § 170 Abs. 2 oder §§ 153 ff. StPO eingestellte strafrechtliche Ermittlungsverfahren stützen, wenn in dem jeweiligen Verfahren die Verdachtsmomente nicht ausgeräumt sind.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 1. Juni 2006 – 1 BvR 2293/03 –, juris, Rn. 12, und vom 16. Mai 2002 – 1 BvR 2257/01 –, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2016 – 5 A 1345/16 –, n. v., Beschlussabdruck S. 2 f., m. w. N. der st. Senatsrechtsprechung.

Dabei müssen Behörden und Gerichte allerdings unter Abwägung des Für und Wider sorgfältig begründen, aus welchen Gründen sie eine erkennungsdienstliche Behandlung für notwendig halten, wenn das strafprozessuale Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist, weil sich der Anfangsverdacht im Verlauf der Ermittlungen nicht zu einer die Anklageerhebung rechtfertigenden Verurteilungswahrscheinlichkeit konkretisiert hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 2019 – 6 B 163/18, 6 PKH 10/18 u. a. –, juris, Rn. 10.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Notwendigkeit im Prozesskostenhilfeverfahren ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2020 – 5 E 398/20 –, n. v., Beschlussabdruck S. 3; Bay. VGH, Beschluss vom 10. April 2019 – 8 ZB18.30660 –, juris, Rn. 7.

Abweichend hiervon werden, da – mit Ausnahme der Beschuldigteneigenschaft – maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im Hauptsacheverfahren der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. der Entscheidung des Gerichts der letzten Tatsacheninstanz ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2018 – 6 C 39.16 –, juris, Rn. 20,

zu Gunsten des Klägers eingetretene Änderungen der Sach- und Rechtslage nach Bewilligungsreife des Prozesskostenhilfeantrags ebenfalls durch das Beschwerde-gericht berücksichtigt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. September 2020 – 5 E 398/20 –, n. v., Beschlussabdruck S. 3 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 5. Oktober 2018 – 10 C17.322 –, juris, Rn. 6; OVG S.-A., Beschluss vom 13. Dezember 2012 – 2 O 128/12 –, juris, Rn. 12.

Dies berücksichtigend kann die Frage der Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung ohne Durchführung der mündlichen Verhandlung und eine Aufklärung des Sachverhalts nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit beantwortet werden. Eine Antizipation des Ergebnisses kommt insoweit nicht in Betracht.

Zwar steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass gegen den Kläger in dem Anlass gebenden Ermittlungsverfahren 50 Js 576/20 der Staatanwaltschaft X. – Aktenzeichen des Berufungsverfahren vor dem Landgericht X. 29 Ns 20/22 – weiterhin ein Restverdacht besteht. Das Verfahren ist in der Berufungsverhandlung durch das Landgericht mit allseitiger Zustimmung nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden. Das Protokoll der Hauptverhandlung enthält keinerlei Angaben zur Sache, so dass im Verfahren über die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht festgestellt werden kann, ob nach den Feststellungen in der Berufungsverhandlung die Verdachtsmomente nicht ausgeräumt gewesen sind.

Auf die Anlasstat als solche kommt es im Rahmen der Beurteilung der Notwendigkeit indes – wie schon dargelegt – nicht allein an. Maßgeblich ist vielmehr die Gesamtschau der gegen den Kläger geführten Verfahren und der sich daraus ergebenden Anhaltspunkte dafür, dass dieser zukünftig wieder in den Kreis der Verdächtigen einer Straftat einzubeziehen ist.

Vgl. hierzu OVG S.-A., Beschluss vom 28. März 2018 – 3 O 73/18 –, juris, Rn. 7.

Die Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers ergibt sich dabei mit der im Prozesskostenhilfeverfahren notwendigen Wahrscheinlichkeit aus den gegen den Kläger geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren 50 Js 565/19, 422 Js 3210/20 und 422 Js 3424/20 der Staatsanwaltschaft X. .

In dem Ermittlungsverfahren 50 Js 565/19 der Staatsanwaltschaft X. kann ein fortbestehender Restverdacht mit der im Prozesskostenhilfeverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden. Die Geschädigte L. hat den Kläger der versuchten Vergewaltigung, der Freiheitsberaubung und der sexuellen Belästigung bezichtigt. Das Ermittlungsverfahren ist nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden, weil ausweislich des Schreibens der Staatsanwaltschaft an den Verletztenbeistand nach den Ermittlungsergebnissen nicht (hinreichend sicher) mit einer Verurteilung des Klägers zu rechnen gewesen sei. Allerdings ist dem Schreiben ebenfalls ausdrücklich zu entnehmen, dass die Tatvorwürfe nicht widerlegt worden sind, sondern sich die Angaben der Geschädigten und des Klägers unvereinbar gegenüberstanden. Dies ist regelmäßig – vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls – geeignet, den Restverdacht einer strafbaren Handlung fortbestehen zu lassen. Zwar können die Vorkommnisse im Kontext einer (vom Kläger behaupteten) sich auflösenden persönlichen und ggf. intimen Beziehung beider Beteiligter zu sehen sein,

vgl. zu dem Einzelfall von Zeugenaussagen im Rahmen einer bereits länger andauernden Familienfehde: OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2022 – 5 E 325/20 –,n. v., Beschlussabdruck S. 7,

dies führt vorliegend aber nicht zu einer anderen Beurteilung. Auch wenn die Geschädigte aufgrund ihrer psychischen Verfassung und einer posttraumatischen Belastungsstörung seit ihrer Kindheit immer wieder in Drucksituationen in die Rolle ihres sechsjährigen Ichs zurückfällt, hat sie bei der Polizei insbesondere die versuchte Vergewaltigung so detailliert geschildert, dass der Verdacht einer konkreten Straftat begründet worden ist. Diese Angaben hat sie in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 27. August 2019 bestätigt. Der Verdacht konnte auch durch die von dem Kläger vorgelegten gegenteiligen Indizien nicht dergestalt entkräftet werden, dass kein Restverdacht in dem oben genannten Sinne fortbestünde. Gilt es – wie hier – das hohe Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung anderer Menschen gegen Übergriffe zu schützen, genügt eine geringere Wahrscheinlichkeit, um die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung zu rechtfertigen. Dies ist mit Blick auf den verfahrensgegenständlichen Vorwurf der versuchten Vergewaltigung der Fall.

Vgl. hierzu etwa: OVG NRW, Beschlüsse vom 30. August 2017 – 5 A 2578/15 –, n. v., Beschlussabdruck S. 8, vom 27. August 2014 – 5 A 1692/13 –, juris, Rn. 9, und vom 3. März 2005 – 5 A 4916/04 –, n. v., Beschlussabdruck S. 4.

Insbesondere kann die Aufnahme des Klägers in den Mietvertrag der Geschädigten zu einem Zeitpunkt, als die Übergriffe schon begonnen haben sollten, durchaus auch mit einer möglichen Drucksituation bzw. mit in Gewaltbeziehungen existenten Mustern, wie sie dem Senat aus Verfahren betreffend Wohnungsverweisungen bekannt sind, erklärt werden. Dies stimmt auch mit der Beurteilung des Familiengerichts in dem auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2019 in dem Verfahren 61 F 130/19 ergangenen Beschluss überein. Dieses ist davon ausgegangen, dass beide vorgetragenen Geschehensabläufe möglich seien, so dass das Gericht (lediglich) nicht von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen der Geschädigten überzeugt gewesen sei. Diese Einschätzung setzt sich auch in der Begründung der Kostenentscheidung des Familiengerichts nach § 81 Abs. 1 FamFG fort.

Ein Restverdacht einer Straftat besteht ohne Zweifel auch in den Ermittlungsverfahren 422 Js 3210/20 und 422 Js 3424/20 der Staatsanwaltschaft X. . Nach den Feststellungen hat der Kläger jeweils den Tatbestand des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) erfüllt, indem er sich auf eine entsprechende Aufforderung des Hausrechtsinhabers nicht aus der B. -Filiale entfernte bzw. diese trotz bestehenden Hausverbotes wieder betrat. Das erstgenannte Verfahren ist durch die Staatsanwaltschaft nach § 154 StPO mit Blick auf die zu erwartende Strafe in dem Anlassverfahren und im Verfahren 50 Js 565/19 eingestellt worden. An der Verwirklichung des Tatbestandes bestehen dabei – auch unter Berücksichtigung des prozesskostenhilferechtlichen Maßstabs – keine Zweifel. Ob das Verfahren bei fehlender Bestrafung in den für die Einstellung maßgeblichen Verfahren wieder aufgenommen wird, ist für die Beurteilung des Restverdachts, anders als der Kläger meint, ohne Belang.

Vgl. zur Berücksichtigung von nach § 154 StPO eingestellten Verfahren etwa nur: Bay. VGH, Beschluss vom 16. November 2015 – 10 CS 15.1564 –, juris, Rn. 19 f.

Nichts anderes gilt, soweit das Ermittlungsverfahren 422 Js 3424/20 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Die Einstellung erfolgte ausweislich der staatsanwaltschaftlichen Verfügung vom 9. Dezember 2020, weil die Geschädigte keinen Strafantrag gestellt hat. Mithin fehlte es nach §§ 123 Abs. 2, 77b Abs. 1 Satz 1 StGB an einer Voraussetzung für die Strafverfolgung; der Vorwurf eines nach dem objektiven und subjektiven Tatbestand strafbaren Handelns, wie er sich aus der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte ergibt, ist damit nicht entfallen.

Kann die Notwendigkeit der erkennungsdienstlichen Behandlung bereits aus den vorgenannten Ermittlungsverfahren hergeleitet werden, kommt es auf die Frage, ob auch in den übrigen Ermittlungsverfahren ein Restverdacht angenommen werden kann, nicht mehr entscheidungserheblich an.

Der Beklagte hat auch das ihm durch § 81b 2. Alt. StPO eingeräumte Ermessen, das gerichtlich nur in den Grenzen des § 114 Satz 1 VwGO überprüft werden kann, aller Voraussicht nach in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Das Entschließungsermessen der Behörde ist angesichts des bereits bejahten Tatbestandsmerkmals der Notwendigkeit weitgehend in Richtung auf den Erlass einer Anordnung determiniert.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2018 – 6 C39.16 –, juris, Rn. 25.

Anhaltspunkte dafür, dass hier ein atypischer Ausnahmefall vorliegt, der insoweit eine im Einzelnen abwägende Ermessensentscheidung erforderlich machte, sind nach den vorstehenden Ausführungen nicht ersichtlich.

Insbesondere bestanden keine milderen, weniger in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der Ausprägung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung eingreifende, aber genauso effektive Maßnahmen. Die angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen erweisen sich voraussichtlich auch nicht als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Sie belasten den Kläger nicht übermäßig. Die von ihm begangenen bzw. ihm zur Last gelegten Taten sind – anders als der Kläger meint – nicht durchgängig Bagatellen. Dies gilt insbesondere für den Vorwurf der versuchten Vergewaltigung. Der Eingriff in das Grundrecht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung steht in Anbetracht des gegen ihn fortbestehenden Tatverdachts sowie im Hinblick auf die betroffenen Schutzgüter nicht außer Verhältnis zu dem mit den Maßnahmen verfolgten Zweck der erleichterten Aufklärung künftiger Straftaten. Mit diesem Zweck dienen die angeordneten Maßnahmen einer an rechtsstaatlichen Garantien ausgerichteten Rechtspflege – einem Rechtsgut, dem ein hoher Rang zukommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2018 – 6 C39.16 –, juris, Rn. 27.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).