Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 2108/20

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt den Erlass eines auf die Art der baulichen Nutzung beschränkten Vorbescheids zur Errichtung eines Lebensmitteldiscountmarkts mit einer Verkaufsfläche von 1.500 m², hilfsweise 1.300 m², hilfsweise 1.000 m² auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 66, Flurstück 1496 (postalische Anschrift: D. -C. -Straße 152, H. ) unter Ausklammerung des § 34 Abs. 3 BauGB und des Gebots der Rücksichtnahme.

Auf dem Vorhabengrundstück betreibt die Klägerin derzeit einen Lebensmitteldiscountmarkt mit einer (objektiv) genehmigten Verkaufsfläche von gut 821 m² und einer Geschossfläche von 1.267,58 m². Die Verkaufsfläche umfasst einen Verkaufsraum (685,55 m²), eine Vorkassenzone (100,00 m²), Windfänge (18,66 m²) sowie einen Vorraum zur Pfandannahme mit separatem Eingang (17,12 m²).

Der Bestandsmarkt wurde mit Bescheid vom 31. Oktober 2000 in seiner ursprünglichen Form genehmigt. Die grüngestempelten Bauvorlagen, insbesondere der Grundriss, weisen die Verkaufsfläche nicht eigens aus. Im Plan ist der Verkaufsraum mit 599 m², der Vorkassenbereich mit 100 m² und der Windfang mit etwa 5 m² je Eingang und Ausgang vermaßt. Nach der Auflage 19 ist die „Gesamtverkaufsfläche einschließlich Vor- und Kassenzone“ auf 699 m² zu beschränken, der Anteil der in der Sache nicht weiter konturierten „Nebensortimente“ ist nach der Nebenbestimmung Nr. 21 auf max. 10 % der Verkaufsfläche zu begrenzen. Die Baugenehmigung umfasst zudem eine Stellplatzanlage mit 151 Stellplätzen (davon nach damaligem Verständnis etwa 20 bauordnungsrechtlich notwendig), die ausschließlich den Kunden des Lebensmittelmarktes zur Verfügung stehen. Bereits in diesem Zusammenhang teilte die Beklagte der Rechtsvorgängerin der Klägerin in einem Schreiben vom 14. September 2000 mit, es bestünden angesichts der großen Stellplatzanlage, der Geschossfläche und des (zu) großen Lagers Bedenken, dass es sich um einen Laden der Nahversorgung handeln könnte.

Mit Bescheid vom 21. November 2006 genehmigte die Beklagte der Klägerin eine Erweiterung des M. -Markts, insbesondere im Hinblick auf die Verkaufsfläche. Die – nicht grüngestempelte - Nutzflächenberechnung weist eine „VKf/HNF“ von 799,29 m² einschließlich eines „Eingangskoffers von 3,94 m²“ aus. Der damals schon vorhandene, am 20. September 2005 genehmigte Pfandraum mit einem von Kunden betretbaren Bereich von 14,50 m² wird ersichtlich nicht mitgezählt, im genehmigten Grundriss (S. 138) ist er aber als solcher unter Angabe der Grundfläche eingetragen; mitgenehmigt ist eine Stellplatzanlage mit 146 Stellplätzen, davon laut Antrag 40 – 80 notwendig. Die Stellplatzberechnung bezeichnet das Vorhaben dabei ausdrücklich als „großflächigen Einzelhandelsbetrieb außerhalb von Kerngebieten“. Mit dem ursprünglichen Bauantrag vom 17. Februar 2006 hatte die Klägerin wörtlich erklärt:

„Das Bundesverwaltungsgericht hat auch eindeutig klargestellt, dass bei der Berechnung der Verkaufsfläche der Kassenvorraum einschließlich des Bereichs zum Einpacken der Waren und der Windfang einzubeziehen sind.

Vor diesem Hintergrund wird die Erweiterung der Verkaufsfläche auf 800 qm beantragt. Sollte sich aus der Grundrisszeichnung ein anderes Maß ergeben, so wird dieses in jedem Falle der Bauausführung nicht zugrunde gelegt, sondern ist auf zeichnerische Toleranzen zurückzuführen. Unsere Mandantschaft bietet bereits jetzt an, nach Durchführung der zu genehmigenden Umbauarbeiten die Verkaufsfläche nachzumessen.“

Diese Erklärung wurde in der Folgezeit nicht weiter aufgegriffen, insbesondere weder im Zusammenhang mit der Vorlage geänderter Bauvorlagen im Juni 2006, die schließlich der Genehmigung vom 21. November 2006 zugrunde gelegt wurden und u. a. eine geänderte Vermaßung des Verkaufsraums enthielten, erneuert noch mit einem Grünstempel versehen. Auch eine Nachmessung erfolgte nach Aktenlage nicht.

In den anschließenden Baugenehmigungen vom 19. Januar 2011 und vom 8. November 2016 zum Anbau einer Backvorbereitung bzw. zur Modernisierung des Geschäftslokals (Zahl der Stellplätze jetzt bei 136) wird der Pfandraum mit einer von Kunden begehbaren Fläche von 17,12 m² ausgewiesen und genehmigt. Der Verkaufsraum (einschließlich Vorkassenbereich) selbst ist mit 799 m² angegeben, worin der unvermaßte Windfang jeweils nicht bzw. nicht vollständig enthalten ist. Die Stellplätze sind nördlich und westlich des Bestandsmarkts angelegt. Im Westen besteht eine Zufahrt, welche das Vorhabengrundstück sowie zwei südlich von diesem gelegene Grundstücke sowohl von der D. -C. -Straße als auch von der T.------straße aus erschließt.

Nördlich wird das Vorhabengrundstück begrenzt durch die D. -C. -Straße, an der sich an der gegenüber liegenden Straßenseite eine durchgängig geschlossene und begrünte, bis zur Bahnlinie nach Westen reichende Lärmschutzwand befindet. Dahinter liegt eine einheitliche, verdichtete Wohnbebauung. Etwa 200 m westlich folgen nördlich der D. -C. -Straße ein (großflächiger) F. -Markt sowie im weiteren Verlauf der Straße weitere Einzelhandelsbetriebe, eine Bankfiliale und ein Ärztehaus und eine Apotheke. Dieser Bereich ist im Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Beklagten von 2017 als zentraler Versorgungsbereich („Nahversorgungszentrum D. -C. -Straße“) ausgewiesen. Unmittelbar östlich angrenzend an das Vorhabengrundstück verläuft der Stadtring T1. . Dieser verfügt auf seiner östlichen Seite ebenfalls über eine begrünte Lärmschutzwand, die einen Parkplatz und Wohnbebauung in blockartiger Struktur abschirmt. Beide genannten Straßen sind stark befahrene Hauptverkehrsadern.

Südlich des Vorhabengrundstücks liegt auf dem benachbarten Grundstück eine Autowaschanlage. Zwischen dieser und der T.------straße befand sich bis in das Jahr 2020 ein Einzelhandel für Autozubehör und -ersatzteile mit angeschlossener Werkstatt. Gegenwärtig steht das Gebäude leer. Südlich der an dieser Stelle nur einspurig in Richtung Stadtring T1. befahrbaren Straße folgen Parkplätze, Verkehrs- und Freiflächen, ein Verwaltungsgebäude, ein Laborgebäude, eine Tischlerei mit Holzlager, diverse Zwischengebäude sowie eine Abwasserbehandlungsanlage, die zu einem Seil- und Drahtwerk gehören. Südlich der genannten Anlagen schließt sich eine zu diesem Werk gehörende Werkshalle an, in der eine Drahtzieherei betrieben wird. Das Gebiet ist im Vorhaben- und Erschließungsplan Nr. 2 „Seil- und Drahtwerke/Garten- und Baumarkt zwischen T.------straße und Am B. “ der Antragsgegnerin von 1997 als Industriegebiet mit Nutzungseinschränkung ausgewiesen.

Im Westen wird das Vorhabengrundstück begrenzt durch eine dichte Baumreihe, die sich von der D. -C. -Straße bis zur T.------straße erstreckt und eine Höhe von 8 bis 10 m erreicht. Dahinter befindet sich ein Rad- und Gehweg, der wiederum durch eine Hecke von der Eisenbahntrasse der Teutoburger-Wald-Eisenbahn (TWE) abgegrenzt wird. Die Strecke wird derzeit nur gelegentlich zu Güterverkehrszwecken genutzt, die Wiederaufnahme eines Personenverkehrs ist für die nächsten Jahre konkret geplant. Westlich hieran schließen sich ein Parkplatz und eine größere Lagerhalle sowie ein dahinterliegendes Gebäude an, die ebenfalls zu dem Seil- und Drahtwerk gehören. Dem Verlauf der T.------straße etwa 200 m stadteinwärts folgend, befindet sich auf der nördlichen Seite nicht betriebsgebundene Wohnnutzung (T.------straße Nr. 5-7), die südliche Seite wird von Wohnbebauung und einer Grundschule geprägt. Das Gebiet westlich der Eisenbahntrasse und nördlich der T.------straße ist im Vorhaben- und Erschließungsplan Nr. 1 „Seil- und Drahtwerke zwischen D. -C. -Straße und T.------straße “ der Antragsgegnerin von 1994 ebenfalls als Industriegebiet mit Nutzungseinschränkung ausgewiesen. Südwestlich des Vorhabengrundstücks befindet sich, begrenzt durch die T.------straße im Norden und die Eisenbahntrasse im Osten, ein Schrottplatz.

Das 8.159 m² große Vorhabengrundstück liegt im räumlichen Geltungsbereich des seit dem 27. Juni 2002 Geltung beanspruchenden Bebauungsplans Nr. 11/1 (neu) „Gewerbegebiet TWE/T.------straße “, der eine Fläche von etwa 2 ha umfasst (im Folgenden: Bebauungsplan). Das Plangebiet wird nördlich durch die D. -C. -Straße und östlich durch den Stadtring T1. begrenzt und umfasst im Wesentlichen das Vorhabengrundstück sowie die südlich angrenzenden Flächen der Autowaschanlage und das (damalige) -Gelände einschließlich eines Abschnitts der T.------straße und der westlich anschließenden Bahntrasse. Das Plangebiet stellt einen Ausschnitt des räumlichen Geltungsbereichs des Durchführungsplans Nr. 11/1, festgestellt am 26. Juni 1959, dar. Ausgelöst wurde die Planung offenbar unter anderem durch einen Bauantrag der Klägerin vom 22. Januar 2001 (Beiakte 33, S. 169 ff.), mit dem sie eine Vergrößerung der Verkaufsfläche auf gut 800 m² beantragt hatte. Zumindest eines der Ziele der Beklagten war, dieses Vorhaben, das nach damaligen Verständnis als großflächig angesehen wurde, planungsrechtlich zu verhindern. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin beteiligte sich mit den Bestandsmarkt betreffenden Eingaben am Aufstellungsverfahren; diese Festsetzungen waren zudem Gegenstand mehrerer Gespräche zwischen ihr und Vertretern der Beklagten. Im Verfahren vertrat sie die Auffassung, auch eine Verkaufsfläche von 950 - 1000 m² sei am Standort ohne Weiteres vertretbar.

Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans enthalten einen generellen Einzelhandelsausschluss (B.1.1.1 f). Für den Bestandsmarkt der Klägerin sind Erweiterungs-, Änderungs- und Erneuerungsmöglichkeiten vorgesehen (B.1.1.2 a) bis d). Weiter bestehen u. a. Vorgaben zur Gebäudehöhe (B.2) sowie zur farblichen Gestaltung der Fassaden (C.5). Dabei waren insbesondere die Festsetzungen zum Einzelhandel – nicht zuletzt aufgrund von Einwänden der Klägerin – Gegenstand verschiedener Änderungen. Nachdem ursprünglich Einzelhandel der Nahversorgung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO allgemein zulässig sein sollte, enthielt der Entwurf zur frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung aus Oktober 2001 einen generellen Einzelhandelsausschluss (mit Ausnahme des Kfz-Handels) und für den vorhandenen Markt der Klägerin eine Fremdkörperfestsetzung, nach der Erweiterungen, Änderungen und Nutzungsänderungen in eingeschränktem Umfang zulässig sein sollten. Konkret sollten „Erweiterungen über die Schwelle der Großflächigkeit …. nur in Form eines Betriebes ohne zentren- und nahversorgungsrelevante Kernsortimente … zulässig“ sein. Letztlich festgesetzt wurde dann Folgendes:

„1.1.2 Gemäß § 1 (10) BauNVO gelten für Erweiterungen, Änderungen Nutzungsänderungen und Erneuerungen des vorhandenen Lebensmittel-Verbrauchermarktes der Fa. M. , D. -C. -Straße 152, nachstehende Festsetzungen:

a) Erweiterungen der bestehenden Verkaufsfläche zum Verkauf von Lebensmitteln und Getränken als Kernsortiment sowie den Rand- und Nebensortimenten gemäß den Auflagen der Baugenehmigung der Stadt H. vom 31.10.2000, AZ: 01227-00-22, sind bis zur Verkaufsflächen-Obergrenze für einen Laden der Nahversorgung i.S. des § 4 (2) Nr. 2 BauNVO allgemein zulässig.

Erweiterungen der Verkaufsfläche über diese Grenze hinaus sind nur zum Verkauf sonstiger Waren ohne Sortimente der Anlage 1 des Einzelhandelserlasses NRW vom 07.05.1996 als Kernsortimente zulässig, soweit das vorhandene Betriebsgrundstück (Flurstück 1496) für Gebäude und Stellplatzanlage etc. nicht überschritten wird.

Vorgenannte Sortimente können als Rand- oder Nebensortimente bis zu 10% dieser Verkaufsfläche (VKF) zugelassen werden, max. jedoch nur bis zu 100 qm (VKF).

Erweiterungen der Verkaufsfläche sind nur im Erdgeschoss zulässig.

b) Bauliche Änderungen sind allgemein zulässig.

c) Nutzungsänderungen sind nach Maßgabe der vorstehenden Festsetzungen unter Ziffer 1.1.1 allgemein zulässig. Änderungen des vorhandenen Kernsortiments – Lebensmittel und Getränke – in ein anderes (Kern)Sortiment der Anlage 1 des Einzelhandelserlasses NW vom 07.05.1996 sind unzulässig.

d) Erneuerungen sind allgemein zulässig.“

Im Rahmen der Öffentlichkeitsbeteiligung bat die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin die Beklagte mit Schreiben vom 19. Februar 2002, „Ziff. 1.1.2 a) der textlichen Festsetzungen noch einmal zu überdenken.“ Sie wolle mit der Festsetzung offenbar erreichen, dass ein Markt auch Erweiterungsoptionen habe, wenn sich die Rechtslage bezüglich der Großflächigkeit ändere. Insofern wäre es jedoch ausreichend, die Erweiterungsmöglichkeit der bestehenden Verkaufsfläche auf die in einem Gewerbegebiet zulässige Fläche zu beschränken. Durch die Bezugnahme auf § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO werde stattdessen ein Tatbestandsmerkmal eingefügt, das mit der Frage der Großflächigkeit nicht unmittelbar zusammen hänge und das sich auf einen Markt im Gewerbegebiet nur schwer übertragen lasse. Es gehe nämlich um „den der Gebietsversorgung dienenden Laden“. Damit werde eine unabhängig von der Frage der Großflächigkeit bestehende weitere Tatbestandseinschränkung eingeführt, die hier nicht von Interesse sei.

Die ausgefertigte Fassung der Planurkunde enthielt unter B.1.1.2 b) bis Juni 2020 die Formulierung „Bauliche Anlagen sind allgemein zulässig“, statt der durch den Rat der Beklagten beschlossenen Fassung „Bauliche Änderungen sind allgemein zulässig.“ (Hervorhebungen durch den Senat). Am 5. Juni 2020 hat die Verwaltung der Beklagten nach einem entsprechenden Hinweis des Verwaltungsgerichts den Satzungsbeschluss vom 15. März 2002 mit dem vom Rat beschlossenen Inhalt im städtischen Amtsblatt erneut öffentlich bekannt gemacht und den Bebauungsplan rückwirkend zum 26. Juni 2002 in Kraft gesetzt.

Am 26. Januar 2016 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheids zur Klärung der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Lebensmittelmarkts mit einer Verkaufsfläche von 1.500 m², hilfsweise 1.300 m², hilfsweise 1.000 m² nach der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme. Im erstinstanzlichen Verfahren stellte sie klar, dass damit auch die Prüfung des § 34 Abs. 3 BauGB ausgeschlossen werden soll. Mit Bescheid vom 15. August 2016 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids ab. Zur Begründung führte sie aus, der Lebensmittelmarkt überschreite die im Bebauungsplan festgesetzte zulässige Verkaufsfläche.

Am 5. September 2016 hat die Klägerin gegen diesen Bescheid Klage erhoben. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der Bebauungsplan Nr. 11/1 (neu) der Beklagten sei unwirksam. Die Regelung unter B.1.1.2 a) der textlichen Festsetzungen sei unwirksam, da sie nicht auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt werden könne. Der in Bezug genommene § 1 Abs. 10 BauNVO erlaube nur den Schutz sog. „Einsprengsel“, also solcher Anlagen, die nur einen untergeordneten Teil des Plangebiets ausmachten. Das sei bei ihrem Bestandsmarkt nicht der Fall. Überdies sei diese Regelung hinsichtlich der dort vorgesehenen Verkaufsflächenbegrenzung nicht hinreichend bestimmt. Die dargelegten Mängel führten zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 11/1 (neu). Ihr Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids beruhe auf § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Die in der näheren Umgebung vorhandene Art der baulichen Nutzung lasse sich keinem faktischen Baugebiet gemäß § 34 Abs. 2 BauGB i. V. m. §§ 2 ff. BauNVO zuordnen, sondern stelle sich als Gemengelage dar. Die Annahme eines faktischen Gewerbegebiets scheitere bereits an der Großflächigkeit ihres Bestandsmarkts und des ebenfalls zur näheren Umgebung zählenden F. -Marktes. Zudem handele es sich bei einer Drahtzieherei um einen erheblich belästigenden Gewerbebetrieb, der nur in einem Industriegebiet i. S. d. § 9 Abs. 1 BauNVO zulässig sei. Nichts anderes gelte für einen Schrottplatz. Hinzu trete die in einem Gewerbegebiet unzulässige Wohnnutzung. In die nähere Umgebung nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB füge sich das Vorhaben ein; eine entsprechende Vorbildwirkung hätten ihr Bestands- und der F. -Markt, die beide großflächig seien. § 34 Abs. 3 BauGB sei von der Bauvoranfrage ausgeklammert.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 15. August 2016 zu verpflichten, ihr einen Vorbescheid zur Errichtung eines Lebensmitteldiscountmarkts auf dem Grundstück Gemarkung H. , Flur 66, Flurstück 1496 (postalische Anschrift: D. -C. -Straße 152) mit einer Verkaufsfläche von 1.500 m², hilfsweise 1.300 m², weiter hilfsweise 1.000 m² nach Maßgabe der am 26. Januar 2016 bei der Beklagten eingegangenen Bauvoranfrage zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Bebauungsplan Nr. 11/1 (neu) sei wirksam. Dessen Unwirksamkeit unterstellt, sei das Vorhaben aber ebenfalls nicht genehmigungsfähig. Das Vorhaben füge sich nicht in die nähere Umgebung ein. Der Bestandsmarkt der Klägerin sei nicht großflächig.

Mit Urteil vom 9. Juni 2020 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung des beantragten Vorbescheids. Dem Vorhaben stünden die Festsetzungen des Bebauungsplans entgegen. Der Bebauungsplan sei wirksam, insbesondere seien nach Heilung des ursprünglichen Ausfertigungsmangels keine (materiellen) Mängel mehr festzustellen. Die Beklagte habe den Mangel in einem ergänzenden Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB ohne Ratsbeteiligung beheben dürfen, eine erneute Abwägungsentscheidung sei nicht erforderlich gewesen. Eine Änderung der Sachlage sei in den etwa 18 Jahren nach Satzungsbeschluss nicht eingetreten. Der Bebauungsplan leide an keinen materiellen weiteren Mängeln, sodass dahinstehen könne, ob die Klägerin ihr Einwendungsrecht verwirkt habe. Insbesondere sei die Überplanung der vorhandenen Bebauung nicht zu beanstanden. Sie finde ihre Rechtsgrundlage im Wesentlichen in § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO. Die Festsetzungen zum erweiterten Bestandsschutz unter B.1.1.2 a) bis d) seien wirksam. Sie fänden eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 1 Abs. 10 BauNVO. Die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets in seinen übrigen Teilen bleibe gewahrt. § 1 Abs. 10 Satz 3 BauNVO ermögliche nur Sonderregelungen, die im Verhältnis zur Größe des Baugebiets kleinere "Einsprengsel" von geringem Flächenumfang darstellten, also das betreffende Gebiet – bezogen auf seine Bauflächen – nicht mehr oder weniger deutlich prägten. Entscheidend sei mithin eine wertende Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall. Danach werde das Plangebiet durch den Bestandsmarkt der Klägerin nicht dominiert. Die Festsetzung unter B.1.1.2 a) verstoße auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot. Die Formulierung „Erweiterungen der bestehenden Verkaufsfläche [...] sind bis zur Verkaufsflächen-Obergrenze für einen Laden der Nahversorgung i.S. des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO allgemein zulässig“ sei hinreichend bestimmt dahingehend auszulegen, dass die Beklagte damit großflächige Einzelhandelsbetriebe i. S. d. § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO ausschließe. Weitere Bestimmtheitsbedenken bestünden nicht. Die damit wirksamen Festsetzungen des Bebauungsplans stünden dem Vorhaben entgegen.

Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin aber auch bei Annahme eines unbeplanten Innenbereichs nicht zu. Die planungsrechtliche Beurteilung richte sich insoweit nach § 34 Abs. 2 BauGB. Die nähere Umgebung des Vorhabens sei als faktisches Gewerbegebiet einzustufen, der Zulässigkeit des Vorhabens seiner Art nach stehe deshalb § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO entgegen. Die nähere Umgebung werde in nördlicher Richtung durch die D. -C. -Straße und nach Osten durch den Stadtring T1. begrenzt. Den vielbefahrenen Straßen komm jeweils in Verbindung mit den begrünten Lärmschutzwänden eine trennende Wirkung zu. Eine prägende Wirkung des Vorhabengrundstücks auf die Umgebung nach Süden (und auf dieses von Süden) ende hinter den Verwaltungs- und Laborgebäuden sowie der Abwasserbehandlungsanlage des Seil- und Drahtwerks. Durch sie werde namentlich der Werkshalle des Seil- und Drahtwerks als dem Ort, in dem die eigentliche Drahtzieherei betrieben werde, jede prägende Wirkung für das Vorhabengrundstück genommen. In westlicher Richtung ende die nähere Umgebung bereits an der dicht belaubten, blickdichten Baumreihe. Hinzu trete an dieser Stelle der Geh- und Radweg nebst Hecke sowie die Eisenbahntrasse. Diese bildeten zusammen einen undurchlässigen Riegel zwischen dem Vorhabengrundstück und der westlich bzw. südwestlich davon gelegenen Umgebung. Aus diesem Grund gehöre auch der südlich der T.------straße gelegene Schrottplatz nicht mehr zur näheren Umgebung des Vorhabengrundstücks. Die Eigenart der so abgegrenzten näheren Umgebung entspreche faktisch einem Gewerbegebiet. Der Bestandsmarkt der Klägerin stehe dem nicht entgegen. Überschreite er – wie die Beklagte meine – die Grenze zur Großflächigkeit nicht, sei er ohne Weiteres gewerbegebietsverträglich. Anderenfalls handele es sich um einen atypischen Einzelhandelsbetrieb i. S. d. § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO, von dem keine (schädlichen) Auswirkungen i. S. d. § 11 Abs. 3 Satz 2 BauNVO ausgingen. In einem faktischen Gewerbegebiet sei das Vorhaben der Klägerin in allen drei Ausbaustufen seiner Art nach unzulässig.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Bebauungsplan Nr. 11/1 (neu) der Beklagten stehe dem Vorhaben nicht entgegen. Er leide an mehreren durchgreifenden Mängeln, die zu seiner Gesamtunwirksamkeit führten. Die Festsetzungen zum erweiterten Bestandsschutz für das Vorhabengrundstück ließen sich nicht auf die Rechtsgrundlage des § 1 Abs. 10 BauNVO stützen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts komme eine solche Festsetzung hier nicht in Betracht, weil sich ihr Betrieb nicht in der erforderlichen Weise gegenüber dem sonstigen Bestand im Plangebiet unterordne. Ihr von der Festsetzung erfasster Betrieb habe im Plangebiet zentrale Bedeutung und eine die städtebauliche Situation beherrschende Größe. In der Rechtsprechung sei zu Recht in diesem Zusammenhang stets von „kleineren Einsprengseln“ die Rede. Ein solcher Fall liege hier ersichtlich nicht vor. Der M. -Markt nehme einschließlich seiner Stellplatzanlage eine Fläche ein, die gut 55 % des Plangebietes ausmache. So hätten selbst der Berichterstatter und der Vorsitzende der erstinstanzlich entscheidenden Kammer im Rahmen eines Ortstermins ausdrücklich im Protokoll festgehalten, dass das Bestandsgebäude nach Größe und Eindruck vor Ort für das Gebiet prägend sei. Die Festsetzungen zum erweiterten Bestandsschutz bezögen sich auch auf die baulich funktionale Einheit, die aus dem Gebäude und der zugehörigen Stellplatzanlage bestehe. Dies ergebe sich schon daraus, dass ein Lebensmittelmarkt bauordnungsrechtlich nicht genehmigt werden dürfe, wenn er nicht über ausreichende Stellplätze verfüge. Deshalb komme es hier nicht allein auf die Geschoßfläche des Gebäudes selbst an. Im Übrigen sei eine grundstücksbezogene Betrachtung erforderlich. Im Hinblick auf die prägende Wirkung sei zudem zu berücksichtigen, dass Marktgebäude und Stellplatzanlage für einen von Kunden stark frequentierten Einzelhandelsbetrieb zur Verfügung stünden. Allein diese Nutzung präge zweifellos das relativ kleine Plangebiet. Darüber hinaus sei die Festsetzung zum erweiterten Bestandsschutz auch deshalb unwirksam, weil sie nicht hinreichend bestimmt sei. Es sei unklar, was der Plangeber mit der Verkaufsflächenobergrenze für einen Laden der Nahversorgung meine. Dass damit eine Abgrenzung von kleinflächigen und großflächigen Einzelhandelsbetrieben gemeint gewesen sein könnte, ergebe sich jedenfalls nicht mit hinreichender Deutlichkeit aus der Festsetzung selbst unter Einbeziehung der Planbegründung. Es existiere kein Grundsatz, wonach ein Einzelhandelsbetrieb, dessen Verkaufsfläche die Schwelle zur Großflächigkeit nicht überschreite, gleichsam automatisch auch ein Laden i. S. v. § 4 Abs. 2 BauNVO sei oder sein könne, ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb hingegen nicht. Insbesondere könne auch ein nicht großflächiger Einzelhandelsbetrieb kein gebietsversorgender Laden im Sinne von § 4 Abs. 2 BauNVO sein. Jedenfalls in größeren Städten, zu denen die Beklagte zähle, könne hingegen auch ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb noch als Gebietsversorger in Betracht kommen. Jenseits dessen bleibe der Regelungsgehalt auch deshalb völlig unklar, weil nicht verständlich sei, welche Versorgungsfunktion ein Einzelhandelsbetrieb in einem Gewerbegebiet, das lediglich aus diesem Einzelhandelsbetrieb selbst und einer Kfz-Werkstatt bestehe, wahrnehmen solle. Diese Mängel führten auch zur Gesamtunwirksamkeit des Bebauungsplanes, weil es sich hierbei um ein zentrales Anliegen der Planung gehandelt habe und ein vollständiger Verzicht auf eine Bestandsschutzfestsetzung weder vom Plangeber gewollt noch abwägungsgerecht möglich gewesen wäre. Die Berufung auf die Unwirksamkeit des Bebauungsplans sei auch nicht treuwidrig. Das scheide schon deshalb aus, weil der Bebauungsplan nicht in ihrem Interesse Baurecht geschaffen, sondern ein bestehendes Recht zu ihren Lasten beschränkt habe. Dementsprechend habe sie auch keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, wie die Beklagte im Übrigen auch erstmals mit Schriftsatz vom 27. April 2022 behauptet habe.

Gemessen an dem dann einschlägigen Maßstab des § 34 BauGB sei das Vorhaben zulässig. Die Eigenart der näheren Umgebung stelle sich nicht als faktisches Gewerbegebiet, sondern als Gemengelage dar, in die sich das Vorhaben einfüge. Das Verwaltungsgericht habe den Rahmen der maßgeblichen näheren Umgebung zu eng gezogen. Insbesondere bei großflächigen Einzelhandelsbetrieben sei eine (wechselseitige) Prägung regelmäßig in einem Radius von etwa 500 m anzunehmen, wobei allerdings ein pauschaler Ansatz nicht für jeden zu betrachtenden Einzelfall Geltung beanspruchen könne. Zur näheren Umgebung gehöre mithin zumindest der etwa 200 m entfernte großflächige F. -Markt. Für eine wechselseitig prägende Wirkung mit dem F. -Markt spreche nicht zuletzt das Urteil des erkennenden Gerichts vom 14. Juni 2019 ‑ 7 A 2386/17 -, juris, in der der 7. Senat selbst für Köln einen in 300 m Entfernung vorhandenen S. -Markt mit 900 m² Verkaufsfläche zur näheren Umgebung gezählt habe. Naturgemäß seien solche Beziehungen in einer deutlich kleineren Stadt wie H. dann erst recht anzunehmen. Tatsächlich sei es auch so, dass viele F. -Kunden nach ihrem Einkauf direkt zu ihrem Markt führen bzw. umgekehrt. Beide Märkte seien im Übrigen durch die gleiche Straße – die D. -C. -Straße – erschlossen, so dass ihr insoweit keine trennende Wirkung zugeordnet werden könne. Von einer trennenden Wirkung der Bahnlinie könne hier nicht ausgegangen werden, so dass auch die ausgedehnten industrieartigen Betriebsgebäude der benachbarten Drahtzieherei, die Abfallbehandlungsanlage und die Wohnbebauung südlich der T.------straße zur näheren Umgebung zu zählen seien. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auf eine dicht belaubte und blickdichte Baumreihe im Westen Bezug genommen habe, habe es übersehen, dass dies allenfalls für Teile des Jahres einschlägig sein könne, während im Winter weitgehend unbehinderte Sichtbeziehungen bestünden. Diese tatsächlich zugrunde zu legende nähere Umgebung stelle sich als Gemengelage dar. Der unmittelbar benachbarte, vom Vorhabengrundstück sicht- und hörbare Metallverarbeitungsbetrieb sei als wesentlich störender Gewerbebetrieb zu betrachten, der nicht in einem Gewerbegebiet untergebracht werden dürfe. Dementsprechend enthielten die vorhabenbezogenen Bebauungspläne insoweit eine Industriegebietsfestsetzung. Darüber hinaus widersprächen die einzubeziehenden Wohnhäuser vor allem südlich der T.------straße der vom Verwaltungsgericht angenommenen Gebietskategorie. Maßgeblich sei aber letztlich, dass ihr eigener, bereits großflächiger Lebensmittelmarkt mit seiner Verkaufsfläche von etwa 821 m² bei einer Geschossfläche von mehr als 1.200 m² von Rechts wegen nicht als städtebaulich atypisch und damit gewerbegebietsverträglich qualifiziert werden könne. Er erweise sich von den vorherrschenden konzeptionellen und einzelhandelsrelevanten Randbedingungen her nicht als städtebaulich atypisch. Eine solche Atypik scheitere letztlich schon daran, dass er nach dem Einzelhandelskonzept der Beklagten nicht in das städtische Zentrengefüge eingebunden sei. Zudem spreche gegen eine Atypik auch die großzügig dimensionierte Stellplatzanlage und die Lage an viel befahrenen Straßen, aus der sich ergebe, dass der Markt auch und gerade auf Autokunden ausgerichtet sei. Hiervon sei die Beklagte selbst ausweislich der Planbegründung (dort Seite 4) zutreffend ausgegangen. Auch eine Tragfähigkeitsanalyse mit dem gängigen Rechenansatz, der etwa Eingang in den Einzelhandelserlass NRW gefunden habe, spreche gegen eine Atypik. Danach könne von einem atypischen Nahversorger ausgegangen werden, wenn der voraussichtliche Gesamtumsatz des Marktes 35 % der relevanten Kaufkraft der Bevölkerung im Nahbereich nicht übersteige. Hier lebten in einem Radius von 700 Meter um den Bestandsmarkt maximal 5.100 Einwohner, selbst wenn man sämtliche von dem Verwaltungsgericht angenommenen Barrieren ausblende. Ausgehend von der vorhandenen Kaufkraft, die nach einem pauschalen Ansatz heutzutage mit etwa 2.500 Euro pro Einwohner und Jahr im Bereich Nahrungs- und Genussmittel angesetzt werde, sei im maßgeblichen Nahbereich ein Kaufkraftpotential von insgesamt 11 Mio. Euro für nahversorgungsrelevante Sortimente vorhanden. Bei der aktuellen Verkaufsfläche von etwa 821 m² sowie einer unterstellten Flächenproduktivität von 7.600 Euro/m² generiere der Markt einen rechnerischen Umsatz von ca. 6,2 Mio. Euro pro Jahr und schöpfe damit ungefähr die Hälfte der Kaufkraft aus dem Nahbereich ab. Aufgrund dessen gebe der vorhandene Markt auch ein ausreichendes Vorbild für die beantragte Errichtung eines Lebensmitteldiscountmarktes mit einer Verkaufsfläche von 1.500 m² ab. Insoweit komme es nicht darauf an, ob der vorhandene großflächige Einzelhandelsbetrieb die gleiche oder eine zumindest in etwa gleiche Verkaufsfläche habe wie der neu hinzukommende Einzelhandelsbetrieb. Hinzu komme der ebenfalls großflächige F. -Markt. An der Berufung auf das eigene Vorbild sei sie auch nicht wegen ihres im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens, mit dem die Verkaufsfläche in Folge der geänderten Rechtsprechung zur Großflächigkeit auf eine Verkaufsfläche bis zu 800 m² auf dieses Maß habe erweitert werden sollen, eingereichten Begleitschreibens vom 17. Februar 2006 gehindert. Damit habe sie nach dem Gesamtkontext eindeutig nur klarstellen wollen, dass die angesprochenen Teilbereiche (Verkaufsraum, Kassenvorraum, Windfang) in Summe die Fläche von 800 m² nicht überschreiten würden, selbst wenn sich aus den Zeichnungen eine minimal größere Fläche ergeben sollte. Dies sei letztlich vorsorglich geschehen, um Auseinandersetzungen um die Frage zu vermeiden, ob die Grenze zur Großflächigkeit bei 799,99 m² oder bei 800 m² beginne. In der Folge habe sie indes die Antragsunterlagen vom 9. Februar 2006 durch neue Unterlagen vom 22. Juni 2006 mitsamt einer auf der sicheren Seite liegenden zeichnerischen Verkaufsflächenangabe von 799,29 m² ersetzt. Nur diese Unterlagen seien dann auch zum Gegenstand der Baugenehmigung gemacht worden. Dies gelte indes nicht für das Schreiben vom 17. Februar 2006. Dieses habe sich offensichtlich auch aus Sicht der Beklagten nachfolgend erledigt, wofür auch spreche, dass die Beklagte die Erklärung vom 17. Februar 2006 in dem nunmehr sechs Jahre andauernden Baugenehmigungs- und Gerichtsverfahren mit keinem Wort angeführt habe. Hinzu komme, dass sich diese Erklärung jedenfalls nicht auf die Qualifizierung des Pfandraumes bezogen habe. Schließlich wäre die Erklärung jedenfalls mit den in der Folgezeit von der Beklagten erteilten Baugenehmigungen vom 19. Januar 2011 sowie vom 8. November 2016 wirkungslos geworden. Die Baugenehmigung vom 19. Januar 2011 habe auch die Versetzung des mit Baugenehmigung aus 2005 errichteten Pfandraums, genauer dessen Neuerrichtung an anderer Stelle, zum Gegenstand gehabt. Zugleich sei dessen Grundfläche um etwa 20 % erhöht worden.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen zu befinden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen und die Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Die Klägerin vernachlässige, dass es bei den für eine Bebauung vorgesehenen Flächen auch auf das zulässige Maß der baulichen Nutzung ankomme. Aufgrund der Festsetzungen des Bebauungsplanes könne auf dem Grundstück der Klägerin ein Gebäude mit einer Geschoßfläche von etwa 14.000 m² errichtet werden. Hiervon nehme der Bestandsmarkt nicht einmal 10 % in Anspruch. Auf die beiden übrigen Grundstücke des Plangebietes komme es insoweit nicht einmal an. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass eine Neubebauung des Grundstückes unter Ausnutzung der zulässigen Gebäudehöhe mit zusätzlichen gewerblichen Nutzungen neben dem Lebensmitteldiscounter ausgeschlossen wäre. Der weiter verwandte Begriff des Nahversorgers sei in diesem Zusammenhang auch hinreichend bestimmt. Er werde in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verwendet und diene dort auch der Abgrenzung zum großflächigen Einzelhandelsbetrieb. Im Übrigen habe die Klägerin ihr Recht, die Unwirksamkeit des Bebauungsplanes geltend zu machen, verwirkt, nachdem sie auf das damalige Bauleitplanverfahren Einfluss genommen und sogar einen Formulierungsvorschlag für die Festsetzung eines erweiterten Bestandsschutzes (B 1.1.2 a) gemacht habe. Zweifel an der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Gebietsabgrenzung seien nicht begründet, insbesondere könne es insoweit nicht darauf ankommen, welcher Art das beantragte Vorhaben sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass es aus ihrer Sicht nach wie vor zweifelhaft sei, ob der bestehende Lebensmittelmarkt die Grenze der Großflächigkeit von 800 m² Verkaufsfläche überschreite. Maßgebend sei insoweit alles, was die Attraktivität des Ladens steigere. Hierzu gehöre ein Pfandraum indes nicht, jedenfalls dann nicht, wenn er über einen separaten Eingang außerhalb des eigentlichen Verkaufsraums zu betreten sei. Die Pfandabgabe sei auch kein notwendiger Bestandteil des Verkaufsvorganges. In das ausgehend hiervon vom Verwaltungsgericht zutreffend angenommene Gewerbegebiet füge sich der beantragte großflächige Verbrauchermarkt nicht ein.

Der Berichterstatter des Senats hat die Örtlichkeit besichtigt und die Sach- und Rechtslage bei dieser Gelegenheit mit den Beteiligten eingehend erörtert. Wegen der Einzelheiten wird auf das Terminsprotokoll vom 2. September 2021 Bezug genommen. Die im Anschluss auf Anregung des Senats erfolgten Vergleichsverhandlungen sind gescheitert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Verwaltungsgericht beigezogenen Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge der Beklagten (insgesamt 43 Ordner und Pläne) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf deren Durchführung verzichtet haben, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Mit ihrem nach wörtlichem Verständnis möglicherweise weitergreifenden Hauptantrag begehrt die Klägerin, wie sie im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich klargestellt und woran sie im Orts- und Erörterungstermin des Senats vom 2. September 2021 ebenso ausdrücklich festgehalten hat, allein die Feststellung, dass eine Erweiterung des bestehenden Lebensmittelmarkts auf eine Verkaufsfläche von 1.500 m² auf dem Grundstück D. -C. -Straße 152 in H. nach der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebots der Rücksichtnahme und der Frage schädlicher Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB zulässig ist.

In dieser eingeschränkten Form ist der gestellte Antrag bescheidungsfähig. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass es jedenfalls zulässig ist, die Frage der schädlichen Auswirkungen im Sinne von § 34 Abs. 3 BauGB aus der Bauvoranfrage hinsichtlich des Einfügens nach der Art der baulichen Nutzung auszunehmen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. September 2016 ‑ 10 A 1574/14 ‑, juris Rn. 96 m. w. N., und vom 17. April 2018 - 2 A 911/16 -, juris, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 2 A 2177/17 -.

Die Klägerin hat nach § 77 Abs. 1 Satz 4 i. V. m. § 74 Abs. 1 BauO NRW einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr auf ihren Antrag vom 26. Januar 2016 den solchermaßen eingeschränkten Bauvorbescheid zur Erweiterung der Verkaufsfläche ihres Lebensmitteldiscountmarktes auf eine Verkaufsfläche von 1.500 m² auf dem Vorhabengrundstück D. -C. -Straße 152 in H. erteilt.

Maßgeblich für die bauplanungsrechtliche Beurteilung des Vorhabens ist § 34 Abs. 1 BauGB, weil der für das Gebiet Geltung beanspruchende Bebauungsplan Nr. 11/1 (neu) „Gewerbegebiet TWE/T.------straße “ (im Folgenden Bebauungsplan) an durchgreifenden Mängeln leidet (dazu 1.) und sich das Vorhaben der Klägerin, soweit es zur Überprüfung gestellt ist, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt (dazu 2.).

1. Der Bebauungsplanes Nr. 11/1 (neu) der Beklagten ist insgesamt unwirksam (dazu unter a). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin an der Berufung auf diesen Umstand gehindert sein könnte, bestehen entgegen den erstmals am 27. April 2022 geltend gemachten Bedenken der Beklagten nicht (dazu unter b).

a) Der Bebauungsplan ist durchgreifend fehlerhaft. Das dürfte sich bereits daraus ergeben, dass das von der Beklagten im Jahr 2020 durchgeführte Heilungsverfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB seinerseits nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde (dazu aa). Jedenfalls liegt aber eine materielle (Gesamt-)Unwirksamkeit vor, weil sich die Fremdkörperfestsetzung unter B 1.1.2 der textlichen Festsetzungen nicht auf eine Ermächtigungsgrundlage stützen lässt (dazu bb) und die Regelung unter B.1.1.2 a) nicht hinreichend bestimmt ist (dazu cc). Angesichts dessen kann dahinstehen, ob in diesem Zusammenhang auch ein (weiterer) Bekanntmachungsmangel vorliegt (dazu dd).

aa) Es spricht schon jedenfalls Überwiegendes dafür, dass ein rückwirkendes Inkraftsetzen des Bebauungsplans auf den Zeitpunkt des ersten, aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen des der Beschlussfassung nicht entsprechenden Wortlauts der textlichen Festsetzung B.1.1.2 c) fehlgeschlagenen Bekanntmachungsversuchs allein durch eine einfache Neubekanntmachung, wie sie die Beklagte hier für ausreichend erachtet hat, bereits daran scheitert, dass sich die Sach- und Rechtslage zwischenzeitlich maßgeblich geändert hat und jedenfalls hinsichtlich des Einzelhandelsausschlusses und der Fremdkörperfestsetzung eine erneute Abwägungsentscheidung des Rates erforderlich gewesen wäre. An einer solchen fehlt es hier, so dass das Heilungsverfahren nicht geeignet gewesen sein dürfte, den vom Verwaltungsgericht in der Abweichung zwischen dem vom Rat beschlossenen und dem bekanntgemachten Satzungsinhalt zu Recht gesehenen durchgreifenden Ausfertigungs- und Bekanntmachungsmangel zu heilen.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist seit langem anerkannt, dass zwar eine gänzlich neue Abwägungsentscheidung nicht bei jeder Veränderung abwägungserheblicher Belange zwischen Satzungsbeschluss und Verkündung erforderlich ist. Sie ist - nur, aber auch immer dann - geboten, wenn sich die Sach- oder Rechtslage grundlegend geändert hat, für die ursprüngliche Abwägungsentscheidung also sozusagen „die Geschäftsgrundlage weggefallen“ ist. Fehlt es an dieser Grundvoraussetzung, so ist es bei der rückwirkenden Heilung eines Ausfertigungsmangels auf der Grundlage (jetzt) des § 214 Abs. 4 BauGB unschädlich, wenn das zuständige Gemeindeorgan nicht in eine erneute Abwägung eingetreten ist. Allerdings hat die Gemeinde, je mehr Zeit seit der ursprünglichen Beschlussfassung inzwischen vergangen ist, desto eher Veranlassung zu der Prüfung, ob Änderungen der Sach- oder Rechtslage vorliegen, die die ursprüngliche Abwägung so grundlegend berühren, dass eine neue Sachentscheidung zu treffen ist. Ein Bauleitplan darf nicht rückwirkend in Kraft gesetzt werden, wenn das Abwägungsergebnis, das zur Zeit der Beschlussfassung möglicherweise rechtlich nicht zu beanstanden war, wegen nachträglicher Ereignisse nicht mehr haltbar ist, und zwar unter Einbeziehung auch des Gesichtspunkts, dass möglicherweise im Vertrauen auf den Bestand des Bebauungsplans Dispositionen getroffen und Investitionen getätigt worden sind. Unterlässt es die Gemeinde, in dieser Richtung Prüfungen anzustellen, so nimmt sie in Kauf, dass ihr Versuch, einen formfehlerhaft erlassenen Bauleitplan nachträglich auf eine tragfähige Grundlage zu stellen, von vornherein daran scheitert, dass veränderte äußere Umstände dem entgegenstehen. Ist die Gemeinde darauf bedacht, im Rahmen eines Fehlerkorrekturverfahrens Fehler zu vermeiden, die sich ihrerseits als Wirksamkeitshindernis darstellen, so liegt es in ihrem ureigenen Interesse, vor der rückwirkenden Inkraftsetzung des Bebauungsplans auf einer ersten Stufe zu prüfen, ob eine Änderung der Sach- oder Rechtslage die ursprüngliche Abwägung so grundlegend berühren kann, dass eine neue Sachentscheidung geboten ist. Je nachdem wie diese Prüfung ausfällt, kann sie gehalten sein, auf einer zweiten Stufe in eine erneute Abwägung einzutreten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Dezember 1995 – 4 NB 30/95 – BRS 57 Nr. 30 = juris Rn. 15, und vom 3. Juli 1995 – 4 NB 11.95 -, NVwZ 1996, 374 = juris Rn. 19; OVG NRW, Urteile vom 25. Januar 2021 – 2 D 98/19.NE -, BauR 2021, 1247 = juris Rn. 58 ff., und vom 10. Mai 2021 - 2 D 100/19.NE -, juris Rn. 59 ff.; zusammenfassend Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB – Kommentar, 14. Aufl. 2019, § 214 Rn. 27.

Dies korrespondiert letztlich mit der Pflicht einer Gemeinde, den durch einen offensichtlich unwirksamen Bauleitplan gesetzten Rechtsschein eines gültigen Bebauungs- oder Flächennutzungsplans durch dessen Aufhebung oder eine rechtmäßige Neuplanung zu beseitigen.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 25. Januar 2021 - 2 D 98/19.NE -, juris Rn. 61, und vom 7. März 2019 - 2 D 36/18.NE -, BauR 2019, 1299 = juris Rn. 56; Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB – Kommentar, 14. Aufl. 2019, § 214 Rn. 26.

Eine solche abwägungsrelevante Veränderung der Sach- und Rechtslage hat hier aber seit dem Satzungsbeschluss vom 15. März 2002 bis zur erneuten Bekanntmachung am 5. Juni 2020 zweifellos stattgefunden. Dies gilt schon deshalb, weil jedenfalls die Steuerung des Einzelhandels im Stadtgebiet seit dem ersten Satzungsbeschluss - sogar mehrfach – neu geordnet wurde. Das schon zum Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses durchaus betagte „Konzept zur Zentrenstruktur und Nahversorgung“ vom 27. September 1991, auf das die Planbegründung vom 15. März 2002 Bezug nimmt und das durch eine „Strukturuntersuchung Einzelhandel-Standortsicherung Innenstadt“ aus August 2000 lediglich fortgeschrieben wurde, wurde zunächst durch ein 2008 vom Rat der Beklagten beschlossenes Einzelhandels- und Zentrenkonzept ersetzt. Inzwischen ist das im Jahr 2017 neu erarbeitete und beschlossene Einzelhandelskonzept maßgeblich. Dort (S. 96) wird zu Entwicklungen des zentralen Versorgungsbereichs „Nahversorgungszentrum D. -C. -Straße“ etwa ausgeführt, dass der F. -Markt (seit 2008) erweitert und modernisiert und der Q. -Markt von O. übernommen wurde, wodurch es zu einem „überschaubaren Verkaufsflächenzuwachs“ gekommen sei. Auf der anderen Seite wurde die Baugenehmigung vom 31. Oktober 2000, auf die die Fremdkörperfestsetzung explizit und exklusiv aufbaut, zwischenzeitlich durch Genehmigungen aus den Jahren 2006, 2011 und 2016 ersetzt und ist damit erloschen. Darüber hinaus existiert im Plangebiet – wie nachfolgend näher auszuführen sein wird – inzwischen ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb mit einer objektiven Verkaufsfläche von etwa 820 m². Dass die planungsrechtlich entscheidende Schwelle zu einer anderen Nutzungsart dadurch „nur geringfügig“ überschritten ist, ist unerheblich. An der geänderten Nutzungsart (großflächiger statt kleinflächiger Einzelhandel) änderte dies ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass sich die Beklagte der Tragweite ihrer Genehmigungen deshalb möglicherweise nicht bewusst war, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat. Unter welchen planungsrechtlichen Aspekt dies von Bedeutung sein könnte, erschließt sich dem Senat nicht. Jedenfalls wusste die Beklagte – oder hätte es zumindest wissen müssen - aber zum Zeitpunkt der erneuten Bekanntmachung, dass ein solcher großflächiger Einzelhandel hier mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen war; allein dies hätte ausreichend Veranlassung gegeben, in eine neue Abwägungsentscheidung einzutreten. Es sind aber nicht einmal Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass solches auch nur erwogen worden wäre.

Ob dies schon für sich genommen zur Unzulässigkeit der erneuten Bekanntmachung und des rückwirkenden Inkraftsetzens des Bebauungsplans führt, bedurfte hier jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Konsequenz dieser rechtlichen Zusammenhänge ist aber jedenfalls, dass für die Beurteilung der Wirksamkeit des Bebauungsplans materiell-rechtlich (auch) auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Abschlusses des ergänzenden Verfahrens abzustellen ist.

So schon BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1995 ‑ 4 NB 11.95 -, NVwZ 1996, 374 = juris Rn. 12 ff.;

ebenso OVG NRW, Urteil vom 25. Januar 2021 – 2 D 98/19.NE -, BauR 2021, 1247 = juris Rn. 64.

bb) Der Fremdkörperfestsetzung unter B 1.1.2 des Bebauungsplans fehlt es an einer Ermächtigungsgrundlage. Sie lässt sich nicht auf § 1 Abs. 10 BauNVO stützen. Nach dessen Satz 1 kann im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen bestimmter in überwiegend bebauten Gebieten vorhandener baulicher und sonstiger Anlagen zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können, wenn diese Anlagen bei Festsetzung eines Baugebiets nach den §§ 2 bis 9 BauNVO unzulässig wären. Nach Satz 3 muss die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets in seinen übrigen Teilen gewahrt bleiben.

Die Voraussetzungen für eine Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO liegen hier nicht vor. Diese Ermächtigung setzt voraus, dass die Anlagen, zu deren Absicherung erweiternde bestandssichernde Festsetzungen getroffen werden, innerhalb des jeweiligen Baugebiets keine zentrale Bedeutung oder eine die städtebauliche Situation beherrschende Größe aufweisen. Andernfalls käme den nach den Baugebietsfestsetzungen allgemein zulässigen Anlagen keine prägende Wirkung mehr zu und diese Festsetzungen, denen die nach § 1 Abs. 10 BauNVO abzusichernde Anlage widerspricht, würden weitgehend leerlaufen.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 19. Mai 2015 – 10 D 115/12.NE -, BRS 83 Nr. 14 = juris Rn. 50, vom 28. Juni 2007 – 7 D 59/06.NE –, juris Rn. 170 bis 173, und vom 13. September 2007 – 7 D 91/06.NE –, juris, Rn. 91 bis 93; Hamb. OVG, Urteil vom 11. April 2019 – 2 E 10/16.NE -, juris Rn. 55; Bay. VGH, Urteil vom 4. August 2017 – 15 N 15.1713 -, NVwZ-RR 2017, 953 = juris Rn. 33; Brügelmann, BauGB, Bd. 6, § 1 BauNVO, Rn. 442, 451; Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl. 2008, § 1 Abs. 10, Rn. 139; König/Roeser/Stock, BauNVO, 3. Aufl. 2014, § 1, Rn. 104.

Eine Fremdkörperfestsetzung darf also nur dazu dienen, solche Betriebe und Anlagen abzusichern, die das betreffende Gebiet nicht mehr oder weniger deutlich prägen. Plastisch lässt sich dies mit dem in der Rechtsprechung eingeführten Begriff des „Einsprengsels“ zusammenzufassen.

Dazu OVG NRW, Urteil vom 22. April 2004 – 7a D 142/02.NE -, BRS 67 Nr. 12 = juris Rn. 112 ff.; Bay. VGH, Urteil vom 4. August 2017 – 15 N 15.1713 -, NVwZ-RR 2017, 953 = juris Rn. 33, mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

Ob dies der Fall ist, ist nach den konkreten Umständen durch wertende Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen.

Ausgehend hiervon liegen/lagen die Voraussetzungen für eine Fremdkörperfestsetzung des Bestandsmarkts der Klägerin hier nicht vor. Der Bebauungsplan setzt für das (nur) ca. 15.000 m² große und aus lediglich zwei (Buch-)Grundstücken bestehende Plangebiet, das seinerzeit allein von dem M. -Markt der Klägerin und einer – nicht mehr existenten - Filiale von genutzt wurde, ein Gewerbegebiet mit einem weitgehenden Einzelhandelsausschluss fest, der zur Unzulässigkeit des Bestandsmarktes führt(e).

Bei diesen Verhältnissen kann keine Rede davon sein, die für das eine – größere – der beiden Grundstücke und Unternehmen getroffene Fremdkörperfestsetzung betreffe nur ein Einsprengsel im Plangebiet. Vielmehr macht die Fläche, auf die sie sich bezieht, mit etwa 8.150 m² ca. 55 % des gesamten Plangebiets aus. Hierauf ist auch unter Berücksichtigung des Anlagenbezugs der Fremdkörperfestsetzung abzustellen, weil die mit der in Bezug genommenen Baugenehmigung zugelassene bauliche Anlage das Betriebsgrundstück, wie in den Ortsterminen 1. und 2. Instanz festzustellen war, weitestgehend ausnutzt. Insoweit ist – entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts – die den Markt umgebende Stellplatzanlage schon deshalb mit einzubeziehen, weil sie Bestandteil der Baugenehmigung vom 31. Oktober 2000 war und es in allen nachfolgenden Genehmigungen auch geblieben ist. Von vornherein unerheblich ist insoweit, dass der Bebauungsplan (auch) für dieses Grundstück eine höhere bauliche Ausnutzung, insbesondere einen dreigeschossigen Baukörper, zulassen würde. Denn dies ändert an der tatsächlichen - und durch den Plan über § 1 Abs. 10 BauNVO geschützten – Nutzung nichts; sie bleibt in Anbetracht der konkreten örtlichen Verhältnisse auch bloße Theorie. Dem Senat ist jedenfalls kein Fall bekannt, in dem in einem Gewerbegebiet ein Lebensmitteldiscounter mit der hier in Rede stehenden zugelassenen Verkaufsfläche in einem 3-geschossigen Gebäude untergebracht wäre und auf eine ebenerdige Stellplatzanlage verzichtete. Die Beklagte hat dementsprechend auch nicht konkret aufgezeigt, welche gewerblichen Nutzungen etwa in den Obergeschossen hier realistischer Weise denkbar sein sollten.

Unbeschadet dessen ergibt sich die prägende Wirkung des vorhandenen Betriebs für das Plangebiet aber auch jenseits eines Flächenvergleichs schon aus der hohen Kundenfrequenz und der ausgedehnten Stellplatzanlage, die mit einem entsprechend hohen Pkw-Aufkommen verbunden ist. Diese prägende Wirkung für das gesamte Plangebiet wird nicht zuletzt durch die an der gesamten westlichen Plangebietsgrenze entlang führende innere Verbindungsstraße untermauert, die eine Zufahrt zum M. -Markt auch über das andere Plangrundstück von der T.------straße aus erlaubt.

Zu diesem Aspekt einer Prägung durch die betrieblichen Emissionen vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2015 – 10 D 115/12.NE -, BRS 83 Nr. 14 = juris Rn. 52.

Vor diesem Hintergrund hat sich eine solche prägende Wirkung dem Berichterstatter des Senats im Rahmen des durchgeführten Ortstermins geradezu aufgedrängt; sie konnte den übrigen Mitgliedern des Spruchkörpers auch ohne Weiteres anhand der vorliegenden Pläne und Fotos vermittelt werden. Auch wenn insoweit zu berücksichtigen sein sollte, dass zu diesem Zeitpunkt der Betrieb der -Filiale bereits eingestellt war – was bezeichnenderweise keinem Vertreter der Beklagten zuvor aufgefallen war, sodass schon unter diesem Aspekt die prägende Wirkung dieses früheren Betriebes, als einzig in Betracht kommende Alternative, mehr als fraglich ist, nachdem eine Aufgabe des M. -Marktes kaum unbemerkt geblieben wäre –, entspricht dieser Befund auch der Tatsache, dass schon im Protokoll des Ortstermins 1. Instanz, der vom dortigen Berichterstatter und dem Vorsitzenden durchgeführt wurde, ausdrücklich festgehalten ist, das Bestandsgebäude sei „nach Größe und Eindruck vor Ort für das Gebiet wohl prägend und dürfte sich nicht als untergeordnetes Einsprengsel darstellen.“ (Protokoll Seite 3, Gerichtsakte Seite 248). Warum dieser Eindruck dann in den Urteilsgründen nicht einmal mehr erwähnt wird, erschließt sich demgegenüber nicht. Ebenso ist bereits die Planbegründung für die örtlichen Verhältnisse im Jahr 2002 – also sogar bei einem erheblich kleineren Einzelhandelsbetrieb als heute und zum Zeitpunkt der erneuten Bekanntmachung – davon ausgegangen, dass „das Erscheinungsbild des Plangebiets auch z. Z. wesentlich durch den Lebensmittelmarkt der Fa. M1. geprägt“ wird (dort S. 3). Für eine Behandlung als Fremdkörper blieb und bleibt mithin kein Raum.

cc) Unbeschadet dessen ist die zentrale Fremdkörperfestsetzung in B. 1.1.2 a) auch nicht hinreichend bestimmt.

Bebauungspläne müssen wie andere Rechtsnormen die Rechtslage für die Betroffenen eindeutig erkennbar umschreiben. Dies gilt allgemein sowohl für die Planzeichnung als auch für die textlichen Festsetzungen. Die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit fehlt allerdings nicht schon dann, wenn die Festsetzung der Auslegung bedarf. Es ist ausreichend, wenn der Inhalt des Bebauungsplans durch Auslegung ermittelt werden kann, wobei die Interpretation nicht durch den formalen Wortlaut beschränkt wird. Ausschlaggebend ist vielmehr der objektive Wille des Plangebers, soweit er wenigstens andeutungsweise im Satzungstext einen Niederschlag gefunden hat.

Vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 1995 - 4 N 2.95 -, BRS 57 Nr. 57 = juris Rn. 1; OVG NRW, Urteil vom 13. September 2012 - 2 D 38/11.NE -, BauR 2013, 1408 = juris Rn. 81.

Diese Anforderungen erfüllt die textliche Festsetzung B. 1.1.2 a), wonach „Erweiterungen der bestehenden Verkaufsfläche … bis zur Verkaufsflächenobergrenze für einen Laden der Nahversorgung im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO allgemein zulässig“ sind, nicht. Sie ist bei wörtlichem Verständnis nicht sinnvoll handhabbar und lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten und des Verwaltungsgerichts auch nicht so verstehen, dass hiermit „erkennbar“ und eindeutig ein Einzelhandel gemeint sei, der die Schwelle zur Großflächigkeit nicht überschreitet. Dies ist dem Wortlaut der Regelung nicht zu entnehmen. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Regelung des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ist gerade nicht auf eine bestimmte und abstrakt feststehende Verkaufsfläche bezogen,

dazu nur Vietmeier, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 4 Rn. 10 ff.; Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 69 ff., 74, 323; so auch schon grundsätzlich BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10.04 -, BVerwGE 124, 364 = juris Rn. 20, mit der Betonung darauf, dass dies gerade für den Typus des Discounters gilt,

sondern sie macht die Zulässigkeit des Einzelhandels vielmehr abhängig von dem Kriterium der Gebietsversorgung. Die zulässige Größe des Betriebes und seiner Verkaufsfläche kann damit je nach Größe des Einzugsbereichs variieren. Für den Regelfall wird die Grenze im Rahmen des § 4 Abs. 2 BauNVO in der Kommentarliteratur – insbesondere bei Lebensmitteldiscountern - dabei „deutlich“ unterhalb der Schwelle der Großflächigkeit gezogen, zumindest in verdichteten Ballungsräumen mit einer großen Bevölkerungsdichte kann diese aber auch mit der Grenze des § 11 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zusammenfallen.

Dazu bereits BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 – 4 C 10.04 -, BVerwGE 124, 364 = juris Rn. 16, 19 f.; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2003 – 7 B 1040/03 -, BauR 2004, 788 = juris Rn. 34; vgl. auch Stock, in: Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauNVO, Stand Mai 2021, § 4 Rn. 52 f.; Vietmeier, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 4 Rn. 9; Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 74, 323; noch weitergehend (auch großflächig) Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Aufl. 2018, § 4 Rn. 5.2 f.

Hiervon ist ersichtlich auch der Plangeber ausgegangen, nachdem die Planbegründung hervorhebt, dass es sich schon bei dem Bestandsmarkt mit seiner (damaligen) Verkaufsfläche von 699 m² nicht um einen Nahversorger im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO handelt. Gerade aus diesem Grund wurde die ursprüngliche, im 1. Planentwurf nach Durchführung der frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung manifestierte (Aufstellungsvorgänge S. 201), Regelungsabsicht, einen solchen Einzelhandel der Gebietsversorgung zugunsten des bestehenden M. -Marktes allgemein zuzulassen und aus dem Einzelhandelsausschluss auszunehmen, verworfen. Warum dies dann später in die Regelung zum erweiterten Bestandsschutz aufgenommen wurde und was der Plangeber hiermit meinte, erschließt sich dann umso weniger, als die Formulierung den ursprünglich im Planentwurf vorgesehenen Festsetzungstext, wonach die Verkaufsflächenerweiterung des bestehenden Marktes bis zur Schwelle der Großflächigkeit zugelassen werden könne, ersetzt hat. Hätte der Plangeber sich weiterhin an dieser Grenze orientieren wollen, hätte es mehr als nahegelegen, bei der ursprünglichen Festsetzung zu bleiben. Jedenfalls lässt sich aber der bewusst gewählten, abweichenden und nicht auf die eingeführte Differenzierung abstellenden Festsetzung nicht im Wege der Auslegung ein gleicher Sinngehalt zuordnen. Von einer „Schwelle zur Großflächigkeit“ als Grenze einer Verkaufsflächenerweiterung ist in der Planbegründung zum Satzungsbeschluss – anders als es das Verwaltungsgericht angenommen hat und anders als im Begründungsentwurf, der Gegenstand der frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung war – im Zusammenhang mit dieser Festsetzung dann auch keine Rede mehr. Damit fehlt aber auch jenseits des Wortlauts der textlichen Festsetzung jeder belastbare Anhaltspunkt für ein solches Verständnis.

Zugleich ist völlig unklar, wie sich ein Einzelhandelsbetrieb, der schon im bestehenden Zustand – auch und gerade aus der Perspektive des Plangebers - kein Nahversorger im Sinne von § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ist, bis zu einer entsprechenden Schwelle erweitern können soll und wonach sich dies ggf. bemessen könnte. Dies ist schlicht ein Widerspruch in sich.

Ein sinnvoller Inhalt kann dieser Bestimmung jenseits dessen auch abstrakt nicht entnommen werden, weil der Plangeber damit auf einen anderen Gebietstyp – nämlich das allgemeine Wohngebiet – im Rahmen eines festgesetzten Baugebiets abstellt, das gerade keine relevante Wohnnutzung zulässt. Solche war und ist vor Ort auch weder tatsächlich noch rechtlich jemals vorhanden. Das Merkmal der Gebietsversorgung kann danach in dem vorliegenden Gewerbegebiet schlicht keinen Sinn ergeben. Dies gilt schon grundsätzlich, konkret aber vor allem deshalb, weil dieses nur aus zwei betrieblichen Einrichtungen besteht. Demgegenüber kann eine Einbeziehung etwaiger Wohngebiete in der näheren Umgebung nicht mehr unter eine „Gebietsversorgung“ i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO subsumiert werden. Insoweit könnten allenfalls ähnlich strukturierte angrenzende – für § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO also jedenfalls überwiegend bewohnte – Gebiete einzubeziehen sein.

In diesem Sinne etwa OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2003 – 7 B 1040/03 -, BauR 2004, 788 = juris Rn. 34; Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 71 ff., m. w. N.; Ziegler, in: Brügelmann, BauNVO, Stand September 2006, § 4 Rn. 19; Vietmeier, in: Bönker/Bischopink, BauNVO, 2. Aufl. 2018, § 4 Rn. 14.

Wie die Klägerin bereits im Aufstellungsverfahren geltend gemacht hat, belegen diese gedanklichen Brüche mithin, dass es systematisch generell nicht angängig ist, für einen im festgesetzten Gewerbegebiet ansässigen Einzelhandelsbetrieb auf den Betriebstyp des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO zu rekurrieren.

dd) Vor diesem Hintergrund mag offenbleiben, ob die Fremdkörperfestsetzung, die sich nach Vorstehendem nicht auf eine Ermächtigungsgrundlage stützen lässt und inhaltlich nicht hinreichend bestimmt ist, darüber hinaus auch einen Bekanntmachungsmangel begründet. Denn die ausdrücklich und einschließlich der mehr als 20 Auflagen zum Bestandteil der textlichen Festsetzungen gemachte Baugenehmigung vom 31. Oktober 2000 ist weder als solche öffentlich zugänglich noch wird in der Planurkunde oder in der Bekanntmachung darauf hingewiesen, dass und unter welchen Voraussetzungen sie bei der Beklagten eingesehen werden könnte.

Insofern erfordert das Rechtsstaatsprinzip bei der Verkündung von Rechtsnormen, dass bei einer Verweisung auf nicht öffentlich zugängliche Vorschriften in den textlichen Festsetzungen eines Bebauungsplans der Plangeber sicherstellen muss, dass sich die Planbetroffenen vom Inhalt dieser – die planungsrechtliche Zulässigkeit bestimmenden – (z. B. DIN-)Vorschriften verlässlich und in zumutbarer Weise Kenntnis verschaffen können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 2014 – 4 B 49.14 -, juris Rn. 3 f.; OVG NRW, Beschluss vom 16. November 2020 - 2 A 438/20 -, juris Rn. 14, beide m. w. N.

Dies dürfte hier auch nicht deshalb unschädlich sein, weil die Festsetzung nur die Klägerin beträfe und es insoweit kein Bedürfnis nach einer Publikation der Baugenehmigung gäbe. Zum einen dürfte dies nichts an den mit dem Normcharakter textlicher Festsetzungen zwingend verbundenen Anspruch der Öffentlichkeit und aller Planunterworfenen – etwa auch einem Bauinteressenten für das Nachbargrundstück - ändern, sich vom Norminhalt des Bebauungsplans insgesamt verlässlich und kostenfrei Kenntnis verschaffen zu können, und zum anderen schließt der Bebauungsplan einen Eigentümer- bzw. Betreiberwechsel nicht aus, sondern erlaubt im Gegenteil ausdrücklich auch Nutzungsänderungen. In diesen Fällen ist es aber weder garantiert noch selbstverständlich, dass dem Antragsteller allfälliger Genehmigungen der Inhalt dieser „alten“ Baugenehmigung ohnehin bekannt ist, zumal diese zwischenzeitlich durch drei andere Baugenehmigungen abgelöst wurde. Hinzu kommt, dass erst mit § 74 Abs. 5 Sätze 3 und 4 BauO NRW 2018 eine Pflicht der Baugenehmigungsbehörde, (genehmigte) Bauvorlagen aufzubewahren, gesetzlich vorgegeben wurde. Diese ist indes auf das Bestehen der baulichen Anlage begrenzt, gilt also etwa nicht im Falle von Erneuerungen.

Zu Einzelheit Beck-OK, BauO NRW 2018, 10. Edition, § 74 Rn. 110.

ee) Die vorstehend unter bb) und cc) dargelegten Mängel führen auch jeweils für sich genommen zur Unwirksamkeit des Bebauungsplans insgesamt.

Mängel, die einzelnen Teilen oder Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, führen nur dann ausnahmsweise nicht zu dessen vollständiger Unwirksamkeit, wenn die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen für sich betrachtet noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und wenn die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 2013 - 4 BN 40.13 -, BRS 81 Nr. 76 = juris Rn. 4, und Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, BVerwGE 133, 310 = juris Rn. 30.

Zumindest von letzterem kann hier nicht ausgegangen werden. Ausweislich der Aufstellungsvorgänge war die Frage der Sicherung des bestehenden, erst weniger als zwei Jahre zuvor genehmigten Betriebes der Klägerin, die auch begrenzte Erweiterungen perspektivisch einschließen sollte, ein zentrales Regelungsanliegen der Beklagten. Daher kann nicht angenommen werden, der Plangeber hätte den Plan ohne eine solche Regelung getroffen und dem Betrieb damit jeglichen planerischen Bestandsschutz genommen. Dies gilt umso mehr, als nach Lage der Dinge jedenfalls Überwiegendes dafür spricht, dass eine solche Planung kaum abwägungsgerecht möglich gewesen wäre.

b) An der Geltendmachung der Unwirksamkeit des B-Plans ist die Klägerin auch nicht deshalb gehindert, weil sie dieses Recht durch ihre Beteiligung im Rahmen des Aufstellungsverfahrens zum Bebauungsplan verwirkt hätte.

Bedenken, dass sie auf der Grundlage der Genese des Bebauungsplans und der Nutznießungen, die sie in der Folgezeit aus diesem bereits gezogen hat, aus Gründen des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben entsprechend § 242 BGB gehindert ist, sich auf eine fehlende Rechtsgrundlage für die Fremdkörperfestsetzung und ihre fehlende Bestimmtheit zu berufen, sind nicht veranlasst.

In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, dass sich ein rechtfertigender Grund für eine Beschränkung des Bauherrn dahingehend, dass er sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der Festsetzungen des Bebauungsplans nicht mehr berufen kann, im Einzelfall aus den auch im öffentlichen Recht heranzuziehenden Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben kann, etwa in der Fallgruppe des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) oder der Verwirkung. Ob der Tatbestand der Treuwidrigkeit erfüllt ist, richtet sich dabei nach den besonderen Umständen des Einzelfalls und bestimmt sich nach dem materiellen Recht, auf dem der geltend gemachte Anspruch beruht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. April 1996 - 4 C 22.94 - BVerwGE 101, 58 = juris Rn. 17 und vom 12. Dezember 2018 - 4 C 6.17 - juris Rn. 29, Beschluss vom 11. Februar 2019 - 4 B 18.18 -, juris Rn. 6; OVG NRW, Beschluss vom 11. Februar 2020 – 2 A 269/19 -; zusammenfassend Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 580 ff.

Unzulässige Rechtsausübung ist jede Geltendmachung eines „an sich“ gegebenen Rechts oder jede Ausnutzung einer „an sich“ gegebenen Rechtsposition oder jede Berufung auf eine „an sich“ gegebene Rechtslage, die im Widerspruch zu den Anforderungen von Treu und Glauben steht.

100

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. September 2017 ‑ 7 A 1069/14 -, juris Rn. 38 (betreffend einen Anspruch auf nachbarrechtliches Einschreiten), sowie Beschlüsse vom 2. August 2011 - 12 A 2087/10 -, juris (betreffend eine Rücknahme-/Widerrufsentscheidung), und vom 19. April 2012 - 7 A 308/10 ‑; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 75. Auflage, § 242 Rn. 4 und 38; Roth/Schubert, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 242 Rn. 198.7.

101

Eine unzulässige Rechtsausübung in Form eines Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens setzt dabei kein unredliches früheres Verhalten voraus. Widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich, wenn entweder der Berechtigte durch seine Erklärung oder durch sein Verhalten bewusst oder unbewusst eine Sach- oder Rechtslage geschaffen hat, auf die sich der andere Teil verlassen durfte und auch verlassen hat oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Auch wenn kein besonderer Vertrauenstatbestand zugunsten des anderen Beteiligten begründet worden ist, kann widersprüchliches Verhalten daher unzulässig sein, wenn der Berechtigte aus seinem früheren Verhalten erhebliche Vorteile gezogen hat oder wenn sein Verhalten sonst zu einem unlösbaren Selbstwiderspruch führt.

102

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2018 - 2 D 572/17 -, S. 30 des amtl. Abdrucks, Beschluss vom 2. August 2011 - 2 A 2087/10 -, juris Rn. 17; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Auflage 2011, § 242, Rn. 38 ff. 55 ff.; Mansel, in: Jauernig, BGB, 13. Auflage 2009, § 242, Rn. 32 ff, 48 ff.; BGH, Urteil vom 20. September 1995 - VIII ZR 52/94 -, BGHZ 130, 371, juris; vgl. auch Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 581 ff.

103

So ist der Eigentümer eines mit einem vorhabenbezogenen Bebauungsplans überplanten Grundstücks grundsätzlich daran gehindert, sich in einem später angestrengten gerichtlichen Verfahren auf die Nichtigkeit des Plans zu berufen, wenn ihm auf der Grundlage des auf seine Veranlassung und in Abstimmung mit ihm aufgestellten Plans eine Baugenehmigung erteilt worden ist und er von der Genehmigung inzwischen Gebrauch gemacht hat.

104

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil 10. Oktober 2017 - 3 S 153/17 - juris; nachgehend: BVerwGE, Beschluss vom 11. Februar 2019 - 4 B 28.18 -, juris.

105

Dies beruht im Kern auf dem Gedanken, dass der Bebauungsplan erst das spezifische Baurecht zugunsten des Bauherrn geschaffen hat und es deshalb unredlich ist, nach dessen Ausnutzung und nach Bauausführung diese Grundlage zu beseitigen. Dies lässt sich aber nicht auf alle Fälle übertragen, in denen der Bauherr die Festsetzungen eines Bebauungsplans im Rahmen eines Genehmigungsantrags schlicht einhält. Ohne besondere Umstände kann dies naheliegender Weise auch allein auf der Überlegung beruhen, dass auf diese Weise eine Baugenehmigung kurzfristig erteilt werden und eine Bebauung damit zeitnah möglich wird, ohne dass hierin bei objektiver Betrachtung ein Verzicht auf eine spätere Infragestellung des Bebauungsplans zu sehen wäre.

106

In diesem Sinne auch Bischopink/Weil, BauR 2022, 579, 583 f.

107

Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit grundsätzlich eine restriktive Handhabung der Annahme eines Einwendungsausschlusses angezeigt. Im Zusammenhang mit einem – ausdrücklich und schriftlich – erklärten Anerkenntnis der Festsetzungen eines (künftigen) Bebauungsplans nach § 33 BauGB zum Zweck der beschleunigten Genehmigungserteilung hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass selbst aus einem solchen Sachverhalt nicht folgt, dass sich der Genehmigungsempfänger auf eine etwaige Unwirksamkeit der Festsetzungen des bekannt gemachten und in Kraft getretenen Bebauungsplans nicht mehr berufen kann. Derartige Beschränkungen bedürften einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Denn sie beschränkten das in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthaltene Grundrecht des Bauherrn auf effektiven und lückenlosen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Überdies müsste der Bauherr bei einer solchen Annahme für künftige Bauvorhaben auch rechtswidrige Festsetzungen gegen sich gelten lassen, was im Lichte der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG der Rechtfertigung bedürfe. Ein solcher rechtfertigender Grund könne sich im Einzelfall und unter besonderen Umständen aus den auch im öffentlichen Recht heranzuziehenden Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben. Hierfür reiche das schlichte Anerkenntnis im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens als solches indes (noch) nicht aus.

108

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 2018 – 4 C 6.17 -, BVerwGE 164, 40 = juris Rn. 28 f.

109

Das muss dann aber erst Recht für den Fall eines „plankonformen“ Genehmigungsantrags ohne weitere Aussagen zur Bindung an den Bebauungsplan gelten.

110

Ausgehend hiervon bestehen vorliegenden keine Anhaltspunkte für ein treuwidriges Verhalten der Klägerin, wenn sie sich auf die Unwirksamkeit des Bebauungsplans beruft. Insofern ist bereits grundsätzlich zu beachten, dass der Bebauungsplan letztlich im Wesentlich auf die Verhinderung der Erweiterungswünsche der Klägerin – und damit auf den Entzug sonst bestehender Baurechte zielte (und insoweit erfolgreich war – das damalige Erweiterungsbegehren hat die Klägerin aufgegeben). Damit diente er gerade nicht ihrem Bauwunsch, geschweige denn dessen Ermöglichung in planungsrechtlicher Hinsicht, sondern lief vielmehr schon im Ansatz ihren Interessen zuwider. Dass die Klägerin wenigstens im Rahmen der Fremdkörperfestsetzung für sich das nach den Umständen Beste „herausholen“ wollte, lässt sich nicht mit den Fällen vergleichen, in denen Bebauungspläne im Interesse eines Betroffenen Baurechte erst schaffen und in diesem Zusammenhang Absprachen getroffen werden, der Betroffene sonach entsprechende Bauanträge stellt und sich anschließend nicht mehr an das Vereinbarte halten will. Zudem hat die Klägerin auch jenseits des konkreten Bauantrags stets deutlich gemacht, dass sie sich an dieser Stelle jedenfalls deutlich großflächige Verkaufsflächen vorstellen könne und wünsche. Hinzu kommt, dass sie sich noch im Februar 2002 explizit gegen die (beabsichtigte) Festsetzung unter B.1.1.2 a) gewandt hat (im Übrigen mit zutreffenden rechtlichen Überlegungen), ohne dass die Beklagte hierauf reagiert hätte. Dass ein widersprüchliches Verhalten nicht aus dem schlichten Gebrauch von Beteiligungsrechten im Aufstellungsverfahren resultieren kann, bedarf dann keiner weiteren Ausführungen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Plangeber diese Eingaben – wie hier – allenfalls partiell umsetzt. Gleiches gilt für die Frage, ob die Fremdkörperfestsetzung auf eine ausreichende Rechtsgrundlage gestützt werden kann. Insofern bestand für die Klägerin kein Grund, der Beklagten Rechtsrat geben zu müssen. Jenseits dessen ist nicht zu erkennen, dass sie auch nur den Eindruck erweckt haben könnte, dass es aus ihrer Sicht eine solche Festsetzungsgrundlage gäbe und sie das auf alle Zeit akzeptieren würde.

111

Umgekehrt gab es für die Beklagte keinen Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Klägerin diese Regelung später nicht mehr in Frage stellen würde. Allein der Umstand, dass kein Normenkontrollverfahren eingeleitet wurde, reicht hierfür ebensowenig aus wie die späteren Bauanträge, die so konzipiert waren bzw. wurden, dass sie aus Sicht der Beklagten auf der Grundlage des Bebauungsplans genehmigungsfähig waren. Weitergehende Anerkenntnisse oder Zusagen hinsichtlich solcher Vorhaben, deren Genehmigung dessen Unwirksamkeit voraussetzen würden, waren damit nicht verbunden und wurden von der Beklagten – soweit dokumentiert – auch nicht eingefordert.

112

2. Vor dem Hintergrund einer Unwirksamkeit des Bebauungsplanes Nr. 11/1 (neu) ist das Vorhaben nach § 34 BauGB zu beurteilen. Dass der Durchführungsplan 11/1 mangels hinreichender Ortssatzung nicht heranzuziehen ist, ergibt sich ohne weiteres aus dem Urteil des erkennenden Gerichts vom 11. Februar 1965 – VII A 1125/63 -. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus. Er teilt das Schicksal der nicht ordnungsgemäß bekannt gemachten Ortssatzung über die Ausweisung und Ausnutzung der Baugebiete im Stadtgebiet H. vom 3. September 1948 (Ziffer 856 im Amtsblatt für den Regierungsbezirk E. vom 1. August 1949, Nr. 8, S. 123 ff.), auf die er Bezug nimmt.

113

Vgl. zur Ortssatzung OVG NRW, Urteil vom 11. Februar 1965 - VII A 1125/63 -, Abdruck S. 7 (Gerichtsakte S. 216 f.).

114

Grundlage der planungsrechtlichen Beurteilung ist § 34 Abs. 1 BauGB, weil sich die Eigenart der näheren Umgebung keinem Baugebiet nach der Baunutzungsverordnung zuordnen lässt (dazu a). In diese fügt sich das Vorhaben der Klägerin im beantragten Umfang ein (dazu b). Die Geltendmachung des sich daraus ergebenden Genehmigungsanspruches durch die Klägerin ist auch nicht treuwidrig (dazu c).

115

a) Die für die Beurteilung des Einfügens eines Bauvorhabens maßgebliche „nähere Umgebung“ wird dadurch ermittelt, dass in zwei Richtungen, nämlich in Richtung vom Vorhaben auf die Umgebung und in Richtung von der Umgebung auf das Vorhaben geprüft wird, wie weit die jeweiligen Auswirkungen reichen. Dabei ist die nähere Umgebung für jedes der in § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB aufgeführten Bezugsmerkmale gesondert zu ermitteln, weil sie jeweils eine Prägung mit unterschiedlicher Reichweite und Gewichtung entfalten können. Bezüglich des hier allein relevanten Einfügens nach der Art der baulichen Nutzung ist die nähere Umgebung aber im Regelfall weiter als bei den übrigen Merkmalen zu bemessen. Denn die von der Art der Nutzung ausgehende Prägung geht in ihrer Reichweite im Allgemeinen über die der anderen Einfügenskriterien hinaus. Entscheidend bleiben in jedem Fall die tatsächlichen Verhältnisse im Einzelfall.

116

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Mai 2014– 4 B 38.12 -, NVwZ 2014, 1246 = juris Rn. 9, und vom 16. Juni 2009 - 4 B 50.08 -, BRS 48 Nr. 50 = juris Rn. 9.

117

Bei der Bestimmung des Maßstabs, der sich aus der in der so bestimmten näheren Umgebung vorhandenen Bebauung ergibt, ist zunächst alles in den Blick zu nehmen, was in der näheren Umgebung tatsächlich vorhanden ist. Ob es sich hierbei um geplante oder ungeplante Bebauung handelt, ist grundsätzlich ebenso unerheblich wie die Genehmigungslage. Ebenso wenig kommt es auf die Motivlage für die Zulassung einer konkreten Bebauung an und auch nicht darauf, ob es sich um einen aus heutiger Sicht (un)erwünschten Zustand handelt. Diese Bebauung ist in der vorzunehmenden Wertung auf das Wesentliche zurückzuführen, das den charakteristischen Rahmen für das jeweils in den Blick zu nehmende Merkmal bildet.

118

Ausgehend hiervon erscheint die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Gebietsabgrenzung zwar durchaus vertretbar, jedenfalls mit Blick auf die Ausklammerung des großflächigen F. -Marktes in weniger als 200 m Entfernung vom Vorhaben und in Sichtweite von der Stellplatzanlage aus aber wohl im Ergebnis zu kurz gegriffen. Denn es liegt zumindest nahe, dass sich diese beiden „traditionellen“ Marktstandorte gegenseitig beeinflussen. Dies gilt schon deshalb, weil sie an der gleichen Straße liegen und sich jedenfalls jenseits der schmalen Bahnlinie die Lärmschutzwand, die das dem Markt gegenüber liegende Wohngebiet abtrennt, nicht fortsetzt, sondern stattdessen Querungshilfen die Barrierewirkung der D. -C. -Straße im westlichen Verlauf reduzieren. Das von der Klägerin dargelegte Kundenverhalten erscheint mithin durchaus plausibel. Soweit die Beklagte insoweit geltend macht, die nähere Umgebung könne nicht anhand des zur Genehmigung stehenden Projektes und damit subjektiv beurteilt werden, greift dies nicht durch. Im Gegenteil liegt diese Betrachtung in der Natur der Gebietsabgrenzung selbst, die danach erfolgt, wie sich „das Vorhaben“ auf die Umgebung und diese sich auf „das Vorhaben“ auswirken kann.

119

Einzelheiten der genauen Gebietsabgrenzung können hier indes dahinstehen, weil sich die Eigenart der näheren Umgebung schon wegen des derzeit vorhandenen M. -Marktes keinem der Baugebiete der Baunutzungsverordnung faktisch zuordnen lässt. Denn der Bestandsmarkt ist mit seiner tatsächlichen Verkaufsfläche, auf die in diesem Kontext abzustellen ist,

120

vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. November 2018 – 2 A 2973/15 -, juris Rn. 71, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 4 B 9.19 -, juris,

121

bereits heute großflächig. Seine relevante Verkaufsfläche liegt selbst dann über 800 m² – nämlich einschließlich des Windfangs, den das Bundesverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 24. November 2005 – 4 C 10.04 –, BRS 69 Nr. 71 und – 14.04 -, BVerwGE 124, 376 ausdrücklich zur Verkaufsfläche gezählt hat (juris Rn. 27 ff. bzw. Rn. 16) bei etwa 804 m² – wenn man den Pfandraum unberücksichtigt ließe, wie es die Beklagte für richtig hält. Diese Auffassung lässt sich indes nicht mit der gefestigten Rechtsprechung vereinbaren, wonach zur Verkaufsfläche alle Flächen eines Betriebes gehören, die den Kunden zugänglich sind, in denen Waren angeboten werden und die mit dem Verkaufsvorgang in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang stehen.

122

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 – 4 C 10.04 -, BVerwGE 124, 364 = juris Rn. 27 f., und – 4 C 14.04 -, BVerwGE 124, 376 = juris Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 27. November 2018 – 2 A 2973/15 -, juris Rn. 64, Beschluss vom 20. Januar 2015 – 2 A 2327/13 -, juris Rn. 23; zusammenfassend Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 36 ff.

123

Hierzu gehört zweifelsfrei auch ein (gesonderter) Pfandraum, soweit er von den Kunden betreten werden kann. Davon geht die Rechtsprechung jedenfalls seit 2005 regelmäßig aus, ohne hierzu im Regelfall überhaupt eigenständige Ausführungen für erforderlich zu halten.

124

Etwa OVG NRW, Urteil vom 27. November 2018 – 2 A 2973/15 -, juris Rn. 64 ff.; vgl. auch Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 36; ausdrücklich etwa VGH Bad.-Württ., Urteil vom 11. Februar 2016 – 5 S 1389/14 -, BauR 2016, 956 = juris Rn. 7.

125

Ein solcher Pfandraum stellt sich im Übrigen aufgrund der gesetzlichen Vorschriften zur Pfandpflicht von Mehrweg- und Einweggebinden als notwendige Einrichtung eines jeden Lebensmittelmarktes dar, sodass es auf die Frage der Attraktivitätssteigerung im engeren Sinne nicht einmal ankommt. Denn ohne einen solchen eigenen Bereich müsste die Fläche für die obligatorische Leergut- oder Einwegrücknahme im eigentlichen Verkaufsraum untergebracht werden und würde dort die Fläche für das Warenangebot entsprechend reduzieren.

126

Vgl. auch Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 36.

127

In diesem tatsächlichen Umfang mit ca. 821 m² Verkaufsfläche ist der Betrieb von der Beklagten auch genehmigt worden, sodass sich Fragen eines möglichen Vorgehens gegen vorhandene, aber formell illegale Anlagen im Hinblick auf die Maßgeblichkeit für die Eigenart der näheren Umgebung von vornherein nicht stellen. Dass diese Genehmigung(en) möglicherweise auf einer Fehleinschätzung der Rechtslage seitens der Beklagten beruht bzw. beruhen, ist schon deshalb unerheblich. Entgegen ihrer Auffassung kann – jenseits der Frage, ob dies im vorliegenden Rahmen überhaupt von Bedeutung sein könnte – im Übrigen keine Rede davon sein, die Klägerin habe sich diese Genehmigung „erschlichen “. Die relevanten Flächenangaben sind in den genehmigten Bauvorlagen eindeutig und zutreffend gekennzeichnet und von der Beklagten, so ist zumindest zu unterstellen, auch erkannt und geprüft worden. Weitere Angaben zur rechtlichen Bewertung dieser korrekten Angaben zur Nutzfläche enthalten jedenfalls die grüngestempelten Bauvorlagen nicht.

128

Vgl. zu einem solchen Fall OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2018 – 10 A 3265/17 -, juris.

129

Ebenso wenig enthalten die ab 2006 erteilten Baugenehmigungen Auflagen zur Verkaufsfläche, in denen sich etwa ein Fehlverständnis der Beklagten oder eine innere Widersprüchlichkeit der Genehmigung hätten manifestieren können. Angesichts der fehlenden Bestimmtheit der einschlägigen Festsetzung unter B.1.1.2 a) musste sich dies auch nicht aus einem Widerspruch zum Bebauungsplan aufdrängen. Anderweitige belastbare Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin anders als die Beklagte um die rechtlichen Implikationen ihrer Genehmigungsanträge gewusst haben könnte, ergeben sich aus den Genehmigungsvorgängen nicht. Unbeschadet dessen ergäbe sich allein daraus kaum eine Treuwidrigkeit, wie sie etwa bei einer Aufklärungspflicht kraft überlegenen Wissens denkbar sein könnte. Denn es ist ureigene Aufgabe der Baugenehmigungsbehörde, die genehmigungsrechtliche Rechtslage vor Erteilung einer Baugenehmigung zu prüfen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte über eine Rücknahme der – wie sie jetzt meint – rechtswidrigen Baugenehmigung auch nur nachgedacht hätte, sind im Übrigen nicht einmal ansatzweise zu erkennen.

130

Als solchermaßen großflächiger Einzelhandelsbetrieb ist der Markt auch in keinem der hier denkbaren Baugebiete zulässig, insbesondere nicht im vom Verwaltungsgericht angenommenen (faktischen) Gewerbegebiet. Denn er ist nicht im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO atypisch. Er verfügt über eine Geschossfläche von deutlich mehr als 1.200 m² und weder er noch die Umgebung weisen Besonderheiten auf, die geeignet sein könnten, die Vermutungsregelung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zu widerlegen.

131

Für die Auslegung des § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO geht der Senat in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von folgenden Grundsätzen aus: Nach § 11 Abs. 3 BauNVO ist für die städtebauliche Einordnung großflächiger Einzelhandelsbetriebe entscheidend, ob sie sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können. Die Auswirkungen umschreibt die Verordnung näher als schädliche Umwelteinwirkungen sowie Auswirkungen auf die infrastrukturellen Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der Betriebe, auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden, auf das Orts- und Landschaftsbild und auf den Naturhaushalt. Nur wenn derartige Auswirkungen zu bejahen sind, ist ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb in ein Kern- oder Sondergebiet zu verweisen. Nach § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO sind derartige Auswirkungen in der Regel anzunehmen, wenn die Geschossfläche 1.200 m² überschreitet. Die Regel gilt nach Satz 4 der Vorschrift allerdings nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass Auswirkungen bereits bei weniger als 1.200 m² Geschossfläche vorliegen oder bei mehr als 1.200 m² Geschossfläche nicht vorliegen. Unterhalb des genannten Werts ist die Genehmigungsbehörde darlegungspflichtig dafür, dass mit derartigen Auswirkungen zu rechnen ist, während bei Betrieben oberhalb dieser Größe der Bauantragsteller die Darlegungslast für das Fehlen solcher Auswirkungen trägt. Bei dieser Prüfung sind nach § 11 Abs. 3 Satz 4 BauNVO insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen. In der Begründung des Verordnungsgebers zu der 1986 erfolgten Ergänzung um den Satz 4 (BR-Drs. 541/86, S. 4 und 5) wird betont, dass großflächige Einzelhandelsbetriebe, vor allem, wenn sie wegen ihres Warenangebots (z. B. Möbelmärkte, Kraftfahrzeughandel) auf größere Flächen angewiesen sind, bei einer größeren Geschossfläche als 1.200 m² keine nachteiligen Auswirkungen haben könnten. Somit verbietet sich eine lediglich an der Verkaufsfläche und der Geschossfläche anknüpfende schematische Handhabung. Vielmehr erlaubt die differenzierte Regelung eine die verschiedenen aufgeführten Gesichtspunkte beachtende sachgerechte Handhabung. Ob die Vermutung widerlegt werden kann, hängt maßgeblich davon ab, welche Waren angeboten werden, auf welchen Einzugsbereich der Betrieb angelegt ist und in welchem Umfang zusätzlicher Verkehr hervorgerufen wird. Entscheidend ist, ob der Betrieb über den Nahbereich hinauswirkt und dadurch, dass er unter Gefährdung funktionsgerecht gewachsener städtebaulicher Strukturen weiträumig Kaufkraft abzieht, auch in weiter entfernten Wohngebieten die Gefahr heraufbeschwört, dass Geschäfte schließen, auf die insbesondere nicht motorisierte Bevölkerungsgruppen angewiesen sind. Nachteilige Wirkungen dieser Art werden noch verstärkt, wenn der Betrieb in erheblichem Umfang zusätzlichen gebietsfremden Verkehr auslöst. Je deutlicher die Regelgrenze von 1.200 m² Geschossfläche überschritten ist, mit desto größerem Gewicht kommt die Vermutungswirkung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO zum Tragen. Dabei kann allerdings die jeweilige Siedlungsstruktur nicht außer Betracht bleiben. Je größer die Gemeinde oder der Ortsteil ist, in dem der Einzelhandelsbetrieb angesiedelt werden soll, desto eher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich die potentiellen negativen städtebaulichen Folgen relativieren. Für den Bereich des Lebensmitteleinzelhandels ist die Arbeitsgruppe „Strukturwandel im Einzelhandel und § 11 Abs. 3 BauNVO“ zu dem Ergebnis gelangt, dass es insbesondere auf die Größe der Gemeinde/des Ortsteils, auf die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs ankommt. Bei der gebotenen Einzelfallprüfung könne es an negativen Auswirkungen auf die Versorgung der Bevölkerung und den Verkehr insbesondere dann fehlen, wenn der Non-Food-Anteil weniger als 10 v.H. der Verkaufsfläche beträgt und der Standort verbrauchernah und hinsichtlich des induzierten Verkehrsaufkommens „verträglich“ sowie städtebaulich integriert ist.

132

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 2005 - 4 C 10.04 -, BVerwGE 124, 364 = juris Rn. 25 f.; OVG NRW, Urteile vom 14. Juni 2019 - 7 A 2386/17 -, BauR 2019, 1406 = juris Rn. 54, und vom 2. Dezember 2013 – 2 A 1510/12 –, juris Rn. 55 ff.

133

In Anwendung dieser Grundsätze ist hier die Vermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO nicht widerlegt. Die Annahme eines atypischen, gewerbegebietsverträglichen Betriebes erscheint vielmehr schon angesichts der Lage an gleich zwei vielbefahrenen Ausfallstraßen der Stadt und mit Blick auf die große Stellplatzanlage fernliegend.

134

Zur Bedeutung vgl. insbesondere Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Aufl. 2018, § 4 Rn. 5.2.

135

Es liegt auf der Hand, dass der Betrieb damit gerade auf autoorientierte Kunden ausgerichtet ist und schon dadurch über den Nahbereich deutlich hinauswirkt. Zudem ist er so ersichtlich geeignet, in erheblichem Umfang zusätzlichen, gebietsfremden Verkehr zu generieren. Schon die Planbegründung geht dementsprechend explizit davon aus, dass es sich bei dem damaligen Betrieb mit weniger als 700 m² Verkaufsfläche um keinen Nahversorger handelte und hebt insbesondere den „übergroßen“ Parkplatz hervor. Zugleich liegt der Markt gerade nicht in integrierter Lage, insbesondere nicht in einem im Einzelhandelskonzept der Beklagten festgelegten zentralen Versorgungsbereich.

136

Vgl. zur Atypik infolge der Lage im zentralen Versorgungsbereich: OVG NRW, Urteile vom 2. Dezember 2013 - 2 A 1510/12 -, BauR 2014, 1248 = juris, und vom 14. Juni 2019 – 7 A 2386/17 -, BauR 2019, 1406 = juris Rn. 54 ff.;

137

Söfker, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauNVO, Stand Juli 2014, § 11 Rn. 84 f.

138

Allein die Lage des Vorhabens „am Rand der Innenstadt“ einer Großstadt mit ziemlich genau 100.000 Einwohnern und „in der Nähe zu größeren Wohngebieten“ ist hiermit nicht vergleichbar, zumal die Wohngebiete jenseits der Straßen liegen, denen auch das Verwaltungsgericht – nachvollziehbar – insoweit trennende Wirkung beigemessen hat. Zudem dürfte es einen städtebaulichen Grund haben, warum der Vorhabenstandort trotz seiner Nähe zum Nahversorgungszentrum „D. -C. -Straße“ nicht in dieses einbezogen wurde. Übernähme der Bestandsmarkt vorwiegend Nahversorgungsfunktionen und könnte nicht potentiell schädliche Auswirkungen auf diesen Bereich haben, wäre das kaum verständlich.

139

Hinzu kommt, dass im Nahbereich des Vorhabens keine besonders hohe Mantelbevölkerung vorhanden ist, die im Sinne einer Atypik gegen schädliche (Fern-) Wirkungen sprechen könnte. Nach der von der Beklagten nicht infrage gestellten Berechnung der Klägerin ist insofern allenfalls eine Zahl von knapp über 5.000 Einwohnern zu berücksichtigen, was für die Annahme einer vorwiegenden Nahversorgungsfunktion die unterste Grenze darstellt,

140

vgl. Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 73.

141

aber gerade deshalb keinen Umstand, der zur Widerlegung der Vermutung des § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO herangezogen werden könnte.

142

Schließlich ist der Betrieb selbst mit seinem Angebot insbesondere aus den regelmäßig wiederkehrenden und prägenden „Aktionssortimenten“ aus dem Non-Food-Bereich gerade die typische Betriebsform, die die Vermutung des §§ 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO in besonderer Weise rechtfertigt.

143

vgl. insbesondere Fickert/Fieseler, BauNVO, 13. Aufl. 2018, § 4 Rn. 5.2., m. w. N.

144

b) In die damit als Gemengelage zu qualifizierende Eigenart der näheren Umgebung fügt sich das Vorhaben nach der Art der baulichen Nutzung unter Ausklammerung des Gebotes der Rücksichtnahme und der Frage schädliche Auswirkungen nach § 34 Abs. 3 Bau GB ohne weiteres ein. Es findet sein Vorbild – wie ausgeführt – unmittelbar im Bestandsbetrieb der Klägerin selbst, ohne dass eine weitergehende Differenzierung innerhalb der Nutzungsart „großflächiger Einzelhandel“ angezeigt oder auch nur zulässig wäre. Solche Binnendifferenzierungen innerhalb einer typisierenden Nutzungsart sind vielmehr generell ausgeschlossen.

145

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. April 1987 – 4 C 41.84 -, BRS 47 Nr. 63 = juris Rn. 17; OVG NRW, Urteil vom 6. November 2008 – 10 A 2601/07 -, juris Rn. 54; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27. März 2019 – 3 S 201/17 -, VBlBW 2019, 502 = juris Rn. 30; Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 299, 319.

146

Namentlich sind die (möglicherweise unterschiedlichen) Fernwirkungen im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 3 BauNVO insoweit irrelevant, maßgeblich ist allein die Großflächigkeit selbst.

147

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 – 4 C 6.85 -, BRS 47 Nr. 67 = juris Rn. 11, 13, sowie Beschlüsse vom 20. April 2000 – 4 B 25.00 -, BauR 2001, 212 = juris Rn. 4, 8, und vom 28. Mai 2008 – 4 B 33.08 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2019 – 2 A 670/17 –, juris Rn. 98; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 27. März 2019 – 3 S 201/17 -, VBlBW 2019, 502 = juris Rn. 41; zusammenfassend Kuschnerus/Bischopink/Wirth, Der standortgerechte Einzelhandel, 2. Aufl. 2018, Rn. 320.

148

Damit bietet § 34 Abs. 1 BauGB selbst keine praktische Handhabe, differenzierte Verkaufsflächenbeschränkungen im Bereich der Großflächigkeit durchzusetzen. Hierauf und auf die möglichen Konsequenzen hatte der Berichterstatter die Beklagte im Ortstermin ausdrücklich hingewiesen.

149

c) Schließlich ist die Klägerin an der Berufung auf das Vorbild ihres großflächigen Bestandsbetriebs nicht aufgrund ihrer im Zusammenhang mit ihrem Bauantrag vom 17. Februar 2006 zur Erweiterung der Verkaufsfläche abgegebenen Erklärung, eine Verkaufsfläche von mehr als 800 m² nicht auszunutzen, selbst wenn die Grundrisszeichnung eine größere Verkaufsfläche ausweisen würde, gehindert. Zum einen hat die Beklagte diese „Zusicherung“ in ihrer weiteren Entscheidungsfindung nicht berücksichtigt und insbesondere nicht zum Bestandteil der in der Folge am 21. November 2006 erteilten Baugenehmigung gemacht. Noch mit Schreiben vom 27. April 2022 hat sie vielmehr bestätigt, dass dieses Schreiben im Genehmigungsverfahren keine Rolle gespielt habe. Hierzu passt, dass die von der Klägerin seinerzeit angebotene Nachmessung der Verkaufsfläche nach Aktenlage niemals stattgefunden hat. Mithin fehlt es zumindest an einem für die Annahme treuwidrigen Verhaltens erforderlichen Vertrauenselement. Zum anderen sind die Bauvorlagen in der Folgezeit noch geändert worden, ohne dass die Klägerin oder die Beklagte auf die Erklärung zurückgekommen wären. Dies bestätigt im Übrigen die Richtigkeit der von der Klägerin gegebenen Erläuterung zu den Hintergründen der Erklärung selbst. Unabhängig davon bezieht sie sich nach ihrem Wortlaut allenfalls auf Verkaufsraum, Vorkassenbereich und Windfang und nicht (auch) auf die Qualifizierung des bereits im Jahr zuvor genehmigten Pfandraumes. Schließlich ist nachfolgend im Jahr 2011 im Zuge der Umstrukturierung des Betriebes und der Einrichtung einer Backvorbereitung der Pfandraum verlegt und um immerhin etwa 20 % vergrößert worden. Eine vergleichbare Aussage zur Einhaltung einer Verkaufsfläche von unter 800 m² ist damals weder von der Klägerin abgegeben noch von der Beklagten gefordert worden.

150

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

151

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1, 711 ZPO.

152

Die Revision ist auch unter Würdigung der Anregung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 30. März 2022 nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Bei der Frage, wie die Erklärung der Klägerin vom 17. Februar 2006 zu verstehen ist und welche Folgen sie haben könnte, handelt es sich ersichtlich um eine Frage des Einzelfalls. Demgegenüber ist die Frage, wann ein Betrieb großflächig ist, in der Rechtsprechung geklärt. Anhaltspunkte für einen vom vorliegenden Fall aufgeworfenen grundsätzlichen Bedarf an Rechtsfortbildung bestehen nicht, nicht zuletzt nachdem das Bundesverwaltungsgericht seine ständige Rechtsprechung auch in jüngster Zeit ausdrücklich bestätigt hat.

153

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 4 B 9.19 -, juris Rn. 6.