Gründe:

Der sinngemäße Antrag,

§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in C. am 6.11.2022 vom 28.9.2022 im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen,

ist begründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

Die umstrittene Verordnungsregelung ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie wird dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht gerecht.

1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entzieht Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 35, m. w. N.

Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.

Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.

Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 19 ff., m. w. N.

a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung aus der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 28.9.2022 betreffend die streitgegenständliche Ladenöffnungsfreigabe am 6.11.2022 ist ausweislich der vom Rat der Antragsgegnerin am 28.9.2022 beschlossenen Vorlage 229/2022 gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt.

b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 61 ff.

c) Bezogen auf die – von der Antragsgegnerin erst nach Beschlussfassung durch den Rat angeführten – Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW ist bereits letztinstanzlich für das Landesrecht und mit Bundesrecht in Einklang stehend geklärt, dass sie in der Regel allenfalls dann das verfassungsrechtlich erforderliche Gewicht aufweisen können, wenn aus anderen Gründen ohnehin mit einem besonderen Besucherinteresse zu rechnen ist und über den davon erfassten Bereich hinaus zum Ausgleich besonderer örtlicher Problemlagen oder struktureller Standortnachteile der Freigabebereich auf hiervon betroffene Bereiche erweitert werden soll.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 40, 91 ff. 106 ff., m. w. N., ausdrücklich als nicht zu restriktiv interpretiert bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 33.

Denn mit diesen neuen Sachgründen hat sich der Gesetzgeber im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums zur Ausgestaltung des Sonntagsschutzes gerade nicht auf gesetzliche Tatbestände beschränkt, die Festlegungen von Ausnahmefallgestaltungen für Arbeiten „trotz“ des Sonntags oder „für“ den Sonntag treffen oder zur Wahrung der grundsätzlichen Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen zumindest gleichrangiger Schutzgüter dienen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 91 ff., m. w. N., und Beschlüsse vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, Rn. 26, und vom 6.10.2020 – 4 B 1443/20.NE, juris, Rn. 18 ff.

Jede andere Auslegung, insbesondere eine solche, die die sehr weit gefassten Gründe des § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW unabhängig von einem bereits durch eine anlassgebende Veranstaltung ausgelösten Besucherstrom nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW greifen ließe, würde mithin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht gerecht.

2. Nach diesen Maßstäben trägt die Regelung in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen offensichtlich nicht ausreichend Rechnung. Dass eine Entscheidung für eine Ladenöffnung am 6.11.2022 den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, musste dem Rat der Antragstellerin, der in seiner Sitzung vom 18.10.2022 mehrheitlich ausdrücklich gegen eine Aufhebung der Ordnungsbehördlichen Verordnung gestimmt hat, aus den Beschlüssen des Senats vom 7.1.2022 – 4 B 2000/21.NE – und vom 7.10.2022 ‒ 4 B 1115/22.NE ‒ bekannt sein. Begründeter Anlass für ein Vertrauen, die am 6.11.2022 stattfindende Anlassveranstaltung werde dennoch den genannten Anforderungen genügen, konnte sich weder aus der, der Bürgermeisterin der Antragsgegnerin bekannten rechtlichen Einschätzung des bei ihr tätigen Referendars vom 26.8.2022 noch aus der Stellungnahme der von dem antragstellenden Möbelmarkt beauftragten Rechtsanwaltskanzlei vom 26.9.2022 ergeben. Der Referendar ist in seiner an dem Beschluss des Senats vom 7.1.2022 orientierten Einschätzung vielmehr eindeutig zu dem Schluss gekommen, dass sich aufgrund der vorliegenden Informationen der notwendige Annexcharakter der Ladenöffnung nicht begründen lasse. Die Stellungnahme der Anwaltskanzlei, nach der eine Ladenöffnung bereits aufgrund der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW für zulässig erachtet worden ist, orientiert sich hingegen nicht an der bekannten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der genannten Vorschrift.

a) Die in Rede stehende Sonntagsöffnung am 6.11.2022 ist schon deshalb unwirksam, weil es an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Prognose fehlt, die Zahl der allein von der Veranstaltung „Blaulicht Tag in Q. X. “ selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein ‒ ohne die Veranstaltung ‒ wegen einer Ladenöffnung kämen.

aa) Einer Prognose der Besucherzahlen bedarf es, weil die Ausnahmeregel des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW, wonach der Zusammenhang bei einer Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag vermutet wird, aufgrund einer atypischen Sachverhaltsgestaltung nicht einschlägig ist.

Ein atypischer Fall in diesem Sinne ist dann anzunehmen, wenn konkrete Tatsachen dafür sprechen, dass die Zahl der von der Ladenöffnung angezogenen Besucher die Zahl der Veranstaltungsbesucher überwiegt. Solche Indizien können sich etwa aus dem Umfang der von der Ladenöffnung betroffenen Verkaufsflächen oder der Zahl der erfassten Verkaufsstellen ergeben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, BVerwGE 168, 356 = juris, Rn. 25.

So liegt es offenkundig hier angesichts der Größe der von der beabsichtigten Ladenöffnung erfassten Verkaufsflächen in städtebaulich nicht integrierter Gewerbegebietslage. Allein das Q. -Möbelhaus verfügt über eine Verkaufsfläche von circa 26.800 m². Zusammen mit den umliegenden Fachmärkten mit insgesamt über 60.000 m² Verkaufsfläche gehört die Freigabefläche zu dem flächenmäßig größten Angebotsstandort im Gebiet der Antragsgegnerin.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 7.1.2022 – 4 B 2000/21.NE –, juris, Rn. 25 f., m. w. N.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, das Gewerbegebiet Q. X. -C. sei nicht das Hauptgeschäftszentrum (zentraler Versorgungsbereich) ihrer Stadt, negiert das eigene Einzelhandels- und Zentrenkonzept, das die Antragstellerin auszugsweise vorgelegt hat. Auf Seite 39 der Aktualisierung des Einzelhandels- und Zentrenkonzepts für die Stadt Q. X. (Mai 2013) heißt es: „Neben dem Ortszentrum von I. und den Standorten der Nahversorgung konzentriert sich das Einzelhandelsangebot in Q. X. im Wesentlichen auf die Fachmarktagglomeration rund um den „Q. Markt“ im Ortsteil C. an der Stadtgrenze zur Nachbarstadt N. . […] Derzeit besteht die Fachmarktagglomeration aus 31 Betrieben und stellt mit etwa 70.700 qm Verkaufsfläche den flächenmäßig größten Angebotsstandort in Q. X. dar.“ Bei dieser Lage liegt mit Blick auf die besondere Sogwirkung des in C. konzentrierten Einzelhandelsangebots mit riesigen Verkaufsflächen und einem überörtlichem Einzugsbereich offenkundig eine atypische Situation im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung vor.

bb) Die sich aus den Sitzungsunterlagen ergebende Annahme, die Veranstaltung „Blaulicht Tag in Q. X. “ habe mit dem in der Beschlussvorlage angeführten Rahmenprogramm bestehend aus Feuerübungen der freiwilligen Feuerwehr, Jugendfeuerwehr, Blutspende Mobil DRK, Besichtigung eines Rettungswagens, ADAC Überschlagsimulator, Hüpfburg, Stelzenläufer, Kinderschminken, Puppenbühne, singender Polizist etc. eine die Ladenöffnung übersteigende Sogwirkung, ist unschlüssig.

Eine nachvollziehbare Prognose, wonach die beschriebene Veranstaltung „Blaulicht Tag in Q. X. “ eine die Ladenöffnung übersteigende Sogwirkung haben könnte, fehlt. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der in der Beschlussvorlage dokumentierten Annahme des Rats der Antragsgegnerin, seitens der Firma Q. -Möbel werde mit einer Besucherzahl von ca. 7.500 oder – entsprechend der nachträglichen Einschätzung des antragstellenden Möbelhauses vom 12.9.2022 – 6.500 Personen gerechnet, welche vorrangig aufgrund der Veranstaltung „Blaulicht Tag in Q. X. “, und nicht wegen der Ladenöffnung das Gewerbegebiet C. aufsuchen würden (Vorlage 229/2022 Seite 1, vorletzter Absatz).

Auch aus der der Beschlussvorlage beigefügten ergänzenden Begründung des antragstellenden Möbelhauses vom 19.8.2022 ergibt sich kein nachvollziehbarer und schlüssiger Besucherzahlenvergleich. Darin ist zwar die Rede von erwarteten 7.500 Besuchern, die in erster Linie aus Anlass der Veranstaltung und nicht wegen der Ladenöffnung in das Gewerbegebiet kommen würden. In einer weiteren Begründung vom 12.9.2022 gibt das antragstellende Möbelhaus die erwartete Besucherzahl dann nur noch mit 6.500 an und schlüsselt diese Zahl weiter dahingehend auf, mit den Aktionen zum Blaulicht-Tag würden circa 3.500 bis 4.000 Besucher erwartet. Insgesamt werde demgegenüber mit circa 3.000 Kunden für das Gewerbegebiet gerechnet. Schon eine nachvollziehbare Grundlage für die Annahme, eine Veranstaltung „Blaulicht Tag in Q. X. “ werde (auch nur) 6.500 Besucher anziehen, ist – bereits nach der eigenen Einschätzung des antragstellenden Möbelhauses, das diesbezüglich nur mit 3.500 bis 4.000 Besuchern rechnet, ohne die Grundlagen hierfür offenzulegen – nicht ersichtlich. Insoweit verhilft weder der Verweis auf eine gänzlich andere Veranstaltung „porta-ab ins Grüne“ am 8.3.2020 noch der Hinweis auf den zeitgleich stattfindenden Second-Hand Verkauf zugunsten der Andreas Gärtner Stiftung zur Nachvollziehbarkeit der angegebenen Besucherzahlen. Schon mangels Darlegung des Programms und Zuschnitts der in Bezug genommenen Veranstaltung "porta-ab ins Grüne“ lässt sich auf diese Weise die Schlüssigkeit der Angaben nicht herstellen. Der weiter angeführte Second-Hand ist nicht Teil der Veranstaltung, sondern der Ladenöffnung, weil er im Q. -Markt selbst stattfindet. Im Übrigen lässt sich der Online-Werbung des antragstellenden Möbelmarktes für die „Aktion 'Blaulicht'“ deutlich entnehmen, dass (auch) diese Veranstaltung nur die Rechtfertigung für einen verkaufsoffenen Sonntag liefern soll. Danach findet die Aktion „Vor dem Einrichtungshaus“ statt; adressiert ist die Werbung nicht an das breite Publikum, das sich für Blaulichtfahrzeuge interessiert, sondern ausschließlich an Möbelkunden. „Liebe Möbelfreunde“ werden „zum Verkaufsoffenen Sonntag“ eingeladen, an diesem Tag seien die freiwillige Feuerwehr, DRK und THW „bei uns“, also beim antragstellenden Möbelmarkt, zu Gast. Über mit Zahlen belegte Erfahrungen mit einer solchen Veranstaltung, die eine entsprechende Sogwirkung belegen könnten, verfügt die Antragsgegnerin nicht, obwohl vergleichbare Veranstaltungen immer wieder durchgeführt werden. Vielmehr stützt sie sich auf die erläuterungsbedürftige pauschale Annahme der Bürgermeisterin, Einsatzfahrzeuge mit „Blaulicht“ lösten stets ein großes Interesse aus. Hieraus kann nicht nachvollziehbar auf 6.500 erwartete Veranstaltungsbesucher geschlossen werden, zumal in der nachträglichen, aber gleichfalls nicht näher belegten, Erläuterung des Möbelhauses nur 3.500 bis 4.000 veranstaltungsbedingte Besucher erwartet werden.

Ebenso wenig schlüssig ist die zuletzt geäußerte Erwartung von insgesamt nur 3.000 Kunden für sämtliche im Öffnungsbereich liegenden Gewerbebetriebe, davon 2.400 für den antragstellenden Möbelmarkt, nachdem die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 5.1.2022 im Verfahren 4 B 2000/21 noch vorgetragen hatte, allein dieses Möbelhaus habe am 10.10.2021 beim verkaufsoffenen Sonntag 5.800 Besucher gezählt und sei in seinem pandemiebedingten Hygienekonzept von 7.000 Besuchern ausgegangen. Eine nachvollziehbare Erklärung für derart weit abweichende Zahlen findet sich nicht ansatzweise. Insoweit ist die Annahme des antragstellenden Möbelmarkts, die Verkaufsstellenbesucher an einem Sonntag könnten anhand des durchschnittlichen Verkaufsstellenbesuchs in allen Q. -Märkten pro Quadratmeter Verkaufsfläche berechnet werden ‒ ungeachtet aller weiteren Unwägbarkeiten dieser Annahme ‒ bereits deshalb unzulässig, weil konkrete Verkaufsstellenbesucherzahlen für den betroffenen Möbelmarkt bei Sonntagsöffnungen in den Jahren 2019 bis 2021 vorliegen. Aus der Aufstellung der durchschnittlichen Frequenzen je Wochentag ergibt sich für das Haus 2 (mit einer Verkaufsfläche von 26.808 m²) für die sonntägliche Ladenöffnung im Jahr 2019 die Zahl von 6.953 Besuchern, im Jahr 2020 die Zahl von 6.502 Besuchern und im Jahr 2021 die Zahl von 5.799 Besuchern. Schon die im Schreiben vom 12.9.2022 zunächst noch angegebenen 3.000 erwarteten Besucher allein für den Q. -Möbelmarkt weichen hiervon deutlich ab. Nach früheren Erfahrungen mit verkaufsoffenen Sonntagen ist die Annahme von nur 3.000 Besuchern in allen von der Verkaufsstellenöffnung erfassten Geschäften in dem Gewerbegebiet unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr rechtlich vertretbar. Angesichts der verfügbaren Daten über die Anziehungskraft eines verkaufsoffenen Sonntags in dem betroffenen Möbelmarkt, lässt sich auch nicht der Rückgang der Besucherzahlen an Wochentagen im Jahr 2022 oder aber an verkaufsoffenen Sonntagen in diesem Jahr in anderen Möbelmärkten des antragstellenden Möbelhauses schlüssig anführen. Insbesondere geht der Vergleich mit den Besucherzahlen der anderen Möbelmärkte bereits deshalb fehl, weil diese ausnahmslos auch in den vergangenen Jahren und sogar vor der Corona-Pandemie bereits deutlich geringere Besucherzahlen als der antragstellende Möbelmarkt bei Sonntagsöffnung aufgewiesen hatten. Unverständlich ist der Hinweis auf die bauliche Gegebenheit des antragstellenden Möbelmarkts mit zwei Eingängen. Unabhängig davon, ob Besucher den Möbelmarkt ausschließlich als Abkürzung nutzen oder ihn zu Einkaufszwecken aufsuchen, handelt es sich bei ihnen um Verkaufsstellenbesucher. Ein Rückschluss auf ein vorwiegendes Interesse am Besuch der Veranstaltung vor dem Markt lässt sich hieraus nicht ableiten.

Darüber hinaus kann nicht ohne Weiteres nachvollzogen werden, dass im ganzen Öffnungsbereich durch die übrigen Verkaufsstellen neben den Kunden des Q. -Möbelmarkts weiterhin keine nennenswerte Zahl zusätzlicher Kunden angezogen werden soll. In einer weiteren Stellungnahme an die Antragsgegnerin geht der Möbelmarkt von einer Zahl von 3.000 Besuchern im gesamten Gewerbegebiet anlässlich der Verkaufsstellenöffnung aus, wobei nur noch maximal 2.400 Besucher auf den Möbelmarkt entfallen sollen, und benennt damit – wie oben ausgeführt – unbelegbare und realitätsferne Zahlen bereits für die erwarteten Möbelhauskunden. Dass „aus bisherigen Erfahrungen wechselseitige Besucher der Häuser stattfinden“, weshalb die Zahlen der Besucher anderer Geschäfte nicht addiert werden dürften, genügt angesichts ihrer Zahl, Verkaufsfläche und ihres Angebotsspektrums nicht ansatzweise als nachvollziehbare Grundlage dafür, die Kundenzahlen, mit denen nach Angaben des antragstellenden Möbelhauses weitere benachbarte Geschäfte rechnen, die ausweislich des am 17.10.2022 per E-Mail übersandten Schreibens aufaddiert insgesamt mittlerweile mindestens 8.750 betragen sollen, neben den Kunden des Q. -Möbelmarkts nur im Umfang von 600 zusätzlichen Personen zu berücksichtigen.

b) Soweit die Bürgermeisterin der Antragsgegnerin in der Ratssitzung am 18.10.2022 unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung auf eine vom Senat für zulässig erachtete Verkaufsstellenöffnung in H. sowie ein Firmenjubiläum eines Konkurrenzunternehmens verwiesen hat, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Die Situation bei der N1. in H. , über die der Senat mit Beschluss vom 22.9.2022 ‒ 4 B 1057/22.NE ‒ zu entscheiden hatte, unterscheidet sich sowohl tatsächlich als auch rechtlich grundlegend von derjenigen im Gewerbegebiet C. bei Durchführung der geplanten Blaulichtaktion. Über eine daneben angeführte sonntägliche Ladenöffnung anlässlich eines Firmenjubiläums hatte der Senat nicht zu entscheiden.

c) Die Ziele nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW rechtfertigen die Ladenöffnung gleichfalls nicht. Zur Begründung des Eingreifens dieser Ziele hat der antragstellende Möbelmarkt in seiner dem Rat bei Beschlussfassung über die Verkaufsöffnung noch nicht vorliegenden, nachgereichten Stellungnahme angeführt, forciert durch die Covid-19-Pandemie sei der Online-Handel bei allen Warengruppen auf dem Vormarsch, dies gelte auch für die Möbelindustrie. Dieser Entwicklung zum Online-Handel solle durch einen verkaufsoffenen Sonntag entgegengewirkt werden. Er gehe ferner davon aus, dass durch einen solchen verkaufsoffenen Sonntag auch dem Standortproblem eines Gewerbegebiets mit überwiegend stationärem Handel, wie dem Gewerbegebiet C. , entgegengewirkt werden könne. Der zunehmenden Verödung, die im Gewerbegebiet C. offensichtlich sei, werde durch einen verkaufsoffenen Sonntag wirkungsvoll eine Belebung entgegengesetzt. Zusätzlich hat die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung darauf verwiesen, dass der verkaufsoffene Sonntag es den dortigen Gewerbetreibenden erleichtern könne, die momentan außerordentliche Energiekostensteigerung zu tragen, was Voraussetzung für den Standorterhalt sei.

Letztlich laufen alle hier angeführten Gründe auch in ihrer Kumulation auf das von der Antragsgegnerin unterstützte Interesse hinaus, dem lokalen Einzelhandel an einem verkaufsoffenen Sonntag ohne ausreichend gewichtigen veranstaltungsbedingten Anlass zusätzliche Einnahmen zu ermöglichen, um massive Einnahmeeinbußen während der anhaltenden Corona-Pandemie und die erheblichen Energiekostensteigerungen aufgrund des aktuellen Ukraine-Kriegs auszugleichen. Angesichts dieser erklärten Zielrichtung ergibt sich jedenfalls kein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ladenöffnung auch noch an Sonntagen. Denn auch diese Erwägungen zielen, wie ausgeführt, unzulässigerweise darauf ab, dem stationären Einzelhandel als Ausgleich der Einbußen durch die Corona-Pandemie und der Energiekostensteigerungen auch an Sonntagen zusätzliche Einnahmemöglichkeiten zu eröffnen. Mit der grundsätzlich zu wahrenden Arbeitsruhe an den betroffenen Sonntagen ist es regelmäßig ‒ so auch hier ‒ nicht vereinbar, trotz Fehlens eines sonstigen überwiegenden Besucherinteresses diese Tage durch weitreichende sortimentsübergreifende Freigaben im Ergebnis weitgehend mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit gleichzustellen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 165 ff., 170.

Die landes- und bundesweit eingetretenen wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie sowie des Ukraine-Kriegs, so gravierend sie für viele Unternehmer des stationären Einzelhandels sind, rechtfertigen es auch angesichts des weiten Umfangs, in dem der Landesgesetzgeber gerade der Berufsausübungsfreiheit der Verkaufsstelleninhaber wie auch der allgemeinen Handlungsfreiheit potentieller Kunden mit werktäglich vollständig freigegebenen Öffnungszeiten und zahlreichen Ausnahmeregelungen Rechnung getragen hat, nicht, ohne Weiteres einem Sonntag ab 13.00 Uhr praktisch werktägliches Gepräge mit allen damit verbundenen Begleiterscheinungen zu geben.

Die unausgesprochene Annahme, die Einnahmemöglichkeiten durch Ladenöffnungen von Montag bis Samstag reichten zur Bekämpfung der besonderen Gefährdungslage für den Erhalt des örtlichen Einzelhandels und der Arbeitsplätze angesichts der aktuellen Kaufzurückhaltung nicht aus, greift nicht durch. Die aktuellen unbestrittenen Herausforderungen setzen die verfassungsrechtliche Ordnung nicht außer Kraft. Gerade angesichts von wirtschaftlichen Folgen, denen der stationäre Einzelhandel landesweit ausgesetzt ist, ist kein zureichender Sachgrund ersichtlich, der eine Ausnahme für den Einzelhandel im Gewerbegebiet C. rechtfertigt, während die Geschäfte in anderen Gemeinden, auch und gerade, soweit sie durch die Ereignisse ähnlich betroffen sind, geschlossen bleiben müssen. Ungeachtet dessen, dass den festgesetzten Sonntagsöffnungen – wie ausgeführt – bereits die mit ihnen ausschließlich verbundene werktägliche Geschäftigkeit entgegensteht, bedeutet ihre Festsetzung ohne hinreichend gewichtige Sachgründe zur Rechtfertigung der Ausnahme eine Verletzung der gebotenen Wettbewerbsneutralität.

Wo keine hinreichend gewichtigen besonderen örtlichen Sachgründe angeführt werden können, die als solche erkennbar und andernorts nicht gegeben sind, lässt sich eine Ausnahme vom landesweit geltenden Gebot der Arbeitsruhe nicht verfassungsrechtlich rechtfertigen.

Das selbstverständlich schützenswerte und von der Politik verfolgte Interesse an der Erhaltung des stationären Einzelhandels muss sich im Rahmen der für alle geltenden Gesetze vollziehen und darf nicht auf Kosten derer gehen, die den verfassungsrechtlich fest abgesteckten Rahmen einhalten. Seit über zehn Jahren ist durch das Bundesverfassungsgericht geklärt, dass Ausnahmen von der sonntäglichen Arbeitsruhe eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen, der nicht darin liegen darf, dass der Handel auch an Sonn- und Feiertagen Umsatz erzielen möchte. Dabei hatte seinerzeit bereits das Bundesverfassungsgericht rein tatsächlich nur zu vernachlässigende beschäftigungspolitische Effekte von Sonntagsladenöffnungen festgestellt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 157, 170.

Angesichts der nach höchstrichterlichen Maßstäben vorhersehbaren Nichtigkeit der in Rede stehenden Verordnungsregelung befremden die Ausführungen der Antragsgegnerin des Inhalts, die von der Senatsrechtsprechung der Sache nach lediglich durchgesetzte Einhaltung des für alle geltenden Rechts auch in Q. X. könne angesichts der gewandelten gesellschaftlichen und politischen Umstände, insbesondere nach der Corona-Pandemie und der Auswirkungen des Ukraine-Kriegs nicht mehr verlangt werden. Auch die Ausübung kommunaler Selbstverwaltung im Interesse der örtlichen Gemeinschaft ist nur im Rahmen der (für alle geltenden) Gesetze gestattet, Art. 28 Abs. 2 GG.

Selbst seltene ungerechtfertigte Ausnahmen von dem Gebot sonn- und feiertäglicher Arbeitsruhe bleiben ungerechtfertigte Ausnahmen, die einen Teil des Handels angesichts der überwiegend durchgehaltenen sonntäglichen Arbeitsruhe unzulässig begünstigen sowie wegen ihrer Unzulässigkeit nach geltendem Recht auch den Beschäftigten nicht zuzumuten sind und gewerkschaftliche Aktivität über Gebühr erschweren. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 22.6.2020 ebenso klargestellt wie das Erfordernis rechtssicherer Maßstäbe für verfassungsrechtlich tragfähige Ausnahmen vom grundsätzlichen Sonntagsöffnungsverbot. Dabei ist unerheblich, ob das Ausschöpfen werktäglich vollständig freigegebener Verkaufsöffnungszeiten in jeder Gemeinde – gerade in Zeiten größerer Kaufzurückhaltung – wirtschaftlich gleichermaßen sinnvoll erscheint. Auch die Forderung, die Senatsrechtsprechung müsse im Interesse der Berufsfreiheit und des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs an die gewandelte Wirklichkeit angepasst werden, greift nicht durch. Für die Formulierung praktisch überall jederzeit eingreifender Ausnahmetatbestände, die nach den seit lange geklärten Vorgaben des Bundesverfassungsrechts verfassungskonformer Auslegung bedürfen, ist der Landesgesetzgeber verantwortlich. Die Gerichte des Landes haben ihrer Aufgabe entsprechend in zahlreichen Fallgestaltungen zu prüfen gehabt, ob und in welchem verfassungsrechtlich zulässigen Umfang von diesen Regelungen Gebrauch gemacht werden kann. Die vom Senat in einem Hauptsacheverfahren im Interesse zeitnaher Rechtssicherheit für alle betroffenen Kommunen, Händler und Beschäftigten anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Auslegung von § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW hat das Bundesverwaltungsgericht, wie ausgeführt, als jedenfalls nicht zu restriktiv bestätigt. Die Anlassrechtsprechung des Senats hat das Bundesverwaltungsgericht hingegen als zu großzügig gegenüber Kommunen und Handel und nicht in jeder Hinsicht verfassungskonform angesehen und korrigiert. Eine im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zu berücksichtigende rechtliche Unsicherheit besteht mit Blick auf die Pandemiefolgen und die Auswirkungen des Ukraine-Kriegs insofern ebenso wenig wie Anlass, diese höchstrichterlich bestätigten Maßstäbe erneut um den Preis weiterer Rechtsunsicherheit allein wegen des hier offenkundig gewünschten Signals an die Wirtschaft in Frage zu stellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, juris, Rn. 99 f., unter Hinweis auf BVerfG, Urteile vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 170, und vom 9.6.2004 – 1 BvR 636/02 –, BVerfGE 111, 10 = juris, Rn. 144.

Ohnehin haben Forderungen nach einem Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen im Zusammenhang mit Sachgründen, die Ausnahmen vom Ladenöffnungsverbot an Sonn- und Feiertagen rechtfertigen können, letztlich kein eigenständiges verfassungsrechtlich tragfähiges Gewicht, weil das Recht auf Teilnahme am Wettbewerb nur im jeweiligen rechtlichen Rahmen besteht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 – 8 CN 1.19 –, juris, Rn. 36; BVerfG, Urteile vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 171.

Auch die in § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bis 5 LÖG NRW genannten Gesichtspunkte machen eine schlüssige Prognose der Besucherströme nicht verzichtbar und können allenfalls ergänzend angeführt werden, etwa wenn der Freigabebereich auf Bereiche erweitert werden soll, die von besonderen örtlichen Problemlagen oder strukturellen Standortnachteilen betroffen sind. Darum geht es hier gerade nicht.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelung auch unter Berücksichtigung der nachträglich gegebenen Erläuterungen anlässlich der nochmaligen Befassung des Rats am 18.10.2022 aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1160/22.NE

Gründe: