Oberverwaltungsgericht NRW, 9 B 458/21

Gründe:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Der angefochtene Bescheid erweise sich nach summarischer Prüfung als rechtmäßig. Die Antragstellerin nehme nach § 26 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG als ambulante Pflegeeinrichtung an der Finanzierung des Ausgleichsfonds teil. § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG bestimme als Einrichtung die „zur Versorgung nach § 71 Absatz 1 und § 72 Absatz 1 des Elften Buches Sozialgesetzbuch und nach § 37 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassenen ambulanten Pflegeeinrichtungen“. Die Antragstellerin verfüge zwar ausschließlich über eine Zulassung nach den §§ 71 Abs. 1, 72 Abs. 1 SGB XI und nicht auch über eine Zulassung nach § 37 SGB V. Die Vorschrift sei jedoch dahingehend zu verstehen, dass die Zulassungen nach dem SGB XI und dem SGB V alternativ und nicht kumulativ vorliegen müssten. Dieses Verständnis lege bereits der – wenn auch nicht eindeutige – Wortlaut der Norm nahe. Denn der erste Halbsatz des § 7 Abs. 1 PflGB leite mit der Formulierung „in folgenden Einrichtungen“ zu einer Aufzählung über. Bei diesem Verständnis wären ferner Redundanzen sowohl am Anfang als auch am Ende von § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG vermieden worden. Die systematische Auslegung stütze dieses Verständnis. Bei einer vergleichenden Betrachtung von § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG einerseits und § 7 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 PflBG andererseits wäre sonst nicht erklärlich, warum die stationären Einrichtungen nur die Anforderungen zur Versorgung entweder nach dem SGB V oder nach dem SGB XI erfüllen müssten, ambulante Einrichtungen aber kumulativ die Anforderungen nach dem SGB V und dem SGB XI. Hinzu komme, dass auch in dem ersten Halbsatz des § 7 Abs. 1 PflBG eine Aufzählung vorgenommen werde. Mit dieser Vorschrift im Einklang spreche auch das Ausbildungsziel des § 5 Abs. 1 Satz 1 PflBG für eine Aufzählung von Alternativen in § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG. Denn es gehe um die Pflege von Menschen in akut und dauerhaft stationären sowie ambulanten Pflegesituationen. Dementsprechend würden die damit generell betrauten Einrichtungen im zweiten Halbsatz des § 7 Abs. 1 PflBG der Reihe nach bezeichnet, wobei sich jede Nummer auf einen Einrichtungstypus konzentriere. Dass § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG eine alternative Aufzählung beinhalte, folge ferner aus dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers in der Begründung zu § 7 Absatz 1, der dort ausgeführt habe, es werde unter Qualitätsaspekten Wert darauf gelegt, dass gesetzlich vorgegebene Kriterien erfüllt seien, was „durch die Bezugnahme auf die genannten Vorschriften im Fünften Buch Sozialgesetzbuch und im Elften Buch Sozialgesetzbuch erreicht“ werde (BT-Drs. 18/7823 S. 69). Auch insoweit werde die Konjunktion „und“ im Sinne einer Aufzählung verwendet; anderenfalls ergäbe die Gesetzesbegründung mit Blick auf den Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 PflGB keinen Sinn.

Schließlich spreche auch eine Betrachtung der „Vorgängernorm“ des § 4 Abs. 3 Satz 1 AltPflG, der zufolge die Ausbildung in der Altenpflege in stationären Heimen sowie in ambulanten Pflegeeinrichtungen im Sinne des SGB XI vermittelt wurde, für das angenommene Verständnis. Denn das zum 1. Januar 2020 in Kraft getretene Pflegeberufegesetz reformiere die bis zu diesem Zeitpunkt bestehenden drei Ausbildungen im Pflegebereich und führe sie zu einem einheitlichen Berufsbild zusammen. Es bestünden aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass diejenigen Pflegeeinrichtungen, die vor der Reform zu den ausbildenden Einrichtungen zählten, nach den nunmehr geltenden Regelungen hiervon nicht mehr erfasst sein sollten. Vielmehr wäre es vor dem Hintergrund des mit der Reform verfolgten Regelungsziels, die Fachkräftebasis nachhaltig zu sichern und zu diesem Zweck durch das Umlageverfahren die Ausbildung durch kleinere und mittlere Einrichtungen zu stärken, kontraproduktiv, die Anzahl der potentiellen Ausbildungsbetriebe im ambulanten Sektor zu reduzieren. Angesichts des in § 6 Abs. 4 PflBG ausdrücklich geregelten Zusammenwirkens verschiedener Einrichtungen bei der Pflegeberufeausbildung erfordere schließlich auch das Ausbildungsziel keine kumulative Zulassung.

Das Vorbringen der Antragstellerin zu ihrem Geschäftsmodell der sog. 24-Stunden-Pflege biete ferner keine Anhaltspunkte für eine von Verfassungs wegen gebotene einschränkende Auslegung von § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG. Die Festsetzung der Höhe der monatlichen Beträge sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die zu leistenden Ausgleichsbeträge nach dem Altenpflegegesetz seien nicht mindernd zu berücksichtigen. Denn das Umlagesystem nach dem Altenpflegegesetz bestehe unabhängig von dem hier streitigen Umlagesystem nach dem Pflegeberufegesetz und gelte nur noch für diejenigen Ausbildungen, die vor Inkrafttreten des Pflegeberufegesetzes begonnen worden seien. Die Beträge seien auch verhältnismäßig. Insbesondere stehe es der Antragstellerin offen, die Umlagebeträge durch Ausbildungsaufschläge im Rahmen der Vergütung der Pflegeleistungen über ihre Kunden zu refinanzieren. Eine Benachteiligung gegenüber konkurrierenden Unternehmen sei nicht zu erkennen, da diese zum einen auch an das Umlageverfahren gebunden seien und zum anderen illegal handelnde Wettbewerber kein Vergleichsmaßstab seien.

Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen greift nicht durch.

Dies gilt zunächst für den Vortrag, § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG fordere eine kumulative Zulassung ambulanter Einrichtungen nach dem SGB XI und nach dem SGB V. Soweit die Beschwerde geltend macht, dieses Erfordernis folge aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 PflBG die Zulassung nach dem SGB V bei diesen Einrichtungen nicht als gesonderten (vierten) Aufzählungspunkt aufgeführt habe, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts, nach der Systematik des Gesetzes habe der Gesetzgeber die Enumeration anhand der Einrichtungstypen vorgenommen. Im Hinblick auf den weiteren Einwand, die Verwendung der Konjunktion „und“ in § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG impliziere eine kumulative Aufzählung der Zulassungen, hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass der Wortlaut nicht eindeutig ist und sowohl im Sinne einer kumulativen Zulassung nach dem SGB XI und dem SGB V als auch als schlichte Aufzählung (alternativ) in Betracht kommender Zulassungen zu verstehen sein kann. Die daran anknüpfende Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die sowohl gebotene als auch mögliche weitere Auslegung führe zu dem Ergebnis, dass der Gesetzgeber in § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG keine gleichzeitig zu erfüllenden Voraussetzungen habe normieren wollen, stellt das Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage. Insbesondere erschließt sich nicht, inwiefern die bereits vom Verwaltungsgericht angeführte Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 PflBG (BT-Drs. 18/7823 S. 68 f.) die von der Antragstellerin favorisierte Auslegung stützen könnte. Dass die Bezugnahme auf die §§ 71 Abs. 1, 72 Abs. 1 SGB XI und auf § 37 SGB V vom Gesetzgeber beabsichtigt war, ist angesichts des insoweit eindeutigen Gesetzeswortlautes nicht zweifelhaft und stellt auch das Verwaltungsgericht nicht in Abrede. Kern der Argumentation des Verwaltungsgerichts ist vielmehr, dass die nicht nach den einzelnen Nummern des Absatzes 1 differenzierende Gesetzesbegründung („dies wird durch die Bezugnahme auf die genannten Vorschriften im Fünften Buch Sozialgesetzbuch und im Elften Buch Sozialgesetzbuch erreicht“) die Konjunktion „und“ erkennbar ebenfalls im Sinne einer einfachen Aufzählung verwendet, da eine Kumulation im Hinblick auf den Wortlaut der die stationären Einrichtungen betreffenden Nummern 1 und 2 des Absatzes 1 keinen Sinn ergebe. Sofern der hieran anschließende weitere Einwand der Beschwerdebegründung, der Vergleich zu den stationären Einrichtungen sei nicht nachvollziehbar, da die Zulassung von Leistungen nach dem SGB V hier nicht genannt werde, auf die vorstehende Argumentation des Verwaltungsgerichts bezogen sein sollte, sei darauf hingewiesen, dass § 7 Abs. 1 Nr. 1 PflBG auf eine Zulassung nach dem SGB V abstellt.

An der Argumentation des Verwaltungsgericht vorbei geht auch der Einwand der Beschwerde, der „Vergleich“ zu der Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 AltPflG sei „nicht geeignet“, da diese im Gegensatz zum Pflegeberufegesetz ausschließlich Regelungen für den Beruf des Altenpflegers enthielt. Das Verwaltungsgericht hat nicht § 7 Abs. 1 PflBG mit § 4 Abs. 3 Satz 1 AltPflG verglichen, sondern im Rahmen der Auslegung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG darauf abgestellt, dass im Geltungsbereich des Altenpflegegesetzes ambulante Einrichtungen, die über eine Zulassung nach dem SGB XI verfügten, zu den ausbildenden Betrieben zählten und namentlich angesichts der mit dem Pflegeberufegesetz verfolgten Regelungsziele nichts dafür ersichtlich sei, dass der Gesetzgeber im Zuge der Zusammenlegung der drei Ausbildungen im Pflegebereich die vormaligen Ausbildungsbetriebe habe ausschließen wollen.

Der Einwand, der Wortlaut des § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG sei nicht eindeutig mit der Folge, dass die Antragstellerin als Normadressatin nicht erkennen könne, ob sie zur Entrichtung der Umlagebeträge herangezogen werde, greift nicht durch. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip herzuleitende Bestimmtheitsgebot verlangt vom Normgeber, die Rechtsvorschriften so genau zu fassen, wie dies nach der Eigenheit der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Regelung des Abgabenrechts nimmt ihr jedoch nicht die verfassungsrechtlich gebotene Bestimmtheit. Angesichts der Vielgestaltigkeit und Kompliziertheit der zu erfassenden Vorgänge gelingt es nicht immer, einen Abgabetatbestand mit genau erfassbaren Maßstäben zu umschreiben. Es ist dann Sache der Verwaltungsbehörden und der Verwaltungsgerichte, die bei der Gesetzesauslegung verbleibenden Zweifelsfragen mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln zu beantworten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 2005 ‑ 10 C 4.04 ‑, NVwZ 2006, 589 = juris Rn. 49, m. w. N. zur verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung.

Erst wenn sich auch im Wege der Auslegung kein hinreichend bestimmter Inhalt der Norm ergibt, liegt ein zur Unwirksamkeit führender Mangel der Bestimmtheit vor. Für das Vorliegen dieser Voraussetzung ist auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nichts zu erkennen. Dass der Inhalt gesetzlicher Vorschriften dem Bürger grundsätzlich ohne Zuhilfenahme juristischer Fachkunde erkennbar sein muss, wie die Beschwerde sinngemäß rügt, fordert der Bestimmtheitsgrundsatz nicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Juni 2012 ‑ 2 BvL 9/08 u. a. ‑, BVerfGE 131, 88 = juris Rn. 102.

Der Einwand der Antragstellerin, der Gesetzgeber habe die durchführenden Einrichtungen nach § 7 Abs. 1 PflBG mit den Einrichtungen gleichgesetzt, die auch eine Ausbildungsträgerschaft nach § 8 PflBG übernehmen könnten, sie erfülle die insoweit erforderlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 PflBG jedoch nicht, stellt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts ebenfalls nicht in Frage. § 8 Abs. 2 PflBG bestimmt – im Übrigen insoweit übereinstimmend mit § 13 Abs. 1 AltPflG –, dass Träger der praktischen Ausbildung ausschließlich Einrichtungen nach § 7 Abs. 1 PflBG sein können, die entweder selbst eine Pflegeschule betreiben (Nr. 1) oder mit mindestens einer Pflegeschule einen Vertrag über die Durchführung des theoretischen und praktischen Unterrichts geschlossen haben (Nr. 2). Anders als § 7 Abs. 1 PflBG, der die für die Vermittlung einer Ausbildung nach dem Pflegeberufegesetz abstrakt geeigneten Einrichtungen benennt, stellt § 8 Abs. 2 PflBG Anforderungen an die konkrete Geeignetheit einer Einrichtung, Pflegekräfte auszubilden. Zu diesem Zweck normiert die Vorschrift weitere, über die Eigenschaft als abstrakt taugliche Einrichtung hinausgehende Voraussetzungen, die eine Einrichtung erfüllen muss, wenn sie tatsächlich ausbilden will. Auf die konkrete Geeignetheit und damit auf die Eigenschaft als Träger der Ausbildung kommt es im vorliegenden Zusammenhang indes nicht an. § 26 Abs. 3 Nr. 2 PflBG, auf den § 33 Abs. 1 PflBG verweist, ordnet eine Teilnahme am Ausgleichfonds für die Einrichtungen nach § 7 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 PflBG an und knüpft die Verpflichtung zur Leistung von Umlagebeträgen damit – im Einklang mit dem gesetzlich verfolgten Zweck der Beteiligung sowohl ausbildender als auch nicht ausbildender Einrichtungen an der Finanzierung der Ausbildungskosten (vgl. BT-Drs. 18/7823 S. 77) – allein an die abstrakte Geeignetheit einer Einrichtung.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie sei entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts aufgrund ihres Geschäftsmodells nicht in der Lage, Pflegekräfte auszubilden, weil sie nur Pflegehelfer, aber keine Pflegefachkräfte beschäftige, die die Ausbildung begleiten könnten, fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dieses hat auf den zu landesrechtlichen Altenpflegeumlagen ergangenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 2003 ‑ 2 BvL 1/99 ‑, verwiesen, wonach die bei Sonderabgaben zu fordernde gruppennützige Verwendung des Umlageaufkommens nicht besage, dass das Aufkommen im spezifischen Interesse jedes einzelnen Abgabepflichtigen zu verwenden sei, es genüge, wenn es überwiegend im Interesse der Gesamtgruppe verwendet werde. Diese Entscheidung sei, so das Verwaltungsgericht, auf die vorliegende Konstellation übertragbar und spreche daher gegen eine verfassungsrechtlich gebotene Ausklammerung des Geschäftsmodells der Antragstellerin vom Einrichtungsbegriff des § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Davon abgesehen hat der Antragsgegner zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin, die auch nach eigenem Vorbringen ambulante Pflegeeinrichtung im Sinne des § 71 Abs. 1 SGB XI ist, nach dieser Norm die Versorgung von Pflegebedürftigen unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft vornehmen muss. Hiermit in Übereinstimmung wirbt die Antragstellerin im Übrigen auch auf ihrer Homepage unter der Rubrik „Ihre Vorteile bei unserer häuslichen Betreuung & Pflege“ damit, dass die eingesetzten Pflegehelfer durch ihre Pflegefachkräfte in der Grundpflege eingewiesen wurden bzw. werden.

Auch das gegen die Höhe des Umlagebetrags gerichtete Beschwerdevorbringen greift im Ergebnis nicht durch. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass sie für das hier streitige Erhebungsjahr 2021 neben dem nunmehr geforderten Umlagebetrag von 189.377,40 EUR bereits einen Ausgleichsbetrag von 296.519,76 EUR zur Finanzierung der Ausbildungsvergütung in der Altenpflege auf der Grundlage von § 25 AltPflG i. V. m. der Altenpflegeausbildungsausgleichsverordnung NRW an den Landschaftsverband Westfalen-Lippe zu leisten habe, trifft die Auffassung des Antragsgegners, es handele sich um zwei unterschiedliche Finanzierungssysteme, zwar bei formaler Betrachtung zu. Jedoch ist mit Blick auf die auch für die Finanzierung der Ausbildung maßgebliche Übergangsvorschrift des § 66 Abs. 2 Satz 1 PflBG, wonach vor Ablauf des 31. Dezember 2019 begonnene Ausbildungen zur Altenpflegerin oder zum Altenpfleger bis zum 31. Dezember 2024 auf der Grundlage der Vorschriften des Altenpflegegesetzes einschließlich der darin enthaltenen Kostenregelungen abgeschlossen werden (können), zu berücksichtigen, dass jedes Finanzierungssystem die aufzubringenden Ausbildungskosten bis zum Ablauf der Übergangsfrist notwendigerweise nur zum Teil abbildet. Beginnend mit dem Erhebungsjahr 2020 überwiegen zunächst die Anteile der nach dem Altenpflegegesetz zu finanzierenden Ausbildungskosten – sowohl hinsichtlich der Ausbildungsabschnitte als auch der üblicherweise in den fortgeschrittenen Ausbildungsjahren höheren Vergütung –, während die Finanzierungsanteile nach dem Pflegeberufegesetz im weiteren Zeitverlauf kontinuierlich zunehmen. So beziffert der Antragsgegner den Finanzierungsbedarf für das hier streitige Erhebungsjahr 2021 mit 911.151.020,58 EUR, während er im Erhebungsjahr 2020 noch einen wesentlich geringeren Finanzierungsbedarf von 320.385.543,33 EUR zugrunde gelegt hat. Die Belastung durch die über das Umlagesystem letztlich zu finanzierende Gesamtdauer der Ausbildung, die sich in Vollzeitform nach § 6 Abs. 1 PflBG (ebenso wie schon nach § 4 Abs. 1 AltPflG) über drei Jahre erstreckt, ergibt sich daher derzeit zwangsläufig – ungeachtet der bestehenden Unterschiede der Umlagesysteme im Hinblick auf den einbezogenen Kreis der Einrichtungen, die Anzahl der Auszubildenden und die Berechnungsmethode – nur anhand einer (wertenden) Gesamtbetrachtung der Ausbildungskosten beider Finanzierungssysteme.

Dass die Antragstellerin als am Umlageverfahren teilnehmende Einrichtung durch den insgesamt zu zahlenden Umlagebetrag in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise übermäßig belastet wird, legt sie indes nicht dar. Nach dem erstinstanzlich eingereichten Schreiben der H. Steuerberatungs GmbH vom 25. Januar 2021 besteht die „extrem angespannte“ liquide Situation der Antragstellerin schon unabhängig von den zu zahlenden Umlagebeträgen. Darüber hinaus fehlt es an einer nachvollziehbaren Darlegung, aus welchem Grunde der Antragstellerin, anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, eine Refinanzierung nicht möglich sein soll.

Allerdings dürfte der Hinweis der Antragstellerin, sie stünde mit dem Konzept der 24-Stunden-Pflege in Konkurrenz zu Unternehmen vornehmlich aus dem europäischen Ausland – insbesondere Polen –, die in Deutschland weder Sozialabgaben noch Umlagebeträge zahlten, zutreffen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit dieser Konkurrenzunternehmen von vornherein illegal wäre. Das Konzept der Entsendung von Arbeitnehmern durch in Mitgliedstaaten der EU ansässige Unternehmen in einen anderen Mitgliedstaat – hier nach Deutschland – sehen die Richtlinie 2006/123/EG vom 12. Dezember 2006 (ABl. L 376/36 vom 27. Dezember 2006) über Dienstleistungen im Binnenmarkt (sog. Dienstleistungsrichtlinie) sowie insbesondere die Richtlinie 96/71/EG vom 16. Dezember 1996 (ABl. Nr. L 18/1 vom 21. Januar 1997) über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) und die Richtlinie 2014/67/EU vom 15. Mai 2014 (ABl. L 159/11 vom 28. Mai 2014) zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG ausdrücklich vor. Unter den Bedingungen der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 (ABl. L 166/1 vom 30. April 2004) zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, insbesondere von Art. 12 und 13, sowie der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 vom 16. September 2009 (ABl. L 284/1 vom 30. Oktober 2009) zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, insbesondere Art.15 und 19, unterliegt ein entsendeter Arbeitnehmer weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats und werden daher etwa Sozialversicherungsbeiträge nicht im Entsendemitgliedstaat – hier Deutschland –, sondern in dem Mitgliedstaat des Arbeitgebers – etwa des polnischen Unternehmens – abgeführt. Umlagebeträge nach dem Pflegeberufegesetz entrichten nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG nur die u. a. nach den §§ 71 Abs. 1, 72 Abs. 1 SGB XI zugelassenen ambulanten Pflegeeinrichtungen. Dies sind nach § 72 Abs. 1 Satz 1 SGB XI diejenigen Pflegeeinrichtungen, die mit den Pflegekassen einen Versorgungsvertrag abgeschlossen haben. Dass Pflegeeinrichtungen – auch solche aus anderen EU-Staaten – zwingend einen Versorgungsvertrag mit den deutschen Pflegekassen abschließen müssen, ist nicht ersichtlich. Folge einer fehlenden Zulassung durch Abschluss eines Versorgungsvertrags ist zwar, dass die Pflegekassen ambulante oder stationäre Pflege(-sach-)leistungen nicht erbringen. Dies führt jedoch nicht zur „Illegalität“ anderweitig erbrachter ambulanter (häuslicher) Pflegeleistungen. Sofern in diesem Zusammenhang Verstöße einzelner Unternehmen gegen das auch für ausländische Arbeitgeber geltende Mindestlohngesetz (vgl. § 20 MiLoG) gemeint sein sollten, dürfte nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2021 ‑ 5 AZR 505/20 ‑ (vgl. Pressemitteilung des BAG vom gleichen Tage) fraglich sein, in welchem Umfang solche Geschäftsmodelle weiterhin praktiziert werden.

Ungeachtet der von der Antragstellerin aufgeworfenen Frage, in welchem Umfang die (unions-)rechtlichen Vorgaben von den in Deutschland tätigen Konkurrenzunternehmen eingehalten werden, ist jedenfalls der pauschale Hinweis der Beschwerde auf die Konkurrenz aus den EU-Mitgliedstaaten zur Darlegung fehlender Möglichkeiten zur Refinanzierung durch eine entsprechende Erhöhung der Vergütungssätze für die allgemeinen Pflegeleistungen nicht geeignet. Insbesondere mit Blick darauf, dass es Pflegebedürftigen der Pflegegrade 2 bis 5 frei steht, zur Sicherstellung der häuslichen (ambulanten) Pflege entweder gemäß § 36 SGB XI Pflegesachleistungen (häusliche Pflegehilfe) durch die Pflegekasse in Anspruch zu nehmen – was voraussetzt, dass die Pflege durch eine nach § 72 Abs. 1 SGB XI zugelassene Pflegeeinrichtung erfolgt – oder stattdessen Pflegegeld zu beantragen (§ 37 Abs. 1 Satz 1 SGB XI), hätte es angesichts der im Vergleich zum Pflegegeld nach § 37 Abs. 1 SGB XI deutlich höheren Beträge der häuslichen Pflegehilfe (§ 36 Abs. 3 SGB XI) dezidierter Ausführungen zu den unterschiedlichen Berechnungsmodellen bedurft.

Mit Blick auf das anhängige Hauptsacheverfahren sieht sich der Senat allerdings zu folgenden ergänzenden Ausführungen veranlasst:

Ungeachtet des Umstandes, dass der Antragsgegner die Berechnungsgrundlage für die hier streitigen Umlagebeträge weder in den Anlagen 1 und 2 zum angefochtenen Bescheid noch im gerichtlichen Verfahren im Einzelnen dargelegt hat, geht der Senat davon aus, dass diese nach Maßgabe u. a. des § 12 der Verordnung über die Finanzierung der beruflichen Ausbildung nach dem Pflegeberufegesetz sowie zur Durchführung statistischer Erhebungen (PflAFinV) vom 2. Oktober 2018 (BGBl I S. 1622) i. V. m. § 5 Abs. 2 der Verordnung zur Durchführung des Pflegeberufegesetzes in Nordrhein-Westfalen (DVO-PflBG NRW) vom 19. September 2019 (GV. NRW. 2019, 590) erfolgt ist. § 12 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 PflAFinV dürften jedoch rechtswidrig sein, da sie bei summarischer Prüfung nicht von der gesetzlichen Verordnungsermächtigung gedeckt sind.

Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 PflAFinV wird der Finanzierungsbedarf, der nach § 33 Abs. 1 Nr. 2 PflBG durch die Pflegeeinrichtungen aufzubringen ist, im Verhältnis der Zahl der in den jeweiligen Sektoren beschäftigten und eingesetzten Pflegefachkräfte zur Gesamtzahl der Pflegefachkräfte auf die Sektoren aufgeteilt. Nach Satz 2 wird bei ambulanten Pflegeeinrichtungen bei dieser Aufteilung nur der Anteil an Pflegefachkräften berücksichtigt, der auf Pflegeleistungen nach dem SGB XI (Hervorhebung durch den Senat) entfällt. Im Weiteren bestimmt § 12 Abs. 3 Satz 1 PflAFinV: „Der auf die einzelne ambulante Einrichtung entfallende Anteil an dem nach Absatz 1 für den ambulanten Sektor ermittelten Betrag bemisst sich nach dem Verhältnis der in den zwölf Monaten vor dem 1. Januar des Festsetzungsjahrs von der jeweiligen Einrichtung nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch (Hervorhebung durch den Senat) entsprechend des im jeweiligen Land geltenden Abrechnungssystems abgerechneten Punkte oder Zeitwerte zur Gesamtzahl der Punkte oder Zeitwerte im ambulanten Sektor im selben Zeitraum“. Diese Bestimmungen führen dazu, dass im ambulanten Sektor der auf den Bereich der häuslichen Krankenpflege nach § 37 SGB V entfallende Anteil sowohl bei der Ermittlung des gesamten Finanzierungsbedarfs als auch hinsichtlich der Bemessung des konkreten Umlagebetrags für die ambulanten Einrichtungen unberücksichtigt bleibt.

Vgl. BR-Drs. 306/18. S. 29.

In Folge dessen fallen ambulante Einrichtungen, die nur Leistungen nach dem SGB V anbieten, im Ergebnis aus dem Kreis der umlagepflichtigen Einrichtungen des § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG heraus; ambulante Einrichtungen mit Zulassungen sowohl nach dem SGB XI als auch dem SGB V werden nur zu einem Teil berücksichtigt. Damit stehen die Verordnungsbestimmungen im Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 Nr. 3 PflBG, der ambulante Einrichtungen, die über eine Zulassung nach dem SGB V verfügen, ausdrücklich in den Kreis der umlagepflichtigen Einrichtungen einbezieht. Ein Abweichen von der Vorschrift des § 7 Abs. 1 PflBG dürfte dem Verordnungsgeber, dem ein originäres Normsetzungsrecht nicht zukommt, durch den Gesetzgeber jedoch nicht eingeräumt worden sein (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG).

Die PflAFinV ist – abgesehen von hier nicht interessierenden Erhebungen statistischer Daten – auf § 56 Abs. 3 PflBG gestützt. § 56 Abs. 3 Halbs. 1 PflBG ermächtigt die im Einzelnen genannten Bundesministerien mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung Vorschriften zu erlassen über die Finanzierung der beruflichen Ausbildung in der Pflege nach Teil 2 Abschnitt 3 (Finanzierung der beruflichen Ausbildung in der Pflege) und Teil 5 (Besondere Vorschriften über die Berufsabschlüsse in der Gesundheits- und Kinderkrankenpflege sowie in der Altenpflege). Nach § 56 Abs. 3 Halbs. 2 PflBG betrifft dies insbesondere die nähere Bestimmung der Ausbildungskosten nach § 27 (Nr. 1), das Verfahren der Ausbildungsbudgets einschließlich der Vereinbarung der Pauschalen und Individualbudgets nach den §§ 29 bis 31 (Nr. 2), die Aufbringung des Finanzierungsbedarfs sowie der Zahlverfahren nach § 33 Abs. 2 bis 7 (Nr. 3), die Erbringung und Weiterleitung der Ausgleichszuweisungen nach § 34 Abs. 1 bis 3, die Verrechnung nach § 34 Abs. 4, die Abrechnung, Zurückzahlung und nachträgliche Berücksichtigung nach § 34 Abs. 5 und 6 (Nr. 4) sowie die Rechnungslegung der zuständigen Stelle nach § 35 (Nr. 5). Ergänzend hierzu regelt § 56 Abs. 4 PflBG, dass der Spitzenverband Bund der Kranken- und Pflegekassen, der Verband der Privaten Krankenversicherung, die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene und die Deutsche Krankenhausgesellschaft Vorschläge für die Regelungsinhalte nach Absatz 3 Nrn. 1 bis 5 vereinbaren.

Mit der Delegation des § 56 Abs. 3 PflBG hat der Gesetzgeber – im Hinblick auf den hier allein relevanten Teil 2 Abschnitt 3 des Pflegeberufegesetzes – lediglich die nähere Ausgestaltung der gesetzlichen Finanzierungsregelungen auf die Exekutive übertragen. Anhaltspunkte für die Annahme, der Gesetzgeber habe es in das Ermessen des Verordnungsgebers gestellt, von den Vorgaben des Gesetzes abzuweichen, sind nicht erkennbar. Insbesondere mit Blick auf den Kreis der Beteiligten am Umlageverfahren hat der Gesetzgeber in § 26 Abs. 3, § 33 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 PflBG dezidierte Regelungen getroffen, die dem Verordnungsgeber keinen normativen Spielraum eröffnen. Zudem belegen die mit „insbesondere“ eingeleiteten enumerativ aufgeführten Regelungsbereiche, dass dem Verordnungsgeber im Wesentlichen die Aufgabe zukommen sollte, die im Zusammenhang mit der Finanzierung des Ausgleichsfonds erforderlichen jeweiligen Verfahren näher zu regeln. Eine derartige Befugnis beschränkt sich aber bereits ihrem Wesen nach auf ein Handeln innerhalb des gesetzlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Rahmens. Und auch die im Zusammenhang mit § 56 Abs. 3 PflBG stehende Regelung in Absatz 4 der Norm, die eine Einbindung der maßgeblich am Finanzierungsverfahren Beteiligten an der näheren Ausgestaltung der Finanzierungsregelungen regelt,

vgl. BT-Drs. 18/7823 S. 94 f.,

schließt die Annahme aus, durch Rechtsverordnung könne der Kreis der am Finanzierungsverfahren Beteiligten abweichend von den gesetzlichen Regelungen festgelegt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).