Gründe:

Der Antrag,

§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in C. vom 20.12.2021 im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen,

ist begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht gerecht.

1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entzieht Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 35, m. w. N.

Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.

Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.

Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.

Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 19 ff., m. w. N.

a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung aus der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 20.12.2021 betreffend die streitgegenständliche Ladenöffnungsfreigabe am 9.1.2022 ist ausweislich der vom Rat der Antragsgegnerin am 20.12.2021 beschlossenen Vorlage 306/2021 gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt.

b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 61 ff.

Das verfassungsrechtlich gebotene Mindestniveau des Sonntagsschutzes ist damit bei anlassbezogenen Sonntagsöffnungen durch hinreichend genaue und gerichtlich überprüfbare Anforderungen definiert. Dazu zählen mithin das Regel-Ausnahme-Verhältnis, die Prägung des öffentlichen Charakters des Sonntags durch die Anlassveranstaltung, das Kriterium des Annexcharakters der Ladenöffnung sowie schließlich dessen Konkretisierung durch das Erfordernis des prognostischen Überwiegens der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucherzahl.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.12.2018 – 8 CN 1.17 –, BVerwGE 164, 64 = juris, Rn. 26.

2. Nach diesen Maßstäben trägt die Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen offensichtlich nicht ausreichend Rechnung.

Die in Rede stehende Sonntagsöffnung am 9.1.2022 ist schon deshalb unwirksam, weil es an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Prognose fehlt, die Zahl der allein von der Veranstaltung „XXX“ selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein ‒ ohne die Veranstaltung ‒ wegen einer Ladenöffnung kämen.

Einer Prognose der Besucherzahlen bedarf es, weil die Ausnahmeregel des § 6 Abs. 3 Satz 1 LÖG NRW, wonach der Zusammenhang bei einer Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag vermutet wird, aufgrund einer atypischen Sachverhaltsgestaltung nicht zur Anwendung kommt.

Ein atypischer Fall in diesem Sinne ist dann anzunehmen, wenn konkrete Tatsachen dafür sprechen, dass die Zahl der von der Ladenöffnung angezogenen Besucher die Zahl der Veranstaltungsbesucher überwiegt. Solche Indizien können sich etwa aus dem Umfang der von der Ladenöffnung betroffenen Verkaufsflächen oder der Zahl der erfassten Verkaufsstellen ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 25.

So liegt es offenkundig hier angesichts der Größe der von der beabsichtigten Ladenöffnung erfassten Verkaufsflächen in städtebaulich nicht integrierter Gewerbegebietslage. Allein das X. Möbelhaus verfügt über eine Verkaufsfläche von über 25.000 qm. Zusammen mit den umliegenden Fachmärkten mit insgesamt über 60.000 qm Verkaufsfläche gehört die Freigabefläche zu dem flächenmäßig größten Angebotsstandort im Gebiet der Antragsgegnerin.

Vgl. Aktualisierung des Einzelhandels- und Zentrenkonzeptes für die Stadt Q. X. , Mai 2013, https://www.XXXpdf; S. 39 f.

Die sich aus den Sitzungsunterlagen ergebende Annahme, die Veranstaltung „XXX“ habe als Kirmesveranstaltung mit hoher Anziehungskraft eine die Ladenöffnung übersteigende Sogwirkung, ist unschlüssig.

Bereits die Einschätzung, die zur Veranstaltung gehörende Ausstellung zum Thema E-Mobilität, die im westlichen Eingangsbereich des Einrichtungshauses stattfinden soll, könne als Teil der anlassgebenden Veranstaltung herangezogen werden, wird den angeführten verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht gerecht. Da sie sich innerhalb der Verkaufsstelle befindet, kann sie nur im Zusammenhang mit der Ladenöffnung und nicht unabhängig von dieser besucht werden und damit auch keinen von der Verkaufsstellenöffnung unabhängigen Besucherstrom auslösen.

Eine nachvollziehbare Prognose, wonach die verbleibende Kirmesveranstaltung, bei der acht Fahrgeschäfte und circa 15 Verzehrstationen auf der östlichen Parkplatzfläche des Einrichtungshauses aufgestellt werden, eine die Ladenöffnung übersteigende Sogwirkung haben könnte, fehlt. Eine solche stellt insbesondere nicht die der Beschlussvorlage 306/2021 folgende Annahme des Rats der Antragsgegnerin dar, bei der Veranstaltung „XXX“, sei „aufgrund der hohen Anziehungskraft von Kirmesveranstaltungen, wie diese Art der Veranstaltungen in umliegenden Städten gezeigt hätten, sowie der Ausstellung zum Thema E-Mobilität, welche in der Gesellschaft ein immer größeres Interesse und eine größere Bedeutung erlange, davon auszugehen, dass die Veranstaltung, und nicht die Ladenöffnung, im Vordergrund“ stehe (Vorlage 306/2021 Seite 3, zweiter Absatz).

Diese Annahme beruht auf der Erwägung, die Einschätzung der Firma X. Möbel, die in ihrem Antrag mit 9.500 Personen rechnet, die in erster Linie aus Anlass der Veranstaltung kommen, und die auf der Grundlage ihrer elektronischen Zugangskontrollen 7.000 Kunden in ihrem Markt erwartet, werde unter anderem durch Erfahrungen mit der hohen Anziehungskraft von Kirmesveranstaltungen in umliegenden Städten bestätigt. Eine nachvollziehbare Grundlage für diese Annahme, eine Kleinkirmes mit einigen Fahrgeschäften und Verzehrständen auf dem Parkplatz eines in einem Gewerbegebiet liegenden Möbelhauses mit einer Verkaufsfläche von mehr als 25.000 qm, für das an einem verkaufsoffenen Sonntag 7.000 Kunden erwartet werden, werde voraussichtlich 9.500 Besucher anziehen, ergibt sich weder aus dem Antrag des Möbelhauses noch aus den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin. Erfahrungen mit der hohen Anziehungskraft von Kirmesveranstaltungen in umliegenden Städten sind nicht dokumentiert, obwohl die Beschlussvorlage suggeriert, entsprechende Feststellungen seien erfolgt. Selbst auf eine entsprechende Nachfrage der Berichterstatterin hat die Antragsgegnerin keine Prognosegrundlagen nachgereicht. Stattdessen geht sie nunmehr selbst davon aus, dass die Veranstaltung „XXX“ für sich genommen weniger Besucher anzieht als die Ladenöffnung: Sie erläutert die im Antrag genannten etwa 9.500 Besucher nämlich dahingehend, das antragstellende Einrichtungshaus sei von seinen für das Hygienekonzept zugrunde gelegten 7.000 Besuchern ausgegangen und von zusätzlichen 2.500 Besuchern, die nur wegen der Attraktionen kämen, ohne das Einrichtungshaus zu betreten. Verfassungsrechtlich erforderlich ist aber der prognostische Vergleich der Zahl der (nur) von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher mit der Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. 2.500 Besucher, die (bei einer angenommenen Ladenschließung) nur wegen der Kirmesveranstaltung erwartet werden, sind jedenfalls deutlich weniger als die im Möbelhaus erwarteten 7.000 Kunden und auch als die bei dem letzten verkaufsoffenen Sonntag am 10.10.2021 im Möbelmarkt gezählten 5.800 Besucher. Auf die höhere Zahl der Veranstaltungsbesucher, die nur kommen würden, wenn zugleich die Verkaufsstätten geöffnet hätten, kommt es nicht an. Ausgehend von einer solchen Besucherprognose genügt es ersichtlich nicht verfassungsrechtlichen Maßstäben, für die mehrtätige Veranstaltung, die auch nach Einschätzung des Senats keine Alibi-Veranstaltung darstellt, auf die überregionale Bekanntheit der Örtlichkeit, die vorhandenen Stellplätze und die gute Verkehrsanbindung zu verweisen. Ebenso wenig reicht es aus, die Attraktivität der Veranstaltung mit acht Fahrgeschäften und circa 15 Verzehrständen mit dem Besuchsaufkommen überregional bekannter, traditioneller und großer Kirmesveranstaltungen wie derjenigen auf „Kanzlers Weide“ in N. zu vergleichen. Für die Prägung des jeweiligen Sonntags ist schließlich unerheblich, dass die Kirmesveranstaltung schon am Freitag beginnt.

Abgesehen davon, dass bereits die grobe Einschätzung der erwarteten Besucherzahlen für die Veranstaltung und den X. Möbelmarkt die Prognose des Überwiegens der von der Veranstaltung angezogenen Besucherzahlen ersichtlich nicht trägt, hat der Rat der Antragsgegnerin nicht einmal im Ansatz eine Einschätzung derjenigen Besucherzahlen vorgenommen, die die anderen von der Verkaufsstellenöffnung erfassten Geschäfte in dem Gewerbegebiet voraussichtlich anziehen werden, die ebenfalls von der Verkaufsstellenöffnung begünstigt sein sollen. Die erhebliche Bedeutung dieser gänzlich außer Betracht gelassenen Besucherzahlen für die Prognose ergibt sich sowohl aus den weiteren Verkaufsflächen, die mit insgesamt über 35.000 qm die Fläche des antragstellenden Einrichtungshauses noch übersteigen, als auch aus der Attraktivität dieser weiteren Geschäfte, unter anderem zweier Gartencenter, eines Elektronikfachmarkts, eines Fahrrad- und eines Spielwarenhandels.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen, erst am 30.12.2021 verkündeten Regelung aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 2000/21.NE

Gründe: