Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1422/21

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen,

die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 23. April 2021 gegen den Entlassungsbescheid vom 30. März 2021 anzuordnen.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit der Begründung stattgegeben, die Interessenabwägung falle zugunsten des Antragstellers aus, da die Entlassungsverfügung vom 30. März 2021 wegen fehlerhafter Ermessensausübung offensichtlich rechtswidrig sei. Sie sei unzureichend begründet, sodass nicht festgestellt werden könne, ob sie in der Sacheeiner Überprüfung standhalte. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG seien in der Begründung eines Ermessensverwaltungsaktes die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe anzugeben, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen hätten. Zudem solle die Begründung der Ermessensentscheidung die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen sei. Diesen Anforderungen werde die Begründung der Ermessensentscheidung auf Seite 6 des Bescheides vom 30. März 2021 nicht gerecht. Dort werde allein ausgeführt: „Unter Ausübung des mir kraft Gesetzes eingeräumten Ermessens und unter Berücksichtigung Ihrer persönlichen Verhältnisse entlasse ich Sie somit gemäß § 55 Abs. 4 Satz 1 SG aus der Bundeswehr.“ Dies lasse trotz aller Floskelhaftigkeit zwar noch hinreichend hervortreten, dass die Antragsgegnerin erkannt habe, dass das Gesetz ihr bei der getroffenen Entscheidung Ermessen einräume, solches also grundsätzlich auszuüben sei. Diesem Satz gingen Ausführungen voraus, mit denen begründet werde, dass der Antragsteller für die Verwendung in der Laufbahn derUnteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes nicht geeignet sei. Die abschließende Feststellung, dass die durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten beantragte Entlassung die folgerichtige Konsequenz sei, könne allerdings auch so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin angenommen habe, ein Zeitsoldat wie der Antragsteller sei in der Regel zu entlassen, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 4 Satz 1 SG erfüllt seien. Aber auch dann, wenn die Antragsgegnerin nicht – unzutreffend – von einer sogenannten intendierten Entscheidung ausgegangen sein sollte, könnte ihren Ausführungen zur Ermessensausübung nicht einmal ansatzweise entnommen werden, welche Gesichtspunkte sie dabei berücksichtigt, wie sie diese gewichtet und gegeneinander abgewogen habe. Nach § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG seien bei Ermessensentscheidungen auch die für die Abwägung maßgeblichen Erwägungen sowie die Gründe, die dazu geführt hätten, dass bestimmten Gesichtspunkten der Vorrang gegeben worden sei, anzugeben. Die Begründung müsse substantiiert, schlüssig und nachvollziehbar sein. Aus ihr müsse ersichtlich sein, dass die Behörde die Interessen des Betroffenen berücksichtigt und abgewogen habe, von welchen Tatsachen sie ausgegangen sei und welche rechtlichen Beurteilungsmaßstäbe sie angewandt habe. Derartige Ausführungen lasse der Bescheid vom 30. März 2021 vermissen. Die Antragsgegnerin erwähne lediglich „die persönlichen Verhältnisse“ des Antragstellers, ohne zu erläutern wie dessen persönliche Verhältnisse beschaffen und berücksichtigt worden seien. Sonstige Gesichtspunkte, von denen sich die Antragsgegnerin bei der Ausübung ihres Ermessens habe leiten lassen, seien im Bescheid nicht benannt. Der Antragsgegnerin bleibe unbenommen, in dem Bescheid betreffend die Wehrbeschwerde des Antragstellers die Begründung ihrer Ermessensentscheidung zu ergänzen. Soweit sie dabei auch auf Umstände abstellen sollte, aus denen sich die Ungeeignetheit des Antragstellers für seine Laufbahn als Tatbestandsvoraussetzung des §§ 55 Abs. 4 Satz 1 SG herleite, müsse sie das deutlich machen und begründen, weshalb sie diese Umstände sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite berücksichtige.

Hiergegen wendet die Antragsgegnerin im Wesentlichen ein: Das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend ausgeführt, dass sie, die Antragsgegnerin, das ihr eröffnete Ermessen erkannt habe. Es habe jedoch übersehen, dass sie ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt habe. Die diesbezüglichen Ausführungen habe das Verwaltungsgericht gänzlich außer Acht gelassen und sich mit ihren Schriftsätzen nicht ansatzweise auseinandergesetzt.

Bereits im Schriftsatz vom 31. Mai 2021 habe sie unter II. ausgeführt:

„Dem Antragsteller ist es nicht möglich, ein konstant gutes Leistungsverhalten abzuliefern. Wenn der Antragsteller als Stabsunteroffizier mit Vorbildfunktion und als Vorgesetzter es selbst bei einfachsten Aufgaben schon nicht schafft, ein positives Leistungsverhalten aufrechtzuerhalten, so kann er weder seiner Vorbildfunktion gerecht werden, noch kann er andere ihm unterstellte Soldaten ausbilden. Einem solchen Soldaten fehlt daher die charakterliche Eignung zum Unteroffizier, der nämlich Vorgesetzter ist und eine Vorbildfunktion hat. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, dass von einer künftigen Besserung auszugehen ist, da der Antragsteller über seine gesamte Dienstzeit ein solches Leistungsverhalten zeigte. Es resultiert insbesondere aus dem Umstand, dass der Antragsteller trotz der wiederholten Vergegenwärtigung (Ablösen vom Lehrgang, Praktikumszeugnis) seines Leistungsstandes, er sein Verhalten nicht änderte. Auch die eindeutige Datenschutzbelehrung vor der Amtshilfetätigkeit ließ ihn unbeeindruckt und er leistete seinen Dienst nicht ordnungsgemäß. Selbst bei seinem letzten Einsatz in der Zeichenstelle L. – wo er einfachste Aufgaben erledigte – schaffte er es nicht, ein positives Leistungsverhalten aufrechtzuerhalten (im persönlichen Gespräch durch Herrn B. wurde er auch darauf hingewiesen).“

In diesem Schriftsatz habe sie, die Antragsgegnerin, unter I. insbesondere Ausführungen zur Nichteignung des Antragstellers gemacht. Die vorgenannten Ausführungen unter II. bezögen sich – auch wenn nicht ausdrücklich von Ermessen die Rede sei – sodann auf das Ermessen.

Zudem haben sie sich mit dem gesamten Vorbringen des Antragstellers auseinandergesetzt. So heiße es beispielsweise im Schriftsatz vom 3. Mai 2021 wie folgt:

„Die unsubstantiierten Ausführungen des Antragstellers, dass sich das Praktikumszeugnis nicht mit seinen Eindrücken und dem erhaltenen Feedback decken würden, steht diametral zu dem eindeutigen Zeugnis des Hauptmann T. vom 15.07.2020 (s. o.).

Soweit der Antragsteller anführt, das „Ablösen vom Lehrgang“ nicht zum Nachteil des Mandanten gereichen und ihm ja nicht bewusst gewesen sei, dass dies zur Entlassung führen könne, ergibt keine andere rechtliche Bewertung. Zu dem Zeitpunkt der Ablösung stand eine Entlassung auch noch gar nicht im Raum. Zudem wird dem Antragsteller an sich nicht das Ablösen vom Lehrgang vorgeworfen, sondern dass er wiederholt keine ausreichenden Leistungen erbringen konnte.

Aus den eindeutigen Zeugenaussagen der Zeugen F. und W. resultiert, dass der Antragsteller wiederholt über die Datenschutzbestimmungen belehrt wurde. Zudem habe der Antragsteller erst auf sein Drängen hin das Gespräch mit Hauptfeldwebel F. gesucht. Von „aus eigenem Antrieb“ das Gespräch mit Hauptfeldwebel F. gesucht, kann daher nicht die Rede sein.

Selbst wenn unterstellt würde, der Antragsteller habe aus „jugendlicher Verliebtheit“ gegen die Datenschutzbestimmungen verstoßen, ändert dies nichts an der Schwere des vorgeworfenen Verhaltens. Dies resultiert insbesondere auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller vor der Ausübung der Amtshilfeleistung ausdrücklich darüber unterrichtet wurde, dass es untersagt ist, personenbezogene Daten unbefugt oder unrechtmäßig zu verarbeiten oder zu nutzen und eine Verarbeitung oder Nutzung nur statthaft ist, soweit dies zur Erfüllung der übertragenen Aufgabe erforderlich ist.

Dass der Antragsteller „aktuell äußerst erfolgreich bei der Zeichen- und Vervielfältigungsstelle am Standort L. “ eingesetzt sei, entspricht nicht den Tatsachen (s. o.). Die zeitweise Diensterbringung ohne Pflichtverletzung stellt zudem das normale Verhalten eines jeden Soldaten dar und vermag daher aus sich heraus noch nicht das zuvor entstandene Bild im Hinblick auf seine charakterliche und fachliche Eignung umzukehren, zumal an einen Unteroffizier hohe Eignungsanforderungen zu stellen sind. Einmal ausgesprochenes Lob – wenn dies einmal unterstellt würde – entkräftet weder die eindeutigen Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten oder das Praktikumszeugnis, noch entschuldigt dies das Verhalten im Gesundheitsamt.“

Diese Ausführungen stellten ergänzende Ermessenserwägungen dar, die gerade auch die persönlichen Verhältnisse und die persönliche Situation des Antragstellers berücksichtigten. Es erschließe sich nicht, weshalb dies vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt werde. Die Begründungen seien schlüssig, nachvollziehbar und substantiiert. Dabei seien die Interessen des Betroffenen – hier des Antragstellers – berücksichtigt und abgewogen worden. Das gesamte Gegenvorbringen des Antragstellers sei aufgegriffen und bewertet worden. Die Antragsgegnerin habe ausführlich angeführt, weshalb sich aus dem Vorbringen keine andere Bewertung ergeben könne. Dass die Ausführungen im Rahmen der Entkräftung des Gegenvorbringens erfolgt seien, ändere nichts daran, dass es sich um Ermessensergänzungen handele. Der Antragsteller habe nämlich gerade seine persönlichen Verhältnisse und seine Situation gegen die Entlassung eingewandt.

Dieses Vorbringen greift nicht durch. Auch mit diesem Vorbringen hat die Antragsgegnerin ihr Ermessen nicht im erforderlichen Umfang ergänzt. Das Vorbringen bezieht sich auf die tatsächlichen Umstände, aus denen die Antragsgegnerin die fachliche und charakterliche Ungeeignetheit des Antragstellers und damit die Erfüllung des Tatbestands von § 55 Abs. 4 Satz 1 SG herleitet. Welche konkreten persönlichen Interessen des Antragstellers die Antragsgegnerin in den Blick genommen und wie sie diese bewertet hat, benennt sie nicht. Diesbezüglich bleibt das Beschwerdevorbringen genauso nichtssagend wie der einzelne auf das Ermessen bezogene Satz auf Seite 6 des angegriffenen Bescheides, der dem Senat in lediglich unerheblich abgewandelter Form schon aus einem anderen Entlassungsverfahren der Antragsgegnerin bekannt ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2020– 1 B 1085/20 –, juris, Rn. 36.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens bleibt unklar, ob die Antragsgegnerin andere Maßnahmen als eine Entlassung des Antragstellers erwogen hat, und aus welchen Gründen sie hiervon abgesehen hat.

Unabhängig von deren Inhalt trifft es auch nicht zu, dass die Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Mai 2021 unter II. der Sache nach Ermessenserwägungen sind. Mit dem Schriftsatz vom 31. Mai 2021 wollte die Antragsgegnerin zum Schriftsatz des Antragstellers vom 19. Mai 2021 Stellung nehmen und dabei ihre Einschätzung von der charakterlichen (Nicht-)Eignung des Antragstellers bekräftigen. Dementsprechend heißt es in der Einleitung des Schriftsatzes unmittelbar vor Beginn der Untergliederung:

„Soweit der Antragsteller meint, dass er den in Rede stehenden Lehrgang nicht bestanden hätte, sondern er von diesem nur abgelöst worden sei, so kann dies dahingestellt bleiben. Dies ändert nämlich insgesamt nichts an der Bewertung der charakterlichen Nichteignung des Antragstellers zum Stabsunteroffizier.“

(Hervorhebung nur hier)

Schon aufgrund von dessen Zwecksetzung ist im Schriftsatz vom 31. Mai 2021 kein Bezug zu einer Ermessensausübung der Antragsgegnerin zu entnehmen.

Nichts anderes folgt aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin, sie habe das gesamte Gegenvorbringen des Antragstellers aufgegriffen und bewertet. Das Vorbringen des Antragstellers und die darauf bezogene Erwiderung der Antragsgegnerin bezogen sich auf das Vorliegen der fachlichen und charakterlichen Eignung des Antragstellers und damit auf die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 55 Abs. 4 Satz 1 SG. Ermessenserwägungen liegen in den Ausführungen der Antragsgegnerin daher nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 (Dienstverhältnis auf Zeit), Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Einleitung der jeweiligen Instanz (hier: Beschwerdeerhebung am 26. August 2021) bekanntgemachten, für Soldatinnen und Soldaten des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das innegehabte Amt im Kalenderjahr der Einleitung der Instanz zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist, da ein Dienstverhältnis auf Zeit in Rede steht, zunächst gemäß § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG um die Hälfte zu reduzieren und sodann, da nur eine vorläufige Regelung begehrt wird, die die Hauptsache nicht vorwegnimmt, noch einmal zu halbieren.

Zu Letzterem vgl. den Senatsbeschluss vom 13. Januar 2020 – 1 B 1640/19 –, juris, Rn. 22 f., m. w. N.

Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des von dem Antragsteller zuletzt innegehabten Amtes nach A 6 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 3 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 31.748,19 Euro (für Januar, Februar und März 2021 jeweils noch 2.622,08 Euro, multipliziert mit 3 = 7.866,24 Euro; für die übrigen Monate jeweils schon 2.653,55 Euro, multipliziert mit 9 = 23.881,95 Euro). Ein Viertel dieses Betrages beläuft sich auf (aufgerundet) 7.937,05 Euro.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen nach § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.