Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1729/21

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

Das fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die in diesem Verfahren allein angefochtene Sach- und Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, das Stellenbesetzungsverfahren im Rahmen der Beförderungsrunde 2019/2020 betreffend die noch zu besetzenden Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO der Beförderungsliste "DTTechnik_T" fortzuführen und über seine Bewerbung um Übertragung einer der Beförderungsstellen und Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise und damit vollumfänglich zu entsprechen. Hierbei legt der Senat – wie schon die Vorinstanz – zugrunde, dass der Antrag ungeachtet dessen, dass er seiner Formulierung nach auch auf eine erneute Besetzungsentscheidung abzielt, bei verständiger Würdigung allein auf die Fortführung des genannten Stellenbesetzungsverfahrens gerichtet ist (§ 122 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 88 VwGO). Zur näheren Begründung nimmt der Senat auf die entsprechenden Ausführungen in seinem Beschluss gleichen Rubrums vom 29. November 2021 – 1 E 913/21 –, juris, insbesondere Rn. 7 bis 11, Bezug, mit dem die Streitwertbeschwerde der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zurückgewiesen worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Der Eilantrag sei zulässig. Es sei insbesondere rechtzeitig gestellt worden, nämlich innerhalb eines Monats nach Erhalt der Abbruchmitteilung vom 19. Juli 2021. Ferner sei auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht, da effektiver Rechtsschutz gegen einen (unberechtigten) Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden könne. Es sei aber nicht glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller der behauptete Anspruch auf Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens zustehe. An welchem Maßstab die Entscheidung des Dienstherrn, ein Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, gerichtlich zu messen sei, hänge davon ab, ob der Dienstherr entschieden habe, die konkrete Stelle nicht mehr zu besetzen, oder ob er diese Stelle in einem neuen Besetzungsverfahren weiterhin vergeben wolle. Die zuerst genannte Entscheidung unterfalle dem Organisationsermessen des Dienstherrn, das nicht den Bindungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterliege, weshalb die gerichtliche Prüfung auf eine Willkürkontrolle beschränkt sei. Solle die Stelle hingegen weiterhin besetzt werden, unterliege die Abbruchentscheidung weiterhin dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und bedürfe eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben dieser Norm genüge und hinreichend dokumentiert sei. Hier liege ein in das Organisationsermessen des Dienstherrn fallender Abbruch vor. Aus der Erklärung der Antragsgegnerin in ihrer Abbruchmitteilung vom 19. Juli 2021 ergebe sich, dass sie in der hier betroffenen Beförderungsrunde 2019/2020 keine weiteren Beförderungsplanstellen der hier betroffenen Beförderungsliste mehr besetzen wolle und daher die in Rede stehenden Beförderungsmöglichkeiten endgültig zurückgezogen habe. Unerheblich sei insoweit ihre zugleich erfolgte Erklärung, diese Stellen zusätzlich für die Beförderungsrunde 2021/2022 vergeben zu wollen, weil die bei der Antragsgegnerin regelmäßig stattfindenden, auf Listen und Ämter bezogenen Beförderungsrunden als solche voneinander getrennte eigenständige Stellenbesetzungsverfahren seien. Die mithin in Rede stehende Organisationsentscheidung sei weder willkürlich noch rechtsmissbräuchlich. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abbruchentscheidung dazu diene, den Antragsteller nicht zum Zuge kommen zu lassen, oder dafür, dass das streitbefangene Vorgehen der Antragsgegnerin nicht deren sonstiger Praxis entspreche. Vielmehr sei sie in dem Bemühen, dem Senatsbeschluss vom 14. Juni 2021– 1 B 431/21 – zu entsprechen, hinsichtlich 17 weiterer Beförderungslisten in gleicher Weise verfahren. Ob der angeführte Grund trage, sei angesichts der nur möglichen Willkürkontrolle unerheblich. Die Abbruchentscheidung wäre aber selbst dann nicht zu beanstanden, wenn sie nicht in das Organisationsermessen der Antragsgegnerin fallen und daher an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sein sollte. Rechtfertigender sachlicher Grund sei dann die der angeführten Senatsentscheidung entnommene und in der Abbruchmitteilung hinreichend dokumentierte Erwägung der Antragsgegnerin, eine weitere Auswahlentscheidung einheitlich auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen (Stichtag 31. August 2020) zu treffen.

Der Antragsteller hält dem mit seiner Beschwerde entgegen: Zunächst habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommen, die Abbruchentscheidung falle in das Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Diese habe sich gerade nicht entschieden, von einer Besetzung der noch verbleibenden 11 Stellen in Gänze abzusehen. Das ergebe sich aus dem Wortlaut der insoweit maßgeblichen Abbruchmitteilung. Dort werde nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass die noch gesperrten Planstellen nicht verloren gingen, sondern erneut vergeben werden sollten. Sie fielen also nicht weg, sondern sollten nur zeitlich später besetzt werden. Dass diese Besetzung nicht mehr in der "Beförderungsrunde 2019/2020", sondern – nach dem systembedingten neuen Betreff – in der "Beförderungsrunde 2021/2022" erfolgen werde, ändere hieran nichts, weil die 11 Stellen aus der abgebrochenen Beförderungsrunde stammten. Da die betroffenen Planstellen mithin weiterhin besetzt werden sollten, müsse die Abbruchentscheidung durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt werden. Dass dies der Fall sei, habe das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Hilfserwägungen ebenfalls fehlerhaft angenommen. Aus der von der Antragsgegnerin angeführten Entscheidung des Senats vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 – ergebe sich ein solcher Sachgrund gerade nicht, zumal das Verwaltungsgericht nicht der (zu verneinenden) Frage nachgegangen sei, ob überhaupt eine geänderte Rechtsprechung vorliege. Es sei – im Gegenteil – sogar sachwidrig, den Bewerberkreis hinsichtlich der 11 Stellen auf 999 Bewerber zu erweitern und den neu hinzutretenden Bewerbern insoweit Beförderungschancen einzuräumen, die sie nie zuvor gehabt hätten.

Dieses Beschwerdevorbringen stellt die tragende Argumentation des Verwaltungsgerichts in noch hinreichender Weise durchgreifend in Frage. Der Antragsteller hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs (dazu 2.) als auch eines Anordnungsgrunds (dazu 1.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

1. Der Antragsteller hat, wie schon das Verwaltungsgericht – insoweit zutreffend – angenommen hat, einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO glaubhaft gemacht und in der gebotenen Frist um Eilrechtsschutz nachgesucht.

a) Rügt ein Bewerber, sein grundrechtsgleicher Bewerbungsverfahrensanspruchs sei durch den rechtswidrigen Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt, besteht regelmäßig – und auch hier – ein Anordnungsgrund. Der betroffene Bewerber kann den insoweit gebotenen Rechtsschutz, der auf eine zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis abzielt, effektiv (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) nämlich nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO erlangen. Ein solches Rechtsschutzbegehren ist auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet und kann daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden. Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung der Frage, ob das bisherige Auswahlverfahren zu Recht abgebrochen wurde oder fortgesetzt werden muss, folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Januar 2021– 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 29, und vom 10. Mai 2016– 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 10 bis 12; ferner Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 21 f.

b) Der Antragsteller hat ferner, wie der Sache nach auch schon das Verwaltungsgericht angenommen hat, der insoweit nach der Rechtsprechung bestehenden Obliegenheit genügt, nach der der betroffene Bewerber seine Rechte zeitnah, nämlich binnen der Frist von einem Monat nach Zugang der Abbruchmitteilung geltend machen muss, weil der Dienstherr anderenfalls darauf vertrauen darf, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt,

zu dieser Obliegenheit vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 7. Januar 2021 – 2 VR 4.20 –, juris, Rn. 29, und vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 13; ferner Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 22 ff.,

wobei die Frage der Einhaltung dieser Frist entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nach den zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

– anders, aber ohne Begründung zwischenzeitlich BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018– 2 VR 4.18 –, juris, Rn. 10 –

und vor allem wegen des Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Normierung

– dazu, dass das Gesetz grundsätzlich, d. h. vorbehaltlich – hier nicht ersichtlicher – spezialgesetzlicher Vorschriften keine Antragsfrist für Anträge nach § 123 Abs. 1 VwGO vorsieht, vgl. etwa Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 123 Rn. 67 –

dem Anordnungsgrund und nicht schon der Zulässigkeit des Antrags zuzuordnen ist.

Diese Monatsfrist hat der Antragsteller gewahrt. Gegen den ihm unter dem 19. Juli 2021 mitgeteilten Abbruch des Auswahlverfahrens hat er nämlich am 16. August 2021 um Eilrechtsschutz nachgesucht.

2. Der Antragsteller hat entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts ferner glaubhaft gemacht, dass die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren abzubrechen, mangels eines erforderlichen sachlichen Grundes seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt und deshalb die Fortsetzung des Auswahlverfahrens geboten ist.

Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Dementsprechend erlischt der Anspruch, wenn das Verfahren rechtmäßig beendet wird. Das Verfahren endet, wenn der ausgewählte Bewerber ernannt wird oder wenn das Stellenbesetzungsverfahren ohne Ergebnis, das heißt ohne Ernennung eines Bewerbers in rechtmäßiger Weise abgebrochen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012– 2 C 6.11 –, juris, Rn. 10 f., und OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2021 – 1 B 1165/21 –, juris, Rn. 8 f., m. w. N.

Der Dienstherr ist bei der Entscheidung, ob er ein nach den Grundsätzen der Bestenauswahl begonnenes Auswahlverfahren zur Besetzung einer Beförderungsstelle abbricht, in unterschiedlichem Maße rechtlich gebunden, je nachdem, ob die konkrete Stelle – auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens – weiter besetzt werden soll oder nicht. Soll die konkrete Stelle nach dem Abbruch nicht mehr besetzt werden, ist der Dienstherr auch, wenn er das Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen als bei sonstigen personalwirtschaftlichen Entscheidungen, ob und welche Ämter geschaffen oder wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten Organisationsermessen des Dienstherrn, das dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert ist. Die gerichtliche Kontrolle ist daher insoweit regelmäßig auf die Prüfung beschränkt, ob die Abbruchentscheidung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, juris, Rn. 26, 37; OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 11, und vom 3. August 2021 – 1 B 1165/21 –, juris, Rn. 10 f., m. w. N.

Anders liegt es bei der Entscheidung des Dienstherrn, die Stelle nach Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auf der Grundlage eines neuen Auswahlverfahrens zu vergeben. Eine solche Entscheidung betrifft nicht mehr nur den Zuschnitt und die Gestaltung des Amtes, sondern stellt bereits die wesentlichen Weichen für die organisatorische Ausgestaltung der nachfolgenden Auswahlentscheidung. Sie muss daher selbst auch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen und bedarf eines dem entsprechenden sachlichen Grundes.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016– 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 16 ff., sowie Urteile vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 –, juris, Rn. 17 ff., und vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 16 f.; ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris, Rn. 13, vom 5. Februar 2018 – 1 B 1146/17 –, juris, Rn. 10, und vom 3. August 2021 – 1 B 1165/21 –, juris, Rn. 12 f., m. w. N.

Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist, wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen, allein auf die Erwägungen abzustellen, die in der – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung angegeben sind. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebensoohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. April 2018– 6 B 355/18 –, juris, Rn. 17, und vom 3. August 2021 – 1 B 1165/21 –, juris, Rn. 14.

Maßgeblich für die Beurteilung des Abbruchs sind allein die tatsächlichen Verhältnisse, wie sie sich dem Dienstherrn im Zeitpunkt seiner Entscheidung (hier: am 19. Juli 2021) darstellen.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 13. Januar 2015– 6 CE 14.2444 –, juris, Rn. 14, und OVG NRW, Beschluss vom 3. August 2021 – 1 B 1165/21 –, juris, Rn. 16 f., m. w. N.

In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe das Stellenbesetzungsverfahren endgültig abgebrochen, ebenso als fehlerhaft wie dessen hilfsweise Annahme, die von der Antragsgegnerin für den Abbruch angegebene Begründung in dem Aktenvermerk vom 15. Juli 2021 und in dem an den Antragsteller gerichteten Informationsschreiben vom 19. Juli 2021 stelle einen etwa erforderlichen sachlichen Grund dar. Das gilt auch in Ansehung der Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin, mit der diese im Kern auf die Beschwerdebegründung verweist, die sie in dem parallel gelagerten Beschwerdeverfahren 1 B 1563/21 vorgelegt hat, das eine entsprechende, vom gleichen Tag datierende Abbruchentscheidung (Beförderungsliste "DTTechnik_nT nach A9_vz" der Beförderungsrunde 2019/2020) betroffen hat.

Mit seinem in dem genannten Beschwerdeverfahren 1 B 1563/21 ergangenen Beschluss vom 18. Januar 2022, mit dem die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den stattgebenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 20. September 2021 – 12 L 1049/21 – zurückgewiesen worden ist, hat der Senat das Folgende ausgeführt:

"Eines solchen Grundes bedarf es, da die Stellen, die ursprünglich in der Beförderungsrunde 2019/2020 vergeben werden sollten, ohne inhaltliche Veränderung nunmehr Gegenstand der Beförderungsrunde 2021/2022 sein sollen. Dies folgt eindeutig aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 19. Juli 2021, in dem es heißt:

'Die in der Beförderungsrunde 2019/2020 auf dieser Liste noch gesperrten Planstellen gehen jedoch nicht verloren, sondern werden in der kommenden Beförderungsaktion 2021/2022 für Ihre Besoldungsgruppe erneut vergeben und der jeweiligen Beförderungsliste (…) zugeordnet. Diese Planstellen werden somit zusätzlich zur Beförderungsquote für die Beförderungsrunde 2021/2022 für alle Beamtinnen und Beamten der jeweiligen Beförderungsliste vergeben. (…)'

Vor diesem Hintergrund ist unerheblich, dass die Antragsgegnerin dem Bundesfinanzministerium auf haushaltsrechtlicher Ebene jährlich einen Stellenplan zur Genehmigung vorlegt. Entscheidend ist vielmehr, dass schon bei Abbruch des Besetzungsverfahrens feststand, dass die nicht vergebenen Stellen aus der Beförderungsrunde 2019/2020 ohne Veränderung ihres inhaltlichen Zuschnitts in der Beförderungsrunde 2021/2022 vergeben werden sollen. Schon die Wendung „zusätzlich (…) vergeben“ im Mitteilungsschreiben vom 19. Juli 2021 belegt, dass die Stellen durch den Stellenplan jedenfalls in der vorliegenden Konstellation kein eigenes Gepräge erhalten, das es rechtfertigen könnte, in der Aufhebung des Verfahrens eine Entscheidung der Antragsgegnerin zu sehen, hinsichtlich der ihr ein lediglich eingeschränkt überprüfbares Organisationsermessen zusteht.

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2021 – 10 L 1796/21 –, n. v., der die Aufhebung der Beförderungsrunde 2019/2020 hinsichtlich der Beförderungsliste „DTTechnik_T nach A9_vz“ betrifft und auf den die Antragsgegnerin zur Stützung ihrer Rechtsauffassung verweist, vermag angesichts des Vorstehenden nicht zu überzeugen. Auch der in diesem Beschluss zitierte Senatsbeschluss vom 27. Februar 2019 – 1 B 1000/18 –, juris, gibt für die Auffassung der Antragsgegnerin nichts her. Die Antragsgegnerin hatte im dortigen Fall von einer Besetzung der betroffenen Stellen endgültig Abstand genommen.

'Vielmehr hat die Antragsgegnerin die ursprünglich vorgesehenen sechs weiteren Beförderungsmöglichkeiten für die Beförderungsrunde 2017/2018 unstreitig endgültig zurückgezogen. Sie hat damit in Ausübung des ihr zukommenden Organisationsermessens entschieden, diese Stellen in dieser Beförderungsrunde nicht mehr zu vergeben.'

OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2019– 1 B 1000/18 –, juris, Rn. 11 (Hervorhebung nur hier).

Damit unterscheidet sich die diesem Senatsbeschluss zugrunde liegende Situation grundlegend vom vorliegenden Fall.

Das Verwaltungsgericht hat auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens zu Recht das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch des Besetzungsverfahrens verneint. Bei der Prüfung, ob ein solcher sachlicher Grund für den Abbruch vorliegt, ist wie auch sonst bei Ermessensentscheidungen allein auf die in der – in der Regel schriftlich zu dokumentierenden – Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ob diese die wahren Beweggründe des Dienstherrn wiedergibt, ist ebenso ohne Belang wie die Frage, ob sich der Abbruch durch einen anderen Sachgrund rechtfertigen ließe.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018– 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 13.

Im Vermerk betreffend den Abbruch der Beförderungsmaßnahmen 2016, 2017 und 2019/2020 begründete die Antragsgegnerin den Abbruch wie folgt:

'Das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen hat mit Beschluss vom 14.06.2021 (Aktenzeichen: 1 B 431/21) entschieden, dass nach Wiederaufnahme eines Auswahlverfahrens nicht die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der ersten (aufgehobenen), sondern der zweiten (noch zutreffenden) Auswahlentscheidung maßgeblich sei. Dies bedeute auch, dass das jeweils aktuelle Beurteilungsbild der zu betrachtenden Bewerber für die neue Auswahlentscheidung in den Blick zu nehmen sei.

Aufgrund dieser Rechtsprechung kann das bisherige Auswahlverfahren zu den Beförderungsrunden 2016, 2017 und 2019/2020 nicht mehr auf Grundlage der dienstlichen Beurteilungen für die damaligen Beurteilungszeiträume (2013-2015, 2015-2016, 2016-2018) fortgesetzt werden.'

Eine entsprechende Begründung enthält auch die an die Antragstellerin gerichtete Abbruchmitteilung vom 19. Juli 2021.

Diese Begründung genügt auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nicht den Anforderungen, die gemäß Art. 33 Abs. 2 GG an einen sachlichen Grund zur Aufhebung eines Auswahlverfahrens zu stellen sind. Zwar kann der Dienstherr ein Auswahlverfahren bei weiterhin beabsichtigter Stellenbesetzung sachlich gerechtfertigt, d.h. den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügend abbrechen, wenn das Auswahlverfahren fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann.

OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018– 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 23 m. w. N.

Vorliegend kann offenbleiben, ob der Antragsgegnerin bei der Einschätzung, ob das Auswahlverfahren noch ordnungsgemäß abgeschlossen werden kann, ein Beurteilungsspielraum zukommt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018– 2 VR 4.18 –, juris, Rn. 18,

Selbst bei Annahme eines solchen Beurteilungsspielraums hätte die Antragsgegnerin dessen Grenzen überschritten, da die von ihr angeführte Senatsrechtsprechungeinem erfolgreichen Abschluss der Beförderungsrunde 2019/2020 offensichtlich nicht entgegensteht. Einer erneuten Auswahlentscheidung im Rahmen dieser Beförderungsrunde könnten unproblematisch die zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Beurteilungen der Bewerber zugrunde gelegt werden. Es erschließt sich nicht im Ansatz, warum dies nicht möglich sein soll. Ein Hinderungsgrund wird auch von der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung nicht nahegelegt. Schließlich müsste, wenn die in Rede stehenden Beförderungsstellen im Rahmen der Beförderungsrunde 2021/2022 vergeben werden sollen, die entsprechende Auswahlentscheidung ebenfalls anhand der aktuellen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum vom 1. September 2018 bis zum 31. August 2020 getroffen werden.

Hiergegen vermag die Antragsgegnerin auch nicht einzuwenden, dieser Argumentation stehe die ihr gemäß Art. 143b Abs. 3 Satz 1, 87f GG zustehende „besondere Organisationsgewalt“ entgegen. Der Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 2. Mai 2016 – 2 BvR 1137/14 –, juris, auf den die Antragsgegnerin insoweit verweist, betrifft die Frage, ob Beamte lediglich unmittelbaren Postnachfolgeunternehmen oder auch deren Tochtergesellschaften zugewiesen werden können. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht den vorstehenden Verfassungsnormen entnommen, dass die Struktur der Postnachfolgeunternehmen weiter entwickelt und die Anpassung an die Anforderungen des Wettbewerbs gefördert werden soll. Hierzu hat es den Postnachfolgeunternehmen organisatorisch eine weitgehende unternehmerische Freiheit eingeräumt. Um solche strukturellen Fragen geht es jedoch vorliegend ersichtlich nicht. Die Aufhebung eines Besetzungsverfahrens betrifft vielmehr die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensansprüche der Beamten, die eine diesen Anforderungen genügende Ausgestaltung der Auswahlverfahren verlangen. Diesbezüglich steht der Antragsgegnerin kein weiterer Spielraum offen als anderen Dienstherren.

Ein sachlicher Grund folgt auch nicht aus dem Vortrag der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung, sie habe sich entschieden, die noch gesperrten Beförderungslisten des mittleren Dienstes abzubrechen und die betroffenen Planstellen in der Beförderungsrunde 2021/2022 zusätzlich zu vergeben. Auf diese Weise seien mehr Beamtinnen und Beamte in die Auswahlentscheidung einbezogen. Sie habe somit mit dem Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstellen gehandelt, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber für die Auswahlentscheidung zu erhalten. Diese Begründung vermag der Abbruch bereits deshalb nicht zu rechtfertigen, weil sie weder Gegenstand des Abbruchvermerks noch des an die Antragstellerin gerichteten Mitteilungsschreibens vom 19. Juli 2021 ist. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr entscheidend darauf an, dass die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung nicht im Ansatz dargelegt hat, dass im aufgehobenen Auswahlverfahren keine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber vorhanden war."

Diese Erwägungen, an denen der Senat festhält, werden auch nicht durch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts des Saarlandes in seinem Beschluss vom 11. November 2021 – 2 L 884/21 – oder des Verwaltungsgerichts Hamburg in seinem Beschluss vom 11. November 2021 – 14 E 3412/21 – durchgreifend in Zweifel gezogen, die die Antragsgegnerin der Beschwerde außerdem noch entgegengehalten hat.

Das Verwaltungsgericht des Saarlandes ist in seinem o. g. parallel gelagerten Beschluss von einem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens bei weiterhin beabsichtigter Besetzung der fraglichen Stellen ausgegangen und hat seiner Entscheidung ferner zugrunde gelegt, dass der deshalb erforderliche sachliche Grund hier nur dann vorliegen könne, wenn der gerichtlich festgestellte Mangel in dem in Gang gesetzten Auswahlverfahren nicht mehr geheilt werden könne (BA S. 7 bis 9). Einen solchen Mangel hat es in dem von ihm entschiedenen Fall (nicht ganz konsequent schon) darin gesehen, dass die Antragsgegnerin ihre bisherige Verwaltungspraxis wegen des Senatsbeschlusses vom 14. Juni 2021 – 1 B 431/21 – überdacht habe und dabei zu dem Schluss gekommen sei, "dass die Vorgaben der Rechtsprechung am besten erfüllt" würden, "wenn die noch ausstehenden Auswahlentscheidungen einheitlich auf der Grundlage der für sämtliche Beförderungsbewerber zu erstellenden aktuellen dienstlichen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum 01.09.2018 bis 31.08.2020 getroffen" würden (BA S. 11). Dass diese Erwägungen auch bei Zugrundelegung eines dem Dienstherrn insoweit zukommenden Beurteilungsspielraums nicht die Annahme rechtfertigen, die Abbruchentscheidung werde von einem hinreichenden sachlichen Grund getragen, ergibt sich bereits aus den entsprechenden Ausführungen in dem oben zitierten Senatsbeschluss vom 18. Januar 2022– 1 B 1563/21 –, nach denen einer erneuten Auswahlentscheidung im Rahmen der betroffenen Beförderungsrunde unproblematisch die zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Beurteilungen der Bewerber zugrunde gelegt werden könnten.

Auch der angeführte Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg führt nicht zu einer abweichenden Bewertung. Das Verwaltungsgericht Hamburg hat, soweit hier von Interesse, zunächst offen gelassen, ob die Antragsgegnerin die fraglichen Stellen endgültig nicht mehr besetzen oder trotz des Abbruchs weiterhin vergeben wolle (BA S. 10 f.). In Bezug auf die zweite Fallvariante, für deren Vorliegen vieles spreche, hat es sodann entschieden, dass ein Anordnungsanspruch auch bei Zugrundelegung des insoweit anzulegenden strengeren Prüfungsmaßstabs nicht glaubhaft gemacht sei, weil die Antragsgegnerin ihre Abbruchentscheidung auf einen hinreichenden sachlichen Grund gestützt habe (BA S. 12 ff.). Dem Dienstherrn, der ein Besetzungsverfahren nach einer gerichtlichen Untersagung, den ausgewählten Bewerber zu ernennen, abbrechen und die fragliche Stelle in einem neuen Auswahlverfahren vergeben wolle, stehe hinsichtlich der Frage, ob er gerichtlich festgestellte Mängel im anhängigen Auswahlverfahren noch beheben könne, ein Einschätzungsspielraum zu. Insoweit liege ein rechtfertigender sachlicher Grund schon dann vor, wenn der Abbruch erkennbar nicht der gezielten Bevor- oder Benachteiligung von Bewerbern diene und der Dienstherr darüber hinaus "zumindest nachvollziehbare Gründe" dargelegt habe, weshalb aus seiner Sicht ein Abbruch einer Fortsetzung bzw. Wiederholung des fehlerbehafteten Verfahrens vorzuziehen sei (BA S. 15). Solche Gründe ergäben sich hier aus der dokumentierten Überlegung der Antragsgegnerin, es sei angesichts des bei einer erneuten Auswahlentscheidung erforderlichen Rückgriffs auf aktuelle dienstliche Beurteilungen sachgerecht, bei der Vergabe noch nicht besetzter Stellen aus zuweilen lange zurückliegenden Beförderungsrunden "die einzelnen jeweils unterschiedlichen Beförderungsrunden zuzuordnenden Stellen gebündelt in einer neuen, einheitlichen Beförderungsrunde zu vergeben".

Das überzeugt nicht. Nicht zu folgen ist schon dem Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, nach dem ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügender sachlicher Grund bereits dann vorliegen soll, wenn der Dienstherr einen Abbruch des Besetzungsverfahrens aus zumindest nachvollziehbaren Gründe für (bloß) vorzugswürdig hält.

Ähnlich VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 8. November 2011 – 4 S 1431/21 –, juris, Rn. 30 ff., der allein auf der Grundlage einer Ausdeutung der (älteren) Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vorliegen eines Sachgrundes regelmäßig schon dann annehmen will, wenn dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung rechtskräftig untersagt worden ist, den von ihm ausgewählten Bewerber zu ernennen; dem im Ergebnis weitgehend entsprechend OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 MB 10.19 –, juris, Rn. 6 f., wonach grundsätzlich bereits eine gerichtliche Untersagung auf einen sachlichen Grund führt und eine Ausnahme hiervon – wenig praktikabel – dann gelten soll, wenn es sich bei dem beanstandeten Rechtsfehler im Auswahlverfahren "um einen eher geringfügigen, einfach behebbaren Rechtsfehler handelt oder feststeht, dass sich der Fehler nicht auf die Auswahlentscheidung auswirken kann".

Dieser Ausgangspunkt verliert nämlich aus dem Blick, dass der Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahren mit dem Ziel der Vergabe der fraglichen Stellen in einem neuen Auswahlverfahren das grundrechtsgleiche Recht der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG betrifft, dieses Recht bei einer solchen Verfahrensweise des Dienstherrn vielfachen Gefährdungen unterliegt und insoweit daher ein effektiver, nicht nur auf eine Willkürkontrolle beschränkter Rechtsschutz geboten ist.

Hierzu näher OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 22 bis 32, m. w. N.

Das schließt es auch dann, wenn dem Dienstherrn in Bezug auf die Gründe der Abbruchentscheidung ein gewisser Einschätzungsspielraum eingeräumt wird, aus, als hinreichenden sachlichen Grund bereits eine bloße Präferenz des Dienstherrn, die maßgeblichen Stellen nach gerichtlicher Beanstandung in einem neuen Auswahlverfahren zu vergeben, genügen zu lassen und im Ergebnis – wie bei dem Vorliegen einer Organisationsentscheidung – nur noch eine Willkürkontrolle vorzunehmen. Dem Dienstherrn obliegt es insoweit vielmehr, nachvollziehbare Gründe dafür darzulegen, aus denen das Verfahren (aus seiner Sicht) an nicht mehr behebbaren Mängeln leidet bzw. womöglich nicht (mehr) zu einer rechtfehlerfreien Auswahlentscheidung führen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014– 2 A 3.13 –, juris, Rn. 19, Beschluss vom 10. Mai 2016 – 2 VR 2.15 –, juris, Rn. 18; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris, Rn. 22 bis 32, und – dem Senat beipflichtend – Stuttmann, Anmerkung zum Beschluss des BVerwG vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4.18 –, NVwZ 2019, 726 f. (727); in diesem Sinne wohl auch BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 2 C 12.20 –, juris, Rn. 30; anders noch BVerwG, Urteil vom 29. Dezember 2012 – 2 C 6.11 –, juris, Rn. 17 (im Einklang mit Art 33 Abs. 2 GG stehender Abbruch auch bei der Erkenntnis des Dienstherrn, "dass das Stellenbesetzungsverfahren fehlerbehaftet ist"), und Beschluss vom 31. Mai 2013 – 2 C 25/13 –, juris, Rn. 6 (sachlicher Grund bei jeder gerichtlichen Untersagung einer Ernennung); nicht ganz klar BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2018– 2 VR 4.18 –, juris, Rn. 18, wonach der Dienstherr das Auswahlverfahren auch dann abbrechen kann, wenn er den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens (wegen unzureichender Bewerberlage?) "als unbefriedigend empfindet oder das bisherige Verfahren nach seiner Einschätzung an nicht behebbaren Mängeln mit der Folge leidet, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdende Auswahlentscheidung allein in einem weiteren Auswahlverfahren denkbar erscheint".

Die von dem Verwaltungsgericht Hamburg gebilligten Erwägungen der Antragsgegnerin belegen indes nur, dass diese es für vorzugswürdig gehalten hat, die fraglichen Stellen zusammengefasst mit weiteren Stellen in einem neuen Auswahlverfahren zu vergeben. Nachvollziehbare Gründe für eine – auch nur vertretbare – Annahme, die gerichtlich festgestellten Mängel hätten in dem anhängigen Auswahlverfahren nicht mehr behoben werden können, ergeben sich aus ihnen aber nicht. Auch in dem vom Verwaltungsgericht Hamburg entschiedenen Fall wäre es ohne weiteres möglich gewesen, das anhängig gewesene Auswahlverfahren fortzuführen und daher auf der Grundlage jeweils aktueller dienstlicher Beurteilungen bezogen auf denselben Bewerberkreis über die Stellenvergabe zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung der Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Nur die Regelung des § 52 Abs. 2 GKG ist hier einschlägig, da der Antrag – wie ausgeführt – allein auf die Fortsetzung des abgebrochenen Stellenbesetzungsverfahrens gerichtet ist und damit – ansonsten nur noch in Betracht kommend – kein Verfahren vorliegt, das die Verleihung eines anderen besoldeten öffentlich-rechtlichen Amtes betrifft (§ 52 Abs. 6 Satz 1 und 4 GKG). Zur näheren Begründung verweist das beschließende Gericht auf die entsprechenden Ausführungen in dem Senatsbeschluss gleichen Rubrums vom 29. November 2021 – 1 E 913/21 –, juris, mit dem der Senat die Streitwertbeschwerde der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers zurückgewiesen hat. Eine Verminderung des Auffangwertes i. S. v. § 52 Abs. 2 GKG ist nicht angezeigt, weil das auf die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens gerichtete Eilbeschwerdebegehren bereits die Funktion des nicht gegebenen Rechtsschutzes in der Hauptsache übernimmt und diese daher vorwegnimmt.

Vgl. zuletzt den Senatsbeschluss vom 29. November 2021 – 1 E 913/21 –, juris, m. w. N.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.