Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 4145/19

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die angefochtene Nutzungsuntersagungsverfügung der Beklagten vom 16.9.2016 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Nutzung des Ladenlokals der Klägerin sei formell illegal, Rechtsgrundlage für die Untersagung der Nutzung sei § 82 Abs. 2 BauO NRW 2018. Auf Vertrauensschutz könne die Klägerin sich nicht berufen; aus der behaupteten Erteilung von Buchmachererlaubnissen durch nach Glücksspielrecht zuständige Behörden ergebe sich kein schutzwürdiges Vertrauen, dass künftig nicht baurechtlich eingeschritten werde. Anhaltspunkte für eine aktive Duldung durch die Beklagte seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Das Zulassungsvorbringen in der Begründungsschrift vom 25.11.2019 führt nicht zur Zulassung der Berufung.

1. Dieses Vorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten infrage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Vgl. Kuhlmann, in Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 124, Rn. 15 ff. m. w. N.

Die Einwände der Klägerin gegen die Bestimmtheit der Untersagung einer Nutzung "als Wettbüro" führen nicht zu solchen Zweifeln an der Urteilsrichtigkeit. Die Verfügung ist bei der gebotenen Auslegung nach ihrem objektiven Erklärungswert dahin zu verstehen, dass sie sich auf die Untersagung jeglicher Nutzung der in Rede stehenden Räumlichkeiten für Wettzwecke bezieht. Für dieses Verständnis des Inhalts der Untersagung spricht namentlich die Begründung der Untersagungsverfügung, in der - ohne weitere Differenzierung - ausgeführt wird, aufgrund der fehlenden Baugenehmigung für eine Wettannahmestelle bzw. ein Wettbüro liege ein Verstoß gegen die Vorschrift über die Baugenehmigungspflicht nach der Bauordnung NRW vor.

Ernstliche Zweifel ergeben sich ferner nicht aus den Ausführungen der Klägerin zum Unionsrecht, mit denen sie im Wesentlichen geltend macht, sie vermittle Sportwetten an den maltesischen Sportwettenveranstalter J. F. Ltd., die Untersagung der Nutzung wegen formeller baurechtlicher Illegalität stelle eine nicht gerechtfertigte mittelbare Einschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) bzw. Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) dar.

Damit verkennt die Klägerin, dass die hier in Rede stehende Baugenehmigungspflicht u. a. dazu dient, Prüfungen zur präventiven Abwehr von Gefahren für Kunden und Beschäftigte (z. B. durch Prüfung von Brandschutzfragen) und Prüfungen zu Lärm und Immissionen für die Nachbarschaft (insbesondere mit Blick auf den Kundenverkehr) zu ermöglichen. Das Unionsrecht steht den mit dieser bauordnungsrechtlichen Genehmigungspflicht einher gehenden allgemeinen Beschränkungen nicht entgegen, da sie durch Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bzw. des Umweltschutzes gerechtfertigt sind. Zu den vom Gerichtshof anerkannten Gründen des Allgemeininteresses, die Beschränkungen der in Rede stehenden Freiheiten rechtfertigen, wenn sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gelten und geeignet sind, die Erreichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist, gehören unter anderem der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der öffentlichen Gesundheit und der Umweltschutz.

Näher dazu Müller-Graf, in Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 56 AEUV, Rn. 99 m. w. N.

Soweit die Klägerin geltend macht, die Beschränkungen würden in intransparenter bzw. diskriminierender Weise gehandhabt, sind damit die angesprochenen unionsrechtlichen Voraussetzungen für Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit bzw. Niederlassungsfreiheit nach den zitierten Entscheidungen des EuGH nicht dargelegt. Ihr Vorbringen betrifft im Wesentlichen die Praxis der Erteilung von Baugenehmigungen, bei deren Anwendung sie sich gegenüber inländischen Spielhallenbetreibern diskriminiert fühlt, nicht hingegen die Voraussetzungen für die Erforderlichkeit einer bauordnungsrechtlichen Genehmigung, d. h. die Genehmigungspflicht als solche.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils ergeben sich des Weiteren auch nicht mit Blick auf das Vorbringen, die untersagte Nutzung sei genehmigungsfähig.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts kommt es bei der Überprüfung von Nutzungsuntersagungen wegen fehlender formeller Legalität grundsätzlich nicht auf die materielle Genehmigungsfähigkeit an, es sei denn, es liegt ein Bauantrag und eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit vor.

Vgl. dazu näher etwa OVG NRW, Beschluss vom 14.2.2014 - 2 A 1181/13 -, juris.

Ein anderer Maßstab ist im vorliegenden Fall nicht etwa deshalb geboten, weil sich die Klägerin auf eine unionrechtlich gesicherte Dienstleistungsfreiheit bzw. Niederlassungsfreiheit beruft. Im Hinblick darauf ergeben sich keine anderen Anforderungen, die eine Abweichung von dem vorgenannten Maßstab geböten. Das bauordnungsrechtliche Genehmigungsverfahren ist, wie aufgezeigt, grundsätzlich mit den unionsrechtlichen Vorgaben zu Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit bzw. Niederlassungsfreiheit vereinbar. Wenn die Klägerin dieses Verfahren - wie hier durch ungenehmigte Nutzung der Räumlichkeiten umgeht, ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, weshalb eine daran anknüpfende Untersagung erst nach erschöpfender Prüfung der materiellen Aspekte zulässig sein sollte.

Die von der Klägerin zitierte Entscheidung des EuGH vom 10.3.2009 - C-169/07 - betrifft eine andere Fragestellung und nicht die hier in Rede stehende Frage, ob ein Bürger oder ein Unternehmen für bestimmte Tätigkeiten einer baurechtlichen Genehmigung bedarf.

Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung ist hier, wie das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt hat, nicht gegeben.

Ob der Bebauungsplan Nr. 66459/16, der hier Vergnügungsstätten in näher bestimmtem Umfang ausschließt, wirksam ist, bedarf einer eingehenden Überprüfung, die im Rahmen einer Offensichtlichkeitsbeurteilung grundsätzlich nicht stattzufinden hat.

Vgl. für den einstweiligen Rechtsschutz OVG NRW, Beschluss vom 18.12.2015 - 7 B 1085/15 -, BRS 83 Nr. 124 = BauR 2016, 541.

Ebenso wenig kann auf der Grundlage des Bebauungsplans eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit erkannt werden. Anderes folgt nicht aus dem Vorbringen der Klägerin zur Aufhebung des ihren Bauantrag vom 19.10.2016 betreffenden Ablehnungsbescheids vom 1.12.2016 durch die Beklagte gemäß dem Bescheid vom 8.9.2019.

Des Weiteren ist auch mit Blick auf die Ausführungen zur Geeignetheit der Verfügung nicht dargetan, dass ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des erstinstanzlichen Urteils bestehen. Die Klägerin verweist auf das Urteil des OVG NRW vom 22.8.2005 - 10 A 4694/03 - (BRS 69 Nr. 189 = BauR 2006, 90) und macht geltend, die Verfügung sei rechtswidrig, weil nur die Nutzung als Wettbüro, nicht aber auch die Nutzung als bloße Wettannahmestelle untersagt werde, die ebenfalls formell illegal sei, die Verfügung sei deshalb nicht geeignet, rechtmäßige Zustände herzustellen.

Damit geht sie von einer unzutreffenden Voraussetzung aus, weil - wie vorstehend im Anschluss an die Würdigung des Verwaltungsgerichts ausgeführt - die ungenehmigte Nutzung insgesamt untersagt worden ist.

Entgegen dem Vorbringen der Klägerin lässt sich auch kein Mangel der Störerauswahl feststellen. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, die Beklagte hätte eine Ermessensentscheidung treffen müssen zwischen der ordnungsrechtlichen Inanspruchnahme ihrer Person als Betreiberin und der Inanspruchnahme des Eigentümers des Grundstücks als Zustandsverantwortlichem. Damit ist ein Ermessensmangel aber nicht aufgezeigt.

Vgl. zur Störerauswahl allg. OVG NRW, Beschluss vom 8.5.2015 - 2 B 457/20 -, juris.

Bei der gegebenen illegalen Nutzung ist die Inanspruchnahme der Klägerin als Betreiberin erforderlich, um eine effektive Beseitigung des ordnungswidrigen Zustands zu erreichen. Ob es zusätzlich einer Ordnungsverfügung an den Eigentümer des Grundstücks bedurft hätte, mit dem Inhalt, dass eine entsprechende Eigennutzung und eine entsprechende anderweitige Vermietung (nach Aufgabe der Nutzung durch die Klägerin) untersagt wird, kann hier offenbleiben.

Vgl. zur Inanspruchnahme von Mietern/Eigentümern bei illegaler Nutzung: OVG NRW Beschlüsse vom 19.4.2016 - 2 A 1778/15 -, juris sowie vom 27.7.2018 - 10 B 850/18 -, juris.

Daraus, dass eine solche Untersagung bislang unterblieben ist, ergibt sich jedenfalls kein Mangel der an die Klägerin gerichteten Verfügung.

2. Das Zulassungsvorbringen führt ebenso wenig zu den von der Klägerin gesehenen besonderen Schwierigkeiten Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

Eine Zulassung der Berufung wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten ist geboten, wenn die Rechtssache einen das normale Maß nicht unerheblich überschreitenden Schwierigkeitsgrad hat bzw. wenn die Angriffe gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, dazu führen, dass die Erfolgsaussichten der angestrebten Berufung offen sind.

Vgl. Kuhlmann, in Wysk, VwGO, 3. Auflage 2020,

§ 124 Rn. 29, 30.

Solche überdurchschnittlichen Schwierigkeiten bzw. offenen Aussichten liegen hier aus den vorstehenden Gründen, nach denen eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel nicht in Betracht kommt, nicht vor.

3. Des Weiteren führt das Zulassungsvorbringen nicht zu der behaupteten grundsätzlichen Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechtsfrage oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung dieses Zulassungsgrunds ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Vgl. Kuhlmann, in Wysk, VwGO, 3. Auflage 2020,

§ 124 Rn. 34 ff. und § 124a, Rn. 51 f. m. w. N.

Diesen Anforderungen wird das Vorbringen der Klägerin nicht gerecht.

Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die in ihrer Zulassungsantragsbegründungsschrift ohnehin lediglich schlagwortartig angesprochenen Fragen rechtsgrundsätzlich im Sinne des Gesetzes sind. Es fehlt bereits an der Darlegung, dass es sich um Fragen handelt, die für die Entscheidung im vorliegenden Fall erheblich sind.

4. Schließlich führt das Zulassungsvorbringen auch nicht zu der behaupteten Divergenz im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO.

Die Zulassung der Berufung wegen Divergenz setzt voraus, dass ein die angefochtene Entscheidung tragender abstrakter, aber inhaltlich bestimmter Rechtssatz aufgezeigt wird, der zu einem ebensolchen Rechtssatz in einer Entscheidung eines der in der Vorschrift genannten Gerichte (Bundesverfassungsgericht, Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Bundesverwaltungsgericht, Oberverwaltungsgericht, das dem Verwaltungsgericht im Instanzenzug übergeordnet ist) im Widerspruch steht.

Vgl. Kuhlmann, in Wysk, VwGO, 3. Auflage 2020,

§ 124, Rn. 42 m. w. N.

Die von der Klägerin benannten Divergenzentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 2.9.2004 - 1 BvR 1860/02 - (BRS 69 Nr. 190 = BauR 2006, 97) sowie des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22.8.2005 (a.a.O) zur Frage der Verhältnismäßigkeit bzw. Geeignetheit von Beseitigungsverfügungen enthalten mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen ebenso wenig wie die benannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 20.6.2013 - 8 C 46.12 -(BVerwGE 147, 81) zur Ermessensbetätigung Rechtssätze, von denen das Verwaltungsgericht in seinem Urteil in entscheidungserheblicher Weise abgewichen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.