Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 294/20

Gründe:

Nachdem die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit, soweit er in zweiter Instanz noch anhängig war, übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren insoweit in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 87a Abs. 1 und 3, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Das angefochtene Urteil ist im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen für wirkungslos zu erklären (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die Kostenentscheidung beruht unter Einbeziehung des rechtskräftig gewordenen Teils der erstinstanzlichen Kostenentscheidung auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Billigem Ermessen im Sinne dieser Vorschrift entspricht es, die Kosten des Verfahrens beider Instanzen, über die noch nicht rechtskräftig entschieden ist, der Klägerin aufzuerlegen. Ohne Eintritt der Erledigung wäre diese voraussichtlich unterlegen.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin keinen über die bisherigen Bescheide hinausgehenden Anspruch auf die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für ihre Spielhallen in der O.----straße 19 in M. hatte. Zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte eine Auswahlentscheidung zu treffen hatte. Von der Notwendigkeit, nach Ablauf der Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. eine Auswahlentscheidung zu treffen, war die Behörde, wie das Verwaltungsgericht bereits zu Recht ausgeführt hat, nicht dadurch entbunden, dass sie Härtefallerlaubnisse nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV a. F. unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erteilt hat.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 57 ff.

Die dagegen seitens der Klägerin vorgetragenen Einwände greifen nicht durch. Eine Auswahlentscheidung, zu deren Nachholung sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung verpflichtet hatte, war unabhängig von gegen Härtefallerlaubnisse gerichteten Klagen der Konkurrenten nicht aufgrund einer Ermessensreduzierung auf null entbehrlich geworden. In das nach der alten Rechtslage seinerzeit noch durchzuführende Auswahlverfahren wären auch die Betreiber einzubeziehen gewesen, die bereits eine Härtefallerlaubnis unter Befreiung von der Einhaltung des Mindestabstandsgebots erhalten hatten. Da die Härtefallerlaubnis die Auswahlentscheidung nicht ersetzen konnte, ist der Antrag der betroffenen Betreiber auf Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis noch nicht vollständig beschieden worden. Auch sie hatten einen Anspruch darauf, dass die Beklagte zunächst prüfte, ob sie sich im Auswahlverfahren hätten durchsetzen können. Dass sie ihr Begehren auf Erhalt einer Erlaubnis ohne Härtefallbefreiung aufgegeben hatten, folgt nicht schon aus dem geltend gemachten Umstand, dass die anderen Betreiber nicht nach Erhalt der Härtefallerlaubnisse ihr Begehren auf Erhalt einer Spielhallenerlaubnis weiter verfolgt haben. Sich (zunächst) mit einer Härtefallerlaubnis zufrieden zu geben, heißt nicht, sein bisher nicht beschiedenes Begehren auch außerhalb gerichtlicher Rechtsschutzmöglichkeiten (später) weiterzuverfolgen, insbesondere lag in der Erteilung von Härtefallerlaubnissen nicht die konkludente Ablehnung von auf die Erteilung von Spielhallenerlaubnissen bezogenen Anträgen. Denn die Beklagte hat ausdrücklich erklärt, es finde mit Blick auf die grundsätzliche Gleichwertigkeit aller Spielhallen zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine weitere Prüfung im Auswahlverfahren statt. Überdies hätte, worauf das Verwaltungsgericht zutreffend abgestellt hat, eine Auswahlentscheidung auch mit Blick auf die von der Klägerin ebenfalls für den weniger als 350 m entfernt liegenden Standort C.----------straße 16 beantragte Spielhallenerlaubnis eine Auswahlentscheidung getroffen werden müssen, wovon die Klägerin selbst ausgeht. Konkurrierten demnach mehrere Betreiber um den Erhalt einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis, durfte das Gericht die von der Beklagten zu treffende Auswahlentscheidung nicht ersetzen. Angesichts der verschiedenen Auswahlkriterien, deren Erfüllung nicht ermessensfehlerfrei abgewogen worden war, bestand kein Anhalt dafür, dass die Auswahl zwingend zu Gunsten der Klägerin hätte ausfallen müssen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 69 f.

Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Grundsatz der optimalen Flächenausnutzung. Ein Verteilmechanismus, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht, kann von den Erlaubnisbehörden nicht losgelöst von der Vereinbarkeit mit den Zielen des § 1 GlüStV angewandt werden; das letztgenannte Kriterium darf mit Blick auf den mit der Begrenzung des Spielhallenangebots verbundenen Grundrechtseingriff in Nordrhein-Westfalen aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben jedenfalls nicht als nachrangig eingestuft werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 98 ff., 102 f., m. w. N.

Es ist offen, ob eine der Spielhallen (C.----------straße 16, O.----straße 17, X. Platz 6, G. -F. -Platz 9, E.------straße 21), die in Konkurrenz zu den beiden im Verbund miteinander betriebenen streitgegenständlichen Spielhallen der Klägerin (O.----straße 19) standen, gemessen an den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags in einer Weise vorzugswürdig gewesen wäre, die das Gebot der optimalen Ausnutzung der Standortkapazität nach vertretbarer Würdigung hätte zurücktreten lassen können. Im Übrigen wäre der bestmöglichen Ausnutzung der Standortkapazität nicht allein im Falle der von der Klägerin ursprünglich begehrten Erlaubniserteilung genügt, sondern auch, wenn neben einer Spielhallenerlaubnis für eine Spielhalle am Standort G. -F. -Platz 9 eine weitere Spielhallenerlaubnis für eine Spielhalle am Standort O.----straße 17 oder C.----------straße 16 erteilt worden wäre.

Auch mit ihren weiteren generellen Einwänden gegen die Geltung des bis zum 30.6.2021 in Kraft gesetzten Landesspielhallenrechts wäre die Klägerin im zweitinstanzlichen Verfahren voraussichtlich unterlegen. Der Senat hat seit 2017 bereits mehrfach in umfangreicher Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs entschieden, dass die Abstandsregelung und das Verbundverbot für Spielhallen nach dem Glücksspielstaatsvertrag verfassungsrechtlich gerechtfertigt sind sowie unionsrechtlich zulässige, insbesondere auch im Lichte der konkreten Anwendungsmodalitäten kohärente, Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs im Glücksspielbereich darstellen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 42 ff., und Beschluss vom 18.6.2021 – 4 A 3008/20 –, juris, Rn. 8 ff.

Vor diesem Hintergrund erschließt sich das Vorbringen der Klägerin nicht, bezogen auf Nordrhein-Westfalen sei keine Rechtsprechung über die Verfassungskonformität der landesrechtlichen Regelungen ersichtlich und das Verwaltungsgericht hätte gegen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Insbesondere hat sich der Senat bereits eingehend mit der Vereinbarkeit der früheren Regelungen mit dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes und den unionsrechtlichen Transparenzanforderungen, denen auch durch Erlass entsprochen werden kann, auseinandergesetzt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8.6.2017 – 4 B

307/17 –, juris, Rn. 50 ff., 61 f.

In der bezogen auf das Landesrecht letztinstanzlichen Rechtsprechung des Senats ist ebenfalls geklärt, dass im Verhältnis der Regulierung der Spielhallen zu der der Spielbanken und zur Duldung des Online-Casinospiels keine Inkonsequenz in Bezug auf das von dem Gesetzgeber verfolgte Ziel der Bekämpfung der Glücksspielsucht lag, die unionsrechtlich unzulässig gewesen wäre. Die unionsrechtlichen Grenzen der nationalen Glücksspielregulierung sind in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls geklärt sowie der Umstand, dass sich das nationale Gericht im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden restriktiven Regelung vergewissern muss, welche Ziele mit ihr tatsächlich verfolgt werden. Dies hat der Senat mehrfach unter Auswertung der jeweiligen Erkenntnisse über die Entwicklung des Glücksspielmarkts getan und insoweit keine Anzeichen dafür finden können, die Regelungen zur Spielhallenregulierung würden durch die Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 46 ff., m. w. N., sowie Beschlüsse vom 30.6.2021 – 4 A 4472/19 –, juris, Rn. 22 ff., vom 29.6.2020 – 4 B 665/19 –, juris, Rn. 27 ff., und vom 16.8.2019 – 4 B 659/18 –, juris, Rn. 13 ff., m. w. N.

Insbesondere erfolgte nach den jüngsten Evaluationen des Glücksspielmarkts in Deutschland in den letzten Jahren – entgegen dem auf ältere Daten gestützten Vorbringen der Klägerin – keine Expansion, sondern ein Rückgang sowohl im erlaubten als auch im unerlaubten Markt.

Vgl. Jahresreport 2019 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, 26.11.2020, S. 4, https://www.im.nrw/system/files/media/document/file/gs_jahresreport2019.pdf, sowie Jahresreport 2020 der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, 6.12.2021, S. 6, https://www.im.nrw/system/files/media/document/file/Jahresreport%202020_0.pdf.

Da die der Auslegung der nationalen Vorschriften zugrundeliegenden unionsrechtlichen Fragen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt sind, und ausgehend von den auf dieser Grundlage erfolgten nationalen Feststellungen auch keine Anzeichen für das Bestehen unionsrechtswidriger Beihilfen bestehen, wäre auch eine Vorlage an diesen entbehrlich gewesen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6.10.1982 – C-283/81 –, „C.I.L.F.I.T. gegen Ministero Della Sanità“, juris, Leitsatz und Rn. 13 ff.

Die von der Klägerin unter anderem für maßgeblich gehaltene und vom Verwaltungsgericht verneinte Frage, ob der Klägerin ein Anspruch auf eine unbefristete oder zumindest über den 30.6.2021 hinaus bis zum Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags und des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrags befristete (Härtefall-)Erlaubnis zustand, ist in der Rechtsprechung des Senats für die bis zum 30.6.2021 geltende Rechtslage geklärt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10.3.2021 – 4 A 4700/19 –, juris, Rn. 27 ff., m. w. N., sowie Rn. 57, und Beschluss vom 25.6.2021 – 4 A 2283/20 –, juris, Rn. 10 ff.

In der Rechtsprechung war für das nordrhein-westfälische Landesrecht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung zum Härtebegriff bereits entschieden, dass die mit Grundrechten der Spielhallenbetreiber aus Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG in Einklang stehende gesetzliche Regelung einer unbilligen Härte nicht dem allgemeinen Ausgleich von Verlustausfällen dienen, sondern ausschließlich dann eingreifen sollte, wenn die Anwendung eines verfassungsgemäßen Gesetzes im Einzelfall zu Ergebnissen führte, die dem Belastungsgrund des Gesetzgebers zuwiderliefen. Die Härtefallklausel ermöglichte es ohnehin nicht, über Ende Juni 2021 hinaus bestehenden wirtschaftlichen Belangen von Spielhallenbetreibern dauerhaft oder auch nur langfristig Rechnung zu tragen, sondern lediglich vorübergehend bis zu einer, wenn auch im Einzelfall nur verzögert möglichen, Anpassung an die neue Rechtslage, längstens bis zum 30.6.2021. Selbst bei unzumutbaren Belastungen konnten Bestands- und Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV eine Erlaubniserteilung nur für einen angemessenen (begrenzten) Zeitraum rechtfertigen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10.10.2019 – 4 A 1826/19 –, juris, Rn. 55, und vom 10.3.2021 – 4 A 3178/19 –, juris, Rn. 44 f., 115 ff., m. w. N., sowie Beschlüsse vom 22.6.2021 – 4 A 3519/20 –, Rn. 8 ff., und vom 23.6.2021 – 4 A 202/21 –, juris, Rn. 20 ff.

Auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Gebührenfestsetzung rechtmäßig sei, wurde nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt.

Die nach Maßgabe des § 114 VwGO begrenzte gerichtliche Überprüfung der einzelfallbezogenen Ausübung des Rahmenermessens erfolgt insbesondere mit Blick auf die Vorgaben des insoweit maßgeblichen § 9 GebG NRW. Sind – wie hier – Rahmensätze für Gebühren vorgesehen, so sind bei der Festsetzung der Gebühr im Einzelfall nach § 9 Abs. 1 GebG NRW nicht nur der mit der Amtshandlung verbundene Verwaltungsaufwand (Nr. 1), sondern nach Nr. 2 der Vorschrift auch die Bedeutung, der wirtschaftliche Wert oder der sonstige Nutzen der Amtshandlung für den Gebührenschuldner zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27.1.2021 – 9 A 4631/19 –, juris, Rn. 35 f., und vom 8.12.2017 – 9 B 1216/17 –, juris, Rn. 17 ff., jeweils m. w. N.

An diesen Maßstäben gemessen greift der Einwand der Klägerin nicht durch, die Verwaltungsgebühr dürfe maximal in der Höhe erhoben werden, in der der Beklagten nachweislich Kosten oder sonstige Aufwendungen entstanden sind. Die Beklagte hat zu Recht neben dem ihr bei pauschalierter Betrachtung entstandenen Verwaltungsaufwand auch den wirtschaftlichen Wert der Amtshandlung bei der Gebührenbemessung eingestellt. Sie ist nach einem von ihr mitgeteilten pauschalierenden Berechnungsmodell innerhalb des gebührenrechtlich vorgegebenen Rahmens nach der Tarifstelle 17.6 des Allgemeinen Gebührentarifs zur Allgemeinen Verwaltungsgebührenordnung unter Berücksichtigung des Aufwands (zehn Arbeitsstunden eines Mitarbeiters der Besoldungsgruppe A 11 und zwei Arbeitsstunden eines Mitarbeiters der Besoldungsgruppe A 15), mithin von der Beklagten angenommene Kosten in Höhe von 752,00 Euro (= 10 Stunden x 59,00 Euro/Stunde + 2 Stunden x 81 Euro/Stunde) und der wirtschaftlichen Bedeutung angesichts der Geltungsdauer der Genehmigung noch deutlich unterhalb der Mittelgebühr geblieben.

Die von der Beklagten ermittelte wirtschaftliche Bedeutung eines Geldspielgeräts von jährlich 17.705,19 Euro wird entgegen der klägerischen Auffassung nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte diese pauschalierend aus dem Vergnügungssteueraufkommen abgeleitet hat. Denn die Vergnügungssteuer betrug im Jahr 2016 gemäß § 5 der Spielgerätesteuersatzung der Beklagten 15 % der elektronisch gezählten Bruttokasse des Spielgeräts und konnte daher als Ausgangsbasis für die Berechnung der wirtschaftlichen Bedeutung herangezogen werden. Dass die Klägerin durch die Erhebung der Vergnügungssteuer wirtschaftlich belastet wird, stellt das Berechnungsmodell der Beklagten nicht in Frage. Insbesondere hat die Beklagte geltend gemacht, sie habe etwaige finanzielle Belastungen bei der Schätzung der wirtschaftlichen Bedeutung des einzelnen Geldspielgerätes berücksichtigt. Demgegenüber hat die Klägerin nicht aufgezeigt, inwieweit diese Vorgehensweise die rechtlichen Grenzen des Ermessens verletzt haben könnte.

Über die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur fehlenden Erstattungsfähigkeit der erstinstanzlichen Kosten der Beigeladenen hinaus entspricht es auch nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO, außergerichtliche Kosten der Beigeladenen im Zulassungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladene ihre Rechte im Zulassungsverfahren nicht anwaltlich vertreten wahrgenommen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24.1.2020 – 4 A 2193/16 –, juris, Rn. 44.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 47, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.