Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 1965/21

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Die von der Antragstellerin angeführten Gründe, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), geben keine Veranlassung, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.

Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, der Antragstellerin eine bis zum 31. Juli 2026 befristete Erlaubnis zur Kindertagespflege zur Betreuung von bis zu fünf Kindern zu erteilen. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO i. V. m. § 23 SGB X). Die angesichts der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit, dass der verfolgte Anspruch besteht, lasse sich nicht feststellen. Die in § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII vorausgesetzte Eignung, die u. a. die Verlässlichkeit und Zuverlässigkeit der Tagespflegeperson verlange, sei zum Entscheidungszeitpunkt nicht anzunehmen. Die Kammer habe zu den mittlerweile zurückgenommenen Erlaubnisbescheiden im Verfahren gleichen Rubrums 1 L 689/21 ausgeführt, dass die Antragstellerin in jedenfalls zwei Fällen die Tagespflege nicht höchstpersönlich ausgeübt, sondern ihre Aufsichtspflicht verletzt habe, indem sie die Kinder vorübergehend in der Obhut ihrer Schwester (im Jahr 2018) bzw. allein in der Wohnung (am 18. Februar 2021) belassen habe. Dem Akteninhalt sei auch bis zum 31. Juli 2021 keine evidente Wiederherstellung der Zuverlässigkeit zu entnehmen. Auch wenn sie einem Schutzplan zugestimmt habe und keine weiteren Aufsichtspflichtverletzungen bis zum 31. Juli 2021 festgestellt worden seien, könne die Antragsgegnerin aber darauf abstellen, dass sich die Antragstellerin nicht einsichtsfähig gezeigt habe. Für das vorliegende Eilverfahren hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass sich auch zum jetzigen Zeitpunkt keine nachhaltige Wiederherstellung der Zuverlässigkeit feststellen lasse. Vielmehr habe die Antragstellerin bislang keine nachvollziehbare Erklärung für den- insoweit nicht bestrittenen - Sachverhalt vom 28. Oktober 2021 gegeben, wonach sie auf Klingeln und Anrufe von Mitarbeitern des Jugendamtes nicht die Tür geöffnet und zehn Minuten später mit einem betreuten Kind in Straßenschuhen vor der geöffneten Wohnungstür gestanden habe, während zwei andere Kinder in der Wohnung geschlafen hätten.

Die gegen diese näher begründeten Feststellungen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Die Beschwerde zeigt keine Gründe auf, nach denen entgegen den erstinstanzlichen Annahmen im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit von der Geeignetheit der Antragstellerin i. S. d. § 43 Abs. 2 SGB VIII auszugehen ist.

Die Eignung, die als unbestimmter Rechtsbegriff der vollständigen gerichtlichen Überprüfung unterliegt, setzt neben Weiterem die Verlässlichkeit bzw. Zuverlässigkeit der Tagespflegeperson voraus. Dies verlangt u. a., dass die Tagespflegeperson die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder persönlich wahrnimmt. Bei der Kindertagespflege handelt es sich um eine an eine spezifische Tagespflegeperson gebundene, also von dieser höchstpersönlich zu erbringende soziale Dienstleistung. Deren alleinige Erfüllung darf auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf ein mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen. Dies gilt ungeachtet des Grades der konkret in Kauf genommenen Kindeswohlgefährdung.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. November 2020 - 12 B 1570/20 -, juris Rn. 5, vom 22. November 2012 - 12 B 1252/12 -, juris Rn. 21, und vom 29. Januar 2020 - 12 B 655/19 -, juris Rn. 15.

Dabei liegt es auf der Hand, dass die Verlässlichkeit der Tagespflegeperson nicht nur dann in Frage steht, wenn die Betreuung der ihr anvertrauten Kinder - von absoluten Ausnahmesituationen bzw. zwingenden Notfällen abgesehen - durch eine andere Person wahrgenommen wurde, sondern auch im Falle einer (zeitlich vorübergehend) gar nicht, also auch nicht durch Dritte, ausgeübten Aufsicht bzw. bei einer Verletzung der Aufsichtspflicht.

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Verwaltungsgericht zu Recht auf der Grundlage der Vorfälle im Jahr 2018 (Aufsicht durch Dritte während Ausführen des Hundes) sowie am 18. Februar 2021 (Aufenthalt in der Wohnung eine Etage tiefer) die mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin angenommen. Auf die entsprechenden erstinstanzlichen Ausführungen (Beschlussabdruck Seite 4 ff.) wird insoweit Bezug genommen.

Der Einwand der Beschwerde, der Vorfall aus dem Jahr 2018 liege schon drei Jahre zurück, trägt schon deswegen nicht, weil es nicht bei dieser einmaligen fehlenden persönlichen Wahrnehmung der Betreuung geblieben ist, sondern sich am 18. Februar 2021 ein mit einer unzureichenden Aufsicht im Zusammenhang stehendes Versäumnis wiederholt hat. Der Annahme mangelnder Zuverlässigkeit steht hier weiter nicht entgegen, dass die Antragstellerin - wie sie unter Vorlage eidesstattlichen Versicherung der Frau H. vom 20. April 2021 im Beschwerdeverfahren vorträgt - nur kurzfristig für etwa fünf Minuten (um den Hund der Schwester sein Geschäft erledigen zu lassen) und aufgrund besonderer Umstände (Erkrankung der Schwester) abwesend war, sich stets in Sichtweite befand und die Zeugin H. mit ihrem Enkelkind (ebenfalls Tageskind bei der Antragstellerin) und den weiteren Tageskindern in der Wohnung verblieb. In diesem Zusammenhang wird bereits die Frage widersprüchlich beantwortet, wer zu dieser Zeit die Aufsicht übernommen hat. Während nach der eidesstattlichen Versicherung der Frau H. vom 20. April 2021 diese selbst als Großmutter ihres Enkelkindes "B. C. " die Aufsicht übernommen hat und in der Antragsbegründung vom 26. November 2021 allgemein die Rede von Aufsicht "der Großmutter" war, hatte die Antragstellerin im Rahmen des Gesprächs mit der Antragsgegnerin am 25. Januar 2021 noch angegeben, ihre Schwester sei während des Ausführens des Hundes bei den Kindern gewesen. Angesichts der nicht miteinander zu vereinbarenden Angaben zu diesem Vorfall drängt sich die Frage auf, warum entweder die Antragstellerin oder Frau H. insoweit die Unwahrheit gesagt hat. Ungeachtet der Frage, wer die Aufsicht in diesem Fall letztlich übernommen hat, begründen die geschilderten Umstände keine die Abweichung vom Erfordernis der Höchstpersönlichkeit rechtfertigende Ausnahmesituation. Weder ist unter irgendeinem Gesichtspunkt eine Notsituation ersichtlich, noch ist erkennbar, weshalb das Ausführen des Hundes zwingend gerade durch die Antragstellerin und unter Zurücklassung der Tageskinder erfolgen musste. Die verhältnismäßig kurze Dauer ihrer Abwesenheit und die geringe räumliche Distanz ("Sichtweite") ändern ebenfalls nichts am Verstoß gegen das Erfordernis der Höchstpersönlichkeit der Betreuung. Die zuständige und den Kindern vertraute Person hat mit Verlassen der Wohnung und des Grundstücks keine eigenen tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die Kinder im Kleinkindalter mehr. Hinzu kommt, dass die höchstpersönliche Beaufsichtigung der anvertrauten Kinder elementares Prinzip der Kindertagespflege ist. Die besondere Betreuungskonstellation in diesem Bereich - Unterbringung von Kleinkindern außerhalb institutionalisierter Kindertagespflege in öffentlichen Kindertageseinrichtungen bei oftmals allein tätigen Kindertagespflegepersonen - verlangt es, dass die Eltern auf die strikte Einhaltung der Höchstpersönlichkeit und lückenlosen Gewährleistung der Aufsichtspflichten vertrauen dürfen. Das bildet den Kern des Schutzauftrages, den die Tagespflegeperson übernimmt.

Auch hinsichtlich des Vorfalls vom 18. Februar 2021 führen die Einwände der Antragstellerin nicht weiter. Danach müsse berücksichtigt werden, dass die Kindertagespflege in einem kleinen "familiären" Mietshaus mit nur vier Wohneinheiten stattfinde und neben der im Erdgeschoss wohnenden Mutter und der Schwester nur langjährige, der Antragstellerin nahestehende Mieter das Haus bewohnten; zudem sei die Haustür stets verschlossen. Außerdem habe sie sich am fraglichen Tag nur zehn Minuten bei ihrer betagten Mutter aufgehalten; lebten sie in einem Einfamilienhaus, verhielte man sich nicht anders und versorge ebenfalls eine sich im Erdgeschoss aufhaltende pflegebedürftige Person mit Medikamenten oder einer Mahlzeit. Sie selbst habe noch nicht einmal eigene Kinder nebenher zu betreuen.

Auf die "familiäre" Situation in ihrem Wohnhaus kommt es von vornherein nicht an, weil eine höchstpersönliche Leistung geschuldet wird. Mit ihrem Vergleich der Wohnsituation in einem Einfamilienhaus verkennt die Antragstellerin zudem die Situation, die sich durch die voneinander abgegrenzten und auf verschiedenen Ebenen (Erdgeschoss und erste Etage) angeordneten Wohneinheiten ergibt, und dass sie sich - wie bereits vom Verwaltungsgericht betont - ggf. zunächst mit einem Schlüssel Zutritt zu der Wohnung, in der sich die ihr anvertrauen Kinder befinden, verschaffen muss. Daher sind auch elektronische Hilfsmitte wie ein Babyphone - ungeachtet der hinzukommenden möglichen Bedienfehler und Funktionsstörungen - jedenfalls aus einer anderen Wohnung heraus nicht geeignet, eine hinreichende Aufsicht zu gewährleisten. Außerdem ist die akustische Verbindung ohne Hilfsmittel innerhalb einer Wohn-einheit im Regelfall besser gewährleistet als zwischen voneinander abgegrenzten Wohnungen, die jeweils über ge- oder verschlossene, meist schallisolierte Wohnungseingangstüren verfügen. Soweit die Antragstellerin meint, diese Sichtweise sei lebensfremd, weil sie anderenfalls nicht einmal Müll herausbringen könnte, gibt dieser Einwand angesichts der fehlenden Vergleichbarkeit der geschilderten Lebenssituationen nichts zu ihren Gunsten her.

Schließlich lässt sich den Einwänden der Antragstellerin zu dem dritten Vorfall am 28. Oktober 2021 ebenfalls nichts für die Fehlerhaftigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung entnehmen. Insbesondere ist das vom Verwaltungsgericht angeführte Fehlen einer nachvollziehbaren Erläuterung dafür, weshalb die Antragstellerin mit einem betreuten Kind in Straßenschuhen vor der geöffneten Wohnungstür angetroffen worden sei, während zwei andere Kinder in der Wohnung schliefen, auch mit dem Beschwerdevorbringen und ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 22. Dezember 2021 nicht ausgeräumt worden. Sie verweist dazu lediglich darauf, sie wolle sich weder den Eltern noch den Kindern "in Jogginganzug und Pantoffeln" präsentieren. Weshalb auch das Tageskind U. Straßenschuhe anhatte, obwohl diese nach Angaben der Antragstellerin bereits etwa zwei Stunden zuvor in die Tagespflege gebracht worden war, erklärt dies nicht.

Nicht nachvollziehbar bleibt weiter, weshalb die Antragstellerin - unterstellt sie befand sich wie behauptet die gesamte Zeit bei den schlafenden Kindern in der Wohnung - weder auf das Klingeln noch auf den Anruf der Mitarbeiterinnen der Antragsgegnerin reagiert hat. Während sie hinsichtlich der Klingel - wenn auch erst auf Nachfrage der Mitarbeiterinnen - angegeben hat, sie stelle diese immer leise, hat sie Entsprechendes für ihren Festnetzanschluss zunächst gerade nicht geäußert. Erst mit ihrer im Beschwerdeverfahren eingereichten eidesstattlichen Versicherung vom 22. Dezember 2021 macht sie geltend, sie habe auch das Telefon ausgeschaltet gehabt. Weshalb sie nicht schon beim Hausbesuch auf das Ausschalten auch des Telefons hingewiesen hat, sondern nur angab, dass auf ihrem Festnetztelefon (hinsichtlich des Anrufs) "nichts zu sehen" sei, wird nicht nachvollziehbar. Das gilt besonders deshalb, weil das Klingeln - ausweislich des über den Hausbesuch angefertigten Vermerks der Antragsgegnerin - bei dem später in Anwesenheit aller durchgeführten Anruf in "nicht überhörbarer Lautstärke" zu hören war und der frühere Anruf um 9.14 Uhr, einige Minuten nach dem Eintreffen der Mitarbeiterinnen bei der Wohnung der Antragstellerin (9.10 Uhr) auf dem Handy der Mitarbeiterin nachvollzogen werden konnte.

Keine abweichende Beurteilung verlangt das weitere Vorbringen, wonach sich die Antragstellerin mit den Vorfällen auseinander gesetzt habe und entsprechende Verhaltensweisen sich nicht wiederholen würden. Die im vorliegenden Verfahren erforderliche hohe Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des Anspruchs bzw. der Eignung lässt sich auch auf der Grundlage dieses Vortrags nicht erkennen. Insbesondere wird die Nachhaltigkeit des so geäußerten Bestrebens nicht hinreichend nachvollziehbar. Vielmehr erscheint dies fraglich, da die Antragstellerin auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren die maßgeblichen Vorfälle (2018 und Februar 2021) aufgrund als vorrangig angesehener Verpflichtungen (Ausführen des Hundes, Versorgung der Mutter) zu rechtfertigen und zu marginalisieren (kurze Dauer, geringe Entfernung) sucht und nach wie vor wirkliche Einsichtsfähigkeit hinsichtlich der Bedeutung der Höchstpersönlichkeit der Betreuung und der Gewährleistung von hinreichender Aufsicht nicht erkennen lässt.

Schließlich stehen der Feststellung der fehlenden Geeignetheit der Antragstellerin nicht die zahlreichen im Beschwerdeverfahren vorgelegten Erklärungen verschiedener Eltern der bis zur Rücknahme der Pflegeerlaubnis betreuten und auch ehemaliger Tageskindern selbst entgegen. Diese haben sich sämtlich in hohem Maße lobend über Engagement und Kompetenz der Antragstellerin sowie deren außerordentliche Hilfsbereitschaft und Zugewandtheit über einen Zeitraum von vielen Jahren geäußert. Denn diese Erfahrungen betreffen andere Qualitäten der Antragstellerin, nicht aber ihre hier interessierende Verlässlichkeit bei der durchgängigen Sicherstellung der persönlichen Wahrnehmung der Betreuung. Auch können die Eltern über die konkreten Vorfälle (naturgemäß) keine Angaben machen. Dass die sich äußernden Eltern ihre Kinder immer wieder der Antragstellerin anvertrauen würden, steht ebenfalls nicht entgegen, zumal der Maßstab der Eltern im Hinblick auf die hier maßgeblichen Pflichtverstöße nicht mit demjenigen übereinstimmen muss, den die Antragsgegnerin bei der Überwachung von Kindertagespflegepersonen zu wahren hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).