Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 892/22

G r ü n d e

Der ausdrücklich gestellte Antrag des Antragstellers,

ihm für die beabsichtigte Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 7. Juli 2022 unter Beiordnung eines Rechtsanwalts seiner Wahl Prozesskostenhilfe zu bewilligen,

ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung jedenfalls keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das ergibt sich aus der nachfolgenden Begründung, die der Senat entsprechend seiner ständigen Praxis in Beschlüssen des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mittels – von dem Antragsteller für geboten gehaltener – zweigeteilter Gründe (Tatbestand und Entscheidungsgründe, "Gründe I und II"), sondern in der Form einheitlicher Gründe gibt, in denen die entscheidungserheblichen Tatsachen an bereiter Stelle der rechtlichen Würdigung angeführt werden.

Zur Zulässigkeit eines solchen – effizienten – Vorgehens vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 4. Oktober 1999 – 6 C 31.98 –, juris, Rn. 27, Clausing/Kimmel, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Februar 2022, § 122 Rn. 7, und Kilian/Hissnauer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 122 Rn. 16.

1. Eine noch zu erhebende Beschwerde wäre verfristet. Die zweiwöchige Beschwerdefrist nach § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist, nachdem der angegriffene Beschluss dem Antragsteller am 12. Juli 2022 zugestellt worden war, mit Ablauf des 26. Juli 2022 verstrichen.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 VwGO könnte dem Antragsteller nicht gewährt werden, weil er nicht ohne Verschulden verhindert war, die gesetzliche Beschwerdefrist einzuhalten. Ist einer Partei wegen ihrer Mittellosigkeit die fristgerechte Einlegung eines Rechtsmittels durch einen Rechtsanwalt nicht zuzumuten, darf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur dann gewährt werden, wenn die Partei bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch mit allen dazugehörigen Unterlagen eingereicht hat. Nur dann hat die Partei alles getan, was von ihr zur Wahrung der Frist erwartet werden kann, und ist es gerechtfertigt, das Fristversäumnis als unverschuldet anzusehen.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Februar 2000 – 2 BvR 106/00 –, juris, Rn. 1, und BVerwG, Beschlüsse vom 21. Januar 1999 – 1 B 3.99, 1 PKH 1.99 –, juris, Rn. 3, und vom 28. Januar 2004 – 6 PKH 15.03 –, juris, Rn. 5; ferner OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Juli 2022 – 4 B 731/22 –, juris, Rn. 3, vom 24. März 2021 – 13 B 248/21 –, n. v., BA Seite 2, vom 14. Juli 2005 – 8 E 875/05 –, n. v., BA Seite 2, und vom 19. Januar 2004 – 13 B 97/04 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N., sowie Hamb. OVG, Beschluss vom 5. Februar 2010 – 3 Bs 179/09, 3 So 158/09 –, juris, Rn. 6 f.; ebenso BGH, Beschlüsse vom 24. Januar 2017 – VI ZB 30/16 –, juris, Rn. 11, und vom 2. April 2008 – XII ZB 131/06 –, juris, Rn. 11; aus der Literatur vgl. etwa Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand: Februar 2022, § 60 Rn. 17 und 35, Czybulka/Kluckert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 60 Rn. 38, Peters, in: BeckOK VwGO, Posser/Wolff, 62. Edition, Stand: 1. Juli 2022, § 60 Rn. 13, sowie Rohwetter-Kühl, Die Rechtsprechung des BGH zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in: NJW 2021, 2005 ff. (2007 = Rn. 10 bis 13), alle m. w. N.

Daran fehlt es hier. Der Antragsteller, der im erstinstanzlichen Verfahren noch keinen Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gestellt hatte, hat die nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 117 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 ZPO erforderliche Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse unter Verwendung des dafür vorgeschriebenen Formulars bis zum Ablauf der genannten Frist nicht abgegeben. Gründe dafür, dass er ohne Verschulden gehindert gewesen ist, die erforderlichen Unterlagen fristgerecht vorzulegen, sind nicht ersichtlich. Namentlich könnte eine etwaige mangelnde Kenntnis über das hier zu beachtende Erfordernis deshalb nicht als unverschuldet angesehen werden, weil der Antragsteller Volljurist ist und zudem mehrjährige, noch aktuelle Erfahrungen als Rechtsanwalt gesammelt hat. Ausweislich seiner in den Beiakten enthaltenen Bewerbungsunterlagen ist er nämlich nach Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, die unter dem 25. August 2014 erfolgt ist (Beiakte Heft 2, Teilakte A I, Blatt 20), ab September 2014 mindestens bis in das Jahr 2020 hinein als Rechtsanwalt mit den Tätigkeitsschwerpunkten "allgemeine Zivilsachen", "Verteidigung in Straf- und Bußgeldsachen" sowie "Arbeits- und Sozialrechtsangelegenheiten" tätig gewesen. Der genannte Zeitraum ergibt sich aus dem vorgelegten undatierten Lebenslauf (Beiakte Heft 2, Teilakte A I, Blatt 7), der insoweit einen Zeitraum "09/14 – jetzt" nennt und nach seinem Standort in den Verwaltungsvorgängen wohl unter dem 29. September 2020, jedenfalls aber nicht vor Unterzeichnung des Bewerbungsbogens im März 2020 vorgelegt worden ist.

Ungeachtet dessen hat der Antragsteller bis heute keine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nachgereicht oder vorgetragen, aus welchen Gründen ihm die fristgemäße Einreichung eines vollständigen Antrags nicht möglich gewesen sein soll.

2. Unabhängig von dem Vorstehenden müsste die beabsichtigte Beschwerde auch in Ansehung des Vorbringens in dem vorgelegten Entwurf einer Beschwerdebegründung klar erkennbar ohne Aussicht auf Erfolg bleiben.

a) Ersichtlich keinen Erfolg würde zunächst die Rüge haben, das Verwaltungsgericht habe den Anspruch des Antragstellers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Mit der bloßen Behauptung, dem Verwaltungsgericht sei ein Verfahrensfehler unterlaufen, kann eine Beschwerde in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nämlich nicht erfolgreich geführt werden, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Verfahrensfehler gegeben ist. Die das Rechtsmittel der Beschwerde für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz eröffnende Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO kennt – anders als die Vorschriften über Berufung und Revision – kein vorgeschaltetes Zulassungsverfahren (mehr), sondern ermöglicht in den von § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO mit Blick auf die Verfahrensart gezogenen Grenzen eine umfassende, nicht z. B. von der erfolgreichen Rüge eines Verfahrensfehlers abhängige Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung durch das Oberverwaltungsgericht als zweite Tatsacheninstanz. Das hat namentlich Bedeutung für einen etwaigen erstinstanzlichen Gehörsverstoß, der durch nachholendes Vorbringen im Beschwerdeverfahren und dessen Berücksichtigung durch das Beschwerdegericht (ohnehin) „geheilt“ würde.

Vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2022 – 1 B 475/22 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

b) Aus dem Beschwerdeentwurf ergibt sich auch offensichtlich nicht, dass der Antragsteller (nunmehr) das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht hätte. Die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antrag des Antragstellers nach § 40 Abs. 7 Satz 1 SG, seine Dienstzeit zu verkürzen, bereits wegen Fehlens der tatbestandlichen Voraussetzungen abzulehnen, erweist sich vielmehr auch in Ansehung dieses Vortrags eindeutig als rechtmäßig.

Die Antragsgegnerin hat nämlich jedenfalls mit ihrem erstinstanzlich und noch vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens vorgelegten, ohne weiteres berücksichtigungsfähigen Schriftsatz vom 7. Juli 2022 nebst Anlage hinreichend substantiiert und nachvollziehbar dargelegt, dass die begehrte Verkürzung der Dienstzeit um fast neun Jahre nicht im dienstlichen Interesse liegt, und damit ersichtlich eine von Willkür freie Entscheidung getroffen.

Dazu, dass die Beurteilung der zuständigen personalbewirtschaftenden Stelle der Bundeswehr, ob eine Dienstzeitverkürzung im dienstlichen Interesse liegt, ohne Berücksichtigung der persönlichen Interessen des Soldaten auf Zeit erfolgt und gerichtlich nur eingeschränkt – im Sinne einer Willkürkontrolle – überprüfbar ist, vgl. VG Aachen, Urteil vom 17. Februar 2022 – 1 K 1145/21 –, juris, Rn. 18 bis 23, m. w. N.; ferner Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG, 10. Aufl. 2018, SG § 40 Rn. 15, und Sohm, in: Eichen/Metzger/Sohm, SG, 4. Aufl. 2021, § 40 Rn. 47, 48 und 50.

Sie hat geltend gemacht, dass der Antragsteller zu den "Stabsoffizieren Recht" (StOffz/R) – also zu den Stabsoffizieren mit Befähigung zum Richteramt – zähle, was etwa durch die Kommandierung vom 20. April 2021 bestätigt wird ("Pflichtstation im Rahmen der Eignungsübung für Stabsoffiziere Recht"), und dass insoweit ein erhebliches Fehl an Personal bestehe. Durch Staatssekretärsentscheidung sei festgelegt, dass der Umfang an StOffz/R das 2,5-fache der Anzahl der Katalogdienstposten, d. h. der Dienstposten, die mit StOffz/R besetzt werden müssen, zu betragen habe, um den Wechsel zwischen militärischer und juristischer Fachverwendung zu ermöglichen, der wegen der angestrebten "Scharnierfunktion" der StOffz/R zwischen militärischem und juristischem Sachverstand gefordert werde. Da sich die Anzahl der ausgebrachten Katalogdienstposten derzeit auf 41 belaufe (vgl. die als Anlage zum Schriftsatz vom 7. Juli 2022 vorgelegte Tabelle mit den laufenden Nummern 1 bis 41), bedürfe es mithin einer Zahl von (aufgerundet) 103 StOffz/R. Dieser Bedarf werde durch derzeit 71 StOffz/R bei weitem nicht gedeckt. 25 der besagten 71 StOffz/R befänden sich auf militärischen Dienstposten oder stünden für die Katalogdienstposten aus anderen Gründen nicht zur Verfügung. Zudem könne ein Wegfall des Antragstellers, der seit dem 1. Januar 2022 einen Katalogdienstposten innehat (vgl. Nummer 28 der Liste, die sich auf den Dienstposten mit der DP-ID 31527372 bezieht, die mit der DP-ID "31527372 PersStOffz" des mit dem Antragsteller besetzten Dienstpostens identisch ist, die sich aus den Versetzungsverfügungen vom 22. November 2021, Beiakte Heft 2, Teilakte A III, Blatt 7, und vom 20. Juni 2022 ergibt) und auf diesem, wie er in dem Beschwerdeentwurf, Seite 20 Mitte, selbst schildert, hauptsächlich Rechtsfragen zu bearbeiten hat (vgl. auch den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 7. Juli 2022, S. 3), nur mit Personen erfolgen, die mit der Besoldungsgruppe A 13/A 14 BBesO kompatibel seien. Gerade insoweit seien aber vier Dienstposten in dem in der Luftwaffe miterfassten BAPersBw bzw. im MarKdo Abt PAO (vgl. die Liste, Nummern 4, 10, 14 und 35) vakant.

Der Entwurf der Beschwerdebegründung rechtfertigt ersichtlich keine abweichende Bewertung. Der Einwand des Antragstellers, er könne die behauptete Scharnierfunktion nicht erfüllen, weil er – abgesehen von der Grundausbildung – keine militärische Ausbildung erhalten habe, führt schon deshalb nicht weiter, weil er die Möglichkeit eines späteren Wechsels des noch am Anfang seiner Karriere stehenden Antragstellers von dem inngehabten, klar erkennbar juristisch geprägten Dienstposten auf einen militärischen Dienstposten ausblendet. Dem Vortrag der Antragsgegnerin steht auch ersichtlich nicht entgegen, dass diese die vier von dem Antragsteller benannten Offiziere mit Qualifikation zum Richteramt als PersStOffz beschäftigt und führt, weil "StOffz/R" nach dem plausiblen Vortrag der Antragsgegnerin kein eigener Werdegang ist und in der Luftwaffe StOffz/R im Werdegang Personalmanagement miterfasst werden. Im Übrigen dürften insbesondere die von dem Antragsteller besonders hervorgehobenen, mit Personalangelegenheiten befassten bzw. im selben Referat wie der Antragsteller arbeitenden Soldaten, Oberstleutnant B. bzw. Major T. , Katalogdienstposten innehaben (vgl. Nummer 5 oder Nummer 7 bzw. Nr. 29 der Liste).

c) Der Antragsteller hat außerdem auch offensichtlich nicht die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht.

Führt der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung – wie hier – zu einer Vorwegnahme der Hauptsache, so sind an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes strenge Anforderungen zu stellen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn glaubhaft gemacht ist, dass der Erfolg der Hauptsache erstens – anders als hier, s. o. – überwiegend wahrscheinlich ist, die Sache also bei Anlegung eines strengen Maßstabs an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird (Anordnungsanspruch) und dass – zweitens – das Abwarten in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte (Anordnungsgrund). Dabei ist dem jeweils betroffenen Grundrecht und den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes Rechnung zu tragen. Droht dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Grundrechten, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, so ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise überwiegende gewichtige Gründe entgegenstehen.

Vgl. etwa die Senatsbeschlüsse vom 22. Februar 2021 – 1 B 2015/20 –, juris, Rn. 42, und vom 28. Oktober 2019 – 1 B 1345/18 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Antragsteller auch mit dem Entwurf der Beschwerdebegründung einen Anordnungsgrund offensichtlich nicht glaubhaft gemacht. Es ist nämlich nicht erkennbar gemacht, dass das Abwarten in der Hauptsache für ihn schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte.

Der Antragsteller macht zunächst (und vor allem) geltend, die Ablehnung der begehrten Dienstzeitverkürzung stelle einen erheblichen Eingriff in seine Berufswahlfreiheit dar, weil er ein ihm Ende April 2022 unterbreitetes befristetes, nicht bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens gültiges Angebot einer renommierten Berliner Rechtsanwaltskanzlei annehmen wolle, ihn zum 1. Juli 2022 als Rechtsanwalt einzustellen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich zum Notar weiterzubilden und als solcher Partner der Gesellschaft zu werden. Dieses Vorbringen verfehlt ersichtlich die Anforderungen an eine dem rechtskundigen Antragsteller schon ohne gerichtlichen Hinweis obliegende hinreichende Glaubhaftmachung bereits deshalb, weil es hinsichtlich der wesentlichen Umstände (Angebot welcher Kanzlei, welche Befristung) gänzlich unkonkret ist und eine Substantiierung auch nicht durch Vorlage geeigneter Unterlagen erfahren hat. Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen (BA Seite 3). Gleichwohl hat der Antragsteller eine Substantiierung auch in dem Entwurf der Beschwerdebegründung nicht nachgeholt, sondern gemeint, es bei fehlendem gerichtlichen Hinweis bei dem bisherigen Vorbringen belassen zu können und lediglich mitteilen zu müssen, dass die Antragsgegnerin eine Bestätigung (der Rechtsanwaltskanzlei) erhalten könne, "sobald der entsprechende Arbeitsvertrag geschlossen" worden sei, was indes erkennbar erst nach erfolgter Dienstzeitverkürzung rechtmäßig möglich wäre.

Der ansonsten nur noch geltend gemachte, allein verbleibende Nachteil soll nach dem Vortrag des Antragstellers darin bestehen, dass sich seine "Erwartungen an die Tätigkeit als StOffz R bisher leider nicht realisiert" (Eidesstattliche Versicherung, Seite 2) hätten und dass er auch enttäuscht über den "Umgang" mit seiner "Vortätigkeit als Rechtsanwalt insbesondere im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung bei der Festsetzung der Erfahrungsstufe" (Eidesstattliche Versicherung, Seite 2) sei. Dass diese Gesichtspunkte nicht geeignet sind, schwere und unzumutbare Nachteile im o. g. Sinne aufzuzeigen, liegt auf der Hand, weil sich aus ihnen lediglich eine gewisse Unzufriedenheit mit der unter Abgabe einer Verpflichtungserklärung selbst gewählten Beschäftigung als Soldat auf Zeit ergibt.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.