Oberverwaltungsgericht NRW, 18 B 951/20

Gründe:

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Die von der Antragsgegnerin dargelegten Gründe führen zur Änderung des angegriffenen Beschlusses und zur Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch bezüglich der Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Februar 2020.

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung dürfte sich insoweit bei der allein gebotenen summarischen Prüfung entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.

Die Antragsgegnerin dürfte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu Recht abgelehnt haben (Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2020).

Dies gilt zunächst für die beantragte Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäߧ 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG. Insofern fehlt es an der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG.

Deren Anwendbarkeit scheidet im vorliegenden Fall nicht deshalb aus, weil der Antragsteller gemäß § 39 AufenthV berechtigt wäre, einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen.

Vgl. zum Verhältnis von § 5 Abs. 2 AufenthG zu §§ 39 - 41 AufenthV OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -, juris, Rn. 3.

Anders als das Verwaltungsgericht meint, liegen die Voraussetzungen des§ 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV nicht vor. Nach dieser Norm kann über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle hinaus ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn er vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit ist und die Befreiung nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt ist.

Unter die Vorschrift fallen zum Beispiel Personen, die zuvor als Familienangehörige eines Unionsbürgers, als Ortskräfte ausländischer Missionen oder aus anderen Gründen keines Aufenthaltstitels bedurften.

Vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182.

Entscheidende Voraussetzung ist mithin, dass der Betreffende zunächst vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit ist, diese Befreiung indes (demnächst) endet und damit die Titelpflicht entsteht.

Vgl. Zeitler, in: HTK-AuslR, Stand: 4.1.2022, AufenthG § 5 Abs. 2 Satz 1 Rn. 7; Funke-Kaiser, in: Berlit, GK AufenthG, Stand: März 2020, AufenthG § 4 Rn. 94; Fehrenbacher, in: HTK-AuslR, Stand: 10.12.2021, AufenthV § 39 Nr. 2 Rn. 1; Maor, in: Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, 31. Ed. Stand: 1.10.2021, AufenthG § 5 Rn. 26; Engels, in: Decker/Bader/Kothe, Migrations- und Integrationsrecht, AufenthV § 39 Rn. 6.

Die Befreiung muss daher zum Zeitpunkt der Antragstellung noch wirksam sein. Der Antrag ist (spätestens) mit Ablauf des letzten Tages zu stellen, an dem die Befreiung noch gilt.

Vgl. Funke-Kaiser, in: Berlit, GK AufenthG, Stand: Januar 2019, AufenthG § 81 Rn. 32.

Nur in einem solchen Fall ist auch der (privilegierende) Verzicht auf das Visumverfahren gerechtfertigt. Denn wenn die Befreiung vom Erfordernis eines Aufenthaltstitels fortbesteht, ist schon kein Bedürfnis für die Erteilung eines Aufenthaltstitels unter Absehen vom Visumverfahren erkennbar.

Eine solche Konstellation liegt hier mit Blick auf das vom Antragsteller bemühte, aus Art. 20 AEUV abgeleitete unionsrechtliche Aufenthaltsrecht sui generis nicht vor. Dies gilt schon deshalb, weil der Antragsteller vor der Geburt seines Kindes nicht vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit gewesen ist. Mit der Geburt und des (behaupteten) Entstehens des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sui generis wäre der Antragsteller indes auf Dauer vom Erfordernis des Aufenthaltstitels befreit. Damit fehlt es gerade an einer (demnächst) endenden Befreiung vom Erfordernis des Aufenthaltstitels.

Vgl. dazu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13. Januar 2021 - 7 D 11208/20 -, juris, Rn. 21.

Im Übrigen sprechen gewichtige Gründe dafür, dass § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV keine Anwendung findet, wenn der Betroffene - wie hier - nicht schon im Zeitpunkt der Einreise vom Titelerfordernis befreit gewesen ist. Dies ergibt ein Vergleich mit der Vorgängernorm des § 9 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG. Danach konnte ein Ausländer die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise einholen, wenn er im Zeitpunkt der Einreise vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit und die Befreiung nicht auf einen Teil des Bundesgebiets oder auf einen Aufenthalt bis zu längstens sechs Monaten beschränkt war. Diese Regelung stellte somit zum einen auf den Zeitpunkt der Einreise ab. Im Zusammenspiel mit § 9 Abs. 6 Satz 1 DVAuslG ergibt sich jedoch zum anderen, dass auch der Zeitpunkt des Endes der Befreiung von Bedeutung war, wenn es dort hieß, die Aufenthaltsgenehmigung sei bis zum Ablauf der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ohne Aufenthaltsgenehmigung zu beantragen. Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber durch den Erlass von § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV nicht verändern. In der entsprechenden Gesetzesbegründung heißt es ausdrücklich: „Nummer 2 [gemeint ist § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV, Anm. des Senats] entspricht § 9 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG.“

Vgl. BR-Drs. 731/04, S. 182.

Damit dürfte es im Fall des § 39 Satz 1 Nr. 2 AufenthV (zumindest auch) auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Einreise ankommen. Dem steht die Formulierung im Präsens („befreit ist“, „beschränkt ist“) nicht zwingend entgegen, da diese eine zusätzliche Berücksichtigung eines in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkts nicht ausschließt. Das bedarf jedoch im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Entscheidung.

Ungeachtet des Vorstehenden sind auch die Voraussetzungen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts sui generis - abgeleitet aus Art. 20 AEUV - nicht gegeben.

Dieses setzt voraus, dass ein vom Drittstaatsangehörigen abhängiger Unionsbürger ohne den gesicherten Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen faktisch gezwungen wäre, das Unionsgebiet zu verlassen und ihm dadurch der tatsächliche Genuss des Kernbestands seiner Rechte als Unionsbürger verwehrt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 34, m. w. N. zur Rspr. des EuGH.

Die Gewährung eines solchen Aufenthaltsrechts kann jedoch nur „ausnahmsweise" oder bei „Vorliegen ganz besondere(r) Sachverhalte" erfolgen. Verhindert werden soll nämlich nur eine Situation, in der der Unionsbürger für sich keine andere Wahl sieht als einem Drittstaatsangehörigen, von dem er rechtlich, wirtschaftlich oder affektiv abhängig ist, bei der Ausreise zu folgen oder sich zu ihm ins Ausland zu begeben und deshalb das Unionsgebiet zu verlassen. Gegen eine rechtliche und wirtschaftliche Abhängigkeit spricht etwa die Tatsache, dass ein minderjähriger Unionsbürger mit einem sorgeberechtigten Elternteil zusammenlebt, der über ein Daueraufenthaltsrecht verfügt und berechtigt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Allerdings ist es möglich, dass dessen ungeachtet eine so große affektive Abhängigkeit des Kindes von dem nicht aufenthaltsberechtigten Elternteil besteht, dass sich das Kind zum Verlassen des Unionsgebiets gezwungen sähe, wenn dem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsrecht verweigert würde. Einer solchen Feststellung muss die Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Kindeswohls zugrunde liegen, insbesondere des Alters des Kindes, seiner körperlichen und emotionalen Entwicklung, des Grades seiner affektiven Bindung sowohl zu dem Elternteil, der Unionsbürger ist, als auch zu dem Elternteil mit Drittstaatsangehörigkeit und des Risikos, das mit der Trennung von Letzterem für das innere Gleichgewicht des Kindes verbunden wäre. Dabei ist auch die Dauer einer zu erwartenden Trennung des Kindes vom drittstaatsangehörigen Elternteil zu berücksichtigen. Insoweit spielt eine Rolle, ob der Drittstaatsangehörige das Unionsgebiet - etwa zur Nachholung des Visumverfahrens - für unbestimmte Zeit oder aber nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum zu verlassen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 35, m. w. N. zur Rspr. des EuGH.

Gemessen daran scheidet ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht sui generis aus, weil der Antragsteller das Unionsgebiet nur für einen kurzen, verlässlich zu begrenzenden Zeitraum verlassen muss. Insofern kann dahinstehen, ob die Erklärungen der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren den entsprechenden Anforderungen genügten. Dies ist jedenfalls im Beschwerdeverfahren der Fall.

Ausweislich der von der Antragsgegnerin eingeholten Auskunft bei der deutschen Botschaft in Accra / Ghana kann bei einer Vorabzustimmung und dem Vorliegen aller weiteren Erteilungsvoraussetzungen ein Visum innerhalb weniger Tage erteilt werden. Es komme im „ghanaischen Kontext“ zwar häufiger vor, dass eine Urkundenüberprüfung notwendig werde, die mehrere Monate in Anspruch nehmen könne. Es bestehe jedoch die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin in der Vorabzustimmung vermerke, welche Erteilungsvoraussetzungen bereits geprüft worden seien und ob es bereits eine Urkundenüberprüfung in Amtshilfe- beispielsweise durch das Standesamt - gegeben habe.

Das aufnehmend hat die Antragsgegnerin ausdrücklich ihre Vorabzustimmung für die Einholung des Visums zugunsten des Antragstellers erklärt. Zudem hat die Antragsgegnerin zugesagt, dem Antragsteller bis zum Termin bei der zuständigen Botschaft zur Einholung eines Visums eine Duldung auszustellen. Außerdem hat die Antragsgegnerin angeboten, das von der Botschaft in Accra / Ghana für erforderlich erachtete Verfahren der Urkundenüberprüfung vorab aus dem Inland durchzuführen und in der Vorabzustimmung entsprechend zu vermerken.

Vor diesem Hintergrund steht mit der erforderlichen Verlässlichkeit fest, dass eine Trennung des Antragstellers von seinem Unionsbürgerkind anlässlich der Durchführung des Visumverfahrens lediglich einen Zeitraum von wenigen Tagen umfasst. Diesen Gesichtspunkt übersieht der Antragsteller im Übrigen in seiner Beschwerdeerwiderung.

Die in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsgericht - und dem folgend vom Antragsteller - aufgestellten Anforderungen an die Verlässlichkeit der Prognose zur Dauer des Trennungszeitraums überspannen das erforderliche Maß. Insoweit bedeutet „Verlässlichkeit“ nicht 100%ige Sicherheit. Es genügt vielmehr, dass die angestellte Prognose - wie hier - auf objektiven und belastbaren Umständen beruht. Die theoretisch immer bestehende Möglichkeit der Verlängerung des Trennungszeitraums aufgrund unvorhersehbarer Umstände kann deshalb außer Betracht bleiben.

Vgl. allgemein zu den Anforderungen an Prognoseentscheidungen hinsichtlich der Dauer eines Visumverfahrens BVerfG, stattgebende Kammerbeschlüsse vom 22. Dezember 2021- 2 BvR 1432/21 -, juris, Rn. 47 ff., und vom 9. Dezember 2021 - 2 BvR 1333/21 -, juris, Rn. 51 ff.

Die vom Verwaltungsgericht geäußerte Befürchtung, allein der Umstand, dass die Zuständigkeit für die Erteilung eines Visums nicht bei der inländischen Ausländerbehörde sondern bei der jeweiligen deutschen Auslandsvertretung liegt, könne zu Problemen bei der Einschätzung der Verlässlichkeit der Prognose führen, teilt der Senat nicht. Ohne konkrete und belastbare Anhaltspunkte besteht kein Anlass, die Auskunft der deutschen Botschaft in Accra / Ghana in Zweifel zu ziehen. Die vom Antragsteller aufgestellte Behauptung, im Falle von Streitigkeiten „mit der Botschaft in Accra“ gebe es Probleme mit der gerichtlichen Zuständigkeit, führt ebenfalls nicht weiter. Es fehlt schon an näheren Darlegungen dafür, dass das Problem tatsächlich besteht.

Anders als das Verwaltungsgericht im Übrigen meint, ist das von der Antragsgegnerin unter Ziffer 3. der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung erlassene Einreise- und Aufenthaltsverbot für die Prognose der Dauer des Trennungszeitraums (hier) rechtlich irrelevant. Das Verwaltungsgericht geht selbst davon aus, die erhobene Klage habe bezüglich der Anordnung des Einreise- und Aufenthaltsverbots aufschiebende Wirkung (BA Bl. 8). Da diese Entscheidung nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist - aufgrund der insoweit ablehnenden Entscheidung käme auch nur eine Beschwerde des Antragstellers in Betracht -, ist der Senat an diese rechtliche Annahme des Verwaltungsgerichts gebunden. Damit kann das Einreise- und Aufenthaltsverbot bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht vollzogen werden und steht als solches mithin selbst im Fall der Abschiebung des Antragstellers einer sofortigen Wiedereinreise nicht entgegen. Die Befristung geht folglich bis zur Entscheidung in der Hauptsache ins Leere. Der Frage der Rechtmäßigkeit des Einreise- und Aufenthaltsverbots ist vor diesem Hintergrund (erst) im Hauptsacheverfahren nachzugehen.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Urteil vom 7. September 2021 - 1 C 47.20 -, juris, Rn. 10.

Die Durchführung des Visumverfahrens ist nicht gemäß § 39 Satz 1 Nr. 5 AufenthV entbehrlich. Dem danach erforderlichen Bestehen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht weiterhin ein (generalpräventives) Ausweisungsinteresse i. S. v. § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aufgrund der illegalen Einreise des Antragstellers (§§ 14 Abs. 1 Nr. 2, 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und§ 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG) entgegen. Dieses ist auch (noch) aktuell. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 22 ff.,

die untere Grenze des insoweit in den Blick zu nehmenden Zeitfensters mit drei Jahren und die obere Grenze mit sechs Jahren bestimmt. Die Verjährungsfrist begann mit der Beendigung der Tat am 15. Oktober 2017. Die absolute Verjährungsfrist endet damit am 15. Oktober 2023. Dies berücksichtigend dauert die Aktualität des Ausweisungsinteresses bei der vom Antragsteller begangenen illegalen Einreise durchaus bis in den oberen Bereich des zugrunde zu legenden Fristenregimes fort. Denn es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung illegaler Einreisen, dem durch wirksame verhaltenslenkende Maßnahmen Rechnung zu tragen ist.

Siehe für den vergleichbaren Fall einer Identitätstäuschung BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2018 - 1 C 16.17 -, juris, Rn. 24.

Der Senat weist jedoch darauf hin, dass das Ausweisungsinteresse mit Ablauf von fünf Jahren seit der Beendigung der Tat seine Aktualität (wohl) verloren haben dürfte.

Mithin findet die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG Anwendung. Dieser hat der Antragsteller nicht entsprochen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, der Antragsteller sei nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist (BA Bl. 9.).

Die von der Antragsgegnerin nach § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG getroffene (ablehnende) Ermessensentscheidung leidet nicht an durchgreifenden Ermessensfehlern (§ 114 Satz 1 VwGO).

Unter Berücksichtigung der obigen Erwägungen hat der Antragsteller bei der gebotenen summarischen Prüfung auch keinen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltserlaubnis entsprechend § 4 Abs. 2 AufenthG n. F.

Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG liegen nicht vor. Insofern kann ebenfalls auf das Vorstehende Bezug genommen werden.

Vor diesem Hintergrund dürfte die Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung die Abschiebungsandrohung zu Recht erlassen haben (Ziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 5. Februar 2020).

Der erstinstanzlich gestellte, auf die Gewährung von Abschiebungsschutz gerichtete Hilfsantrag bleibt danach ebenso erfolglos.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.