Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 100/21

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet. Aus der Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass das Verwaltungsgericht dem Antrag hätte stattgeben müssen, die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 3306/20 gegen die Verfügung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 28. Mai 2020 wiederherzustellen. Mit dieser Verfügung hat der Antragsgegner den Antragsteller gestützt auf § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG i. V. m. § 28 Abs. 2 LBG NRW und § 5 Abs. 8 Satz 4 LVO NRW aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen, weil er sich in der Probezeit nicht bewährt hat.

Das Verwaltungsgericht hat zur Begründung seiner den Antrag ablehnenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei zulässig, aber unbegründet. Die zusammen mit der Entlassungsverfügung vom 28. Mai 2020 gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ergangene Anordnung der sofortigen Vollziehung genüge den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Prüfung, ob das Interesse der Antragstellerseite an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der im Klageverfahren angefochtenen Entlassungsverfügung überwiege, gehe zu Ungunsten des Antragstellers aus. Die Entlassungsverfügung erweise sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig, so dass die in der Hauptsache erhobene Klage gegen die Verfügung voraussichtlich erfolglos bleiben werde. Der angegriffene Bescheid unterliege weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht Bedenken. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG lägen vor. Die Annahme des Antragsgegners, der Antragsteller habe sich in der Probezeit nicht bewährt, begegne keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsgegner habe sich bei dieser Einschätzung zutreffend auf den gesamten Verlauf der Probezeit des Antragstellers sowie die aus Anlass des bevorstehenden Ablaufs der verlängerten Probezeit erstellte dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2019 gestützt. Diese dienstliche Beurteilung bilde eine tragfähige Grundlage für die Entlassungsverfügung; es sei nicht zu erkennen, dass ihr ein relevantes rechtliches Defizit anhafte. Der Antragsgegner habe zutreffend die gesamte Probezeit des Antragstellers zur Grundlage für die Beurteilung gemacht. Ferner ergebe sich aus Ziff. 8.3 Abs. 2 Satz 1 BRL, dass die Unterrichtsbesuche vom 27. Juni 2017 und vom 6. November 2017 der Beurteilung hätten zugrunde gelegt werden können. Die Voraussetzungen der Ziff. 8.3 Abs. 2 Satz 2 BRL lägen nicht vor. Ungeachtet dessen habe der Antragsgegner plausibel und überzeugend dargelegt, dass ein Rückgriff auf die vorgenannten Unterrichtsbesuche erforderlich gewesen sei, weil der Antragsteller fortlaufend krankgeschrieben gewesen sei. Der Umstand, dass er dem Antragsgegner mitgeteilt habe, mit einer Wiederaufnahme seines Dienstes sei zu rechnen, falls er versetzt werde, ändere daran nichts. Das Ausbleiben des in Ziff. 10.1 BRL vorgesehenen Beurteilungsgesprächs führe im Streitfall nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung, weil der Antragsteller die ihm angebotenen Termine hierfür nicht wahrgenommen habe. Gleichermaßen habe er auf eine Bekanntgabe der Beurteilung verzichtet. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner bei der Einschätzung, der Antragsteller habe sich in der Probezeit nicht bewährt, neben der dienstlichen Beurteilung vom 31. Oktober 2019 auch auf die Gesamtumstände der Probezeit abgestellt habe. Die dienstlichen Beurteilungen vom 18. Juli 2013 und vom 5. November 2013 habe die Kammer in den Urteilen vom 19. Mai 2015 - 2 9594/13 und 2 K 9595/13 - für rechtmäßig erachtet. Der Umstand, dass der Antragsgegner in der Entlassungsverfügung auch die dienstliche Beurteilung vom 18. Januar 2018 erwähnt habe, die die Kammer im Beschluss vom 30. Januar 2019 - 2 L 2315/18 - für rechtswidrig befunden habe, führe nicht zu ihrer Rechtswidrigkeit. Diese Beurteilung sei in der Entlassungsverfügung zwar erwähnt, aber nicht zu ihrer Grundlage gemacht. Die Schlussfolgerungen des Antragsgegners in der Entlassungsverfügung zur Nichtbewährung seien schließlich plausibel. Lägen demnach die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Entlassung vor, sei dem Dienstherrn ein Ermessen nicht eröffnet gewesen.

Diese Feststellungen des Verwaltungsgerichts werden mit der Beschwerde nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Beschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Anordnung der sofortigen Vollziehung im angegriffenen Bescheid vom 28. Mai 2020 sei entgegen der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts bereits formell rechtswidrig.

a. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung dem formalen Erfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügt, wonach das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen ist. Dieses Begründungserfordernis soll neben der Information des Betroffenen

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für beide Geschlechter -

und des mit einem eventuellen Aussetzungsantrag befassten Gerichts vor allem die Behörde selbst mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dazu anhalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden und die Frage des Sofortvollzuges besonders sorgfältig zu prüfen. Die Anforderungen an den Inhalt einer solchen Begründung dürfen hierbei aber nicht überspannt werden. Diese muss allein einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen. Dazu gehört es insbesondere, dass sie sich - in aller Regel - nicht lediglich auf eine Wiederholung der den Verwaltungsakt tragenden Gründe, auf eine bloße Wiedergabe des Textes des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO oder auf nur formelhafte, abstrakte und letztlich inhaltsleere Wendungen, namentlich solche ohne erkennbaren Bezug zu dem konkreten Fall, beschränken darf. Demgegenüber verlangt § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht, dass die für das besondere Vollziehungsinteresse angeführten Gründe auch materiell überzeugen, also auch inhaltlich die getroffene Maßnahme rechtfertigen.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 19. Oktober 2020 - 6 B 1062/20 -, juris Rn. 38.

Eine diesen Anforderungen genügende Begründung liegt hier vor. In der Entlassungsverfügung ist ausgeführt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei im öffentlichen Interesse erforderlich. Die Öffentlichkeit würde es nicht verstehen, wenn ein Lehrer, dessen Nichtbewährung durch die dienstlichen Beurteilungen festgestellt worden sei, weiterhin an einer Schule unterrichtete. Ferner hätte es die Weiterzahlung der Bezüge bis zur endgültigen Entscheidung zur Folge, wenn die sofortige Vollziehung nicht angeordnet würde. Da diese Bezüge für den Lebensunterhalt verbraucht würden, wäre ein Rückforderungsanspruch nicht mehr realisierbar. Damit hat der Antragsgegner dargelegt, aus welchen Gründen im Streitfall die Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich erschien.

b. Aber selbst dann, wenn man das entsprechende Beschwerdevorbringen zugunsten des Antragstellers stattdessen dahin verstehen wollte, dass damit das Vorliegen eines (materiellen) besonderen Vollziehungsinteresses infrage gestellt werden soll, dränge die Beschwerde damit nicht durch. Es trifft nicht zu, dass die Erwägung, die Öffentlichkeit könne es nicht verstehen, wenn ein Lehrer, dessen Nichtbewährung festgestellt sei, weiterhin unterrichten würde, nur auf die offensichtliche Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung abhebt. Vielmehr geht es einerseits um die Feststellung der Nichtbewährung und andererseits um die hiervon zu unterscheidende Auswirkung, dass ein Lehrer, dessen mangelnde Eignung hierfür festgestellt ist, weiter unterrichten kann, und die damit einhergehende Beeinträchtigung des Interesses der Schüler (und Eltern) an einer Mindestanforderungen genügenden Unterrichtsversorgung. Dabei ist es keineswegs grundsätzlich ausgeschlossen, dass diejenigen Umstände, die die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts (mit)begründen, gleichzeitig zur Begründung eines besonderen Vollziehungsinteresses geeignet sind.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers spricht für das Vorliegen des erforderlichen Vollziehungsinteresses und gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Streitfall ferner der Umstand, dass damit die Fortzahlung der Besoldung an den Antragsteller verbunden wäre. Dass im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für die Besoldung des Antragstellers finanzielle Mittel aufgewendet werden müssten, deren Rückforderung möglicherweise nicht durchsetzbar wäre, stellt im Grundsatz jedenfalls dann einen beachtenswerten Belang dar, wenn die Rückforderung aufgrund der anzunehmenden Rechtmäßigkeit der Entlassung des Antragstellers sicher zu erwarten ist.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Juni 2002 - 1 B 963/02 -, juris Rn. 22 ff, sowie (noch weitergehend) vom 15. Dezember 2011 - 6 B 1287/11 -, juris Rn. 34.

So liegt es hier; das Verwaltungsgericht hat - dazu nachfolgend - zutreffend festgestellt, die angefochtene Entlassungsverfügung sei offensichtlich rechtmäßig. Für die mangelnde Tragfähigkeit der genannten Annahme im Streitfall legt die Beschwerde nichts dar.

2. Ebenso wenig dringt die Beschwerde mit ihren Angriffen gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung durch.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass sich der Antragsgegner für die Feststellung der Nichtbewährung auf die dienstliche Beurteilung vom 31. Oktober 2019 stützen durfte. Die Beschwerde macht nicht erkennbar, dass dieser Beurteilung Rechtsfehler anhaften.

a. Erfolglos trägt die Beschwerde zunächst vor, das Verwaltungsgericht habe zur Frage, ob Teilzeiträume der Probezeit, für die bereits dienstliche Beurteilungen erstellt seien, in die abschließende Probezeitbeurteilung einbezogen werden dürften, im Beschluss vom 30. Januar 2019 - 2 L 2315/18 - eine andere Auffassung zugrunde gelegt als im angegriffenen Beschluss und setze sich zu dieser nunmehr in Widerspruch. Es erübrigt sich, dem weiter nachzugehen. Denn selbst wenn das Verwaltungsgericht in dieser Frage in der Vergangenheit eine abweichende Auffassung vertreten haben sollte, folgte allein daraus nicht die Fehlerhaftigkeit des nunmehr eingenommenen Standpunkts.

Im Übrigen hat der Antragsgegner zu Recht mit der dienstlichen Beurteilung vom 31. Oktober 2019 die gesamte Probezeit (vom 12.September 2011 bis zum 31. Oktober 2019) in den Blick genommen. Mit der Beurteilung am Ende der (regelmäßigen oder verlängerten) Probezeit ist die Probezeit als ganze als Beurteilungszeitraum zu betrachten und zu bewerten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. März 2016 ‑ 6 B 6/16 -, juris Rn. 7, und vom 6. Januar 2020 ‑ 6 A 4508/18 -, juris Rn. 6; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 11 V. Rn. 41; Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 7. Aufl. 2020, A. Die dienstliche Beurteilung der Beamten Rn. 82; Brockhaus in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht - Kommentar, 29. UPD März 2021, 3.2.2.3 Bewährung in der Probezeit Rn. 146; auch BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 A 15.17 -, BVerwGE 165, 263 = juris Rn. 26 f., 50.

Bei einer Verlängerung der Probezeit dürfen die bisherigen Leistungen nicht außer Acht gelassen werden, auch wenn den während des Verlängerungszeitraums gezeigten Leistungen ausschlaggebende Bedeutung beizumessen ist.

OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juni 2015 - 6 B 413/15 -, juris Rn. 14, und vom 19. März 2018 - 6 A 1755/16 -, juris Rn. 7.

Dies gilt auch dann, wenn insoweit für Teilzeiträume bereits dienstliche Beurteilungen erteilt worden sind, wie dies hier nach § 5 Abs. 1 Satz 6 i. V. m. § 32 Abs. 1 LVO NRW, Ziff. 11.2 Satz 2 der Beurteilungsrichtlinien

- Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrerinnen und Lehrer sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Zentren für schulpraktische Lehrerausbildung des für Schule zuständigen Ministeriums, RdErl. d. Ministeriums für Schule und Bildung vom 19.07.2017 – 213-1.18.07.03-6214 -, im Folgenden: BRL -

erforderlich ist. Einer solchen Zwischenbeurteilung kommt primär die Funktion zu, dem Beamten ein Zwischenergebnis zur Bewährungsprognose und zugleich die Möglichkeit zu eröffnen, etwaige Defizite bis zum Ende der Probezeit abzubauen ("Warnfunktion").

BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 A 15.17 -, a. a. O. Rn. 36.

Demgegenüber soll die aus Anlass des Ablaufs der Probezeit zu erstellende Beurteilung abschließend Aufschluss darüber geben, ob der Beamte sich in der Probezeit nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat und deshalb für die Übernahme in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis in Betracht kommt.

BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 - 2 A 15.17 -, a. a. O. Rn. 27.

Zu diesem Zweck hat die Beurteilung den gesamten Zeitraum seit Beginn der Probezeit zu erfassen. Die Frage, ob und ggfs. unter welchen Voraussetzungen der Dienstherr dabei von erteilten Zwischen-, etwa sogenannten Halbzeitbeurteilungen abweichen kann, stellt sich im Streitfall nicht. Denn auch in den dienstlichen Beurteilungen vom 18. Juni 2012, vom 18. Juli 2013 sowie vom 5. November 2013 lautet das - jeweils eingehend erläuterte - Gesamturteil, die Bewährung könne noch nicht festgestellt werden (so die Beurteilung vom 18. Juni 2012) bzw. der Antragsteller habe sich nicht bewährt (so die Beurteilungen vom 18. Juli 2013 und vom 5. November 2013).

b. Vergeblich wird mit der Beschwerde ferner vorgetragen, die als rechtswidrig erachtete und aufgehobene dienstliche Beurteilung vom 18. Januar 2018 habe offensichtlich Eingang in die Entscheidung bzw. - unklar - in die "Leistungseinschätzung" über den Antragsteller gefunden. Die Beurteilung vom 18. Januar 2018 ist zwar in der Entlassungsverfügung erwähnt. Es ist aber nicht zu erkennen, dass sich die Annahme der Nichtbewährung darauf stützt. Vielmehr heißt es in dem Bescheid ausdrücklich, die Entscheidung beruhe auf der Beurteilung vom 31. Oktober 2019. Das Verwaltungsgericht hat dies zu Recht als maßgeblich erachtet. Im Übrigen ist nichts dagegen zu erinnern, wenn der Antragsgegner im Hinblick auf die Beurteilung vom 18. Januar 2018 ausgeführt hat, dass die Bewährung des Antragstellers (auch) mit dieser Beurteilung nicht habe festgestellt werden können. Der Umstand, dass sie später aufgehoben worden ist, ändert daran nichts und führt insbesondere nicht zu einer positiven Bewährungsfeststellung.

c. Schon unzureichend erläutert, im Übrigen aber auch unberechtigt ist der Vorwurf, die aufgehobene dienstliche Beurteilung vom 18. Januar 2018 sei mit der Beurteilung vom 31. Oktober 2019 "schlicht und ergreifend in ein neues Gewand gekleidet worden". Dass eine dienstliche Beurteilung aufgehoben wird und neu erstellt werden muss, hat - wie sich von selbst versteht - im Regelfall nicht zur Konsequenz, dass die Gegebenheiten, die Grundlage der aufgehobenen Beurteilung waren, in einer neuen, den vorgekommenen Rechtsfehler vermeidenden Beurteilung unberücksichtigt bleiben müssten. Anders liegt es nur dann, wenn die Heranziehung der Umstände selbst fehlerhaft war, was etwa der Fall sein kann, wenn in der Beurteilung auf Vorkommnisse abgestellt worden ist, die außerhalb des Beurteilungszeitraums liegen oder die nicht dienstliches Verhalten betreffen. So liegt es im Streitfall nicht. Die Beurteilung vom 18. Januar 2018 hat das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 30. Januar 2019 - 2 L 2315/18 - für rechtswidrig erachtet, weil ihr die Beurteilungsrichtlinien in unzutreffender Fassung zugrunde gelegt worden seien. Wenn der Beurteiler bei Vermeidung dieses Rechtsfehlers, also auf der Grundlage der maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien inhaltlich zum selben Beurteilungsergebnis kommt wie zuvor, führt das für sich genommen nicht zur Rechtswidrigkeit der neu erstellten Beurteilung.

d. Ebenso wenig dringt die Beschwerde mit der Beanstandung durch, der dienstlichen Beurteilung hätten die Unterrichtsbesuche vom 27. Juni 2017 und 6. November 2017 nicht zugrunde gelegt werden dürfen, weil sie nicht mehr aktuell gewesen seien. Die Beschwerde räumt insoweit ein, dass sich aus den Beurteilungsrichtlinien das Gegenteil ergibt. Denn gemäß Ziff. 8.3 Abs. 2 Satz 1 BRL können Unterrichtsbesuche, die nicht mehr als drei Jahre zurückliegen, zur Grundlage einer dienstlichen Beurteilung gemacht werden; danach waren die genannten Unterrichtsbesuche in der Beurteilung vom 31. Oktober 2019 berücksichtigungsfähig. Warum dies "der Situation des Antragstellers nicht gerecht" werden soll, zeigt die Beschwerde nicht auf. Das Vorbringen, die Berücksichtigung dieser Unterrichtsbesuche lasse darauf schließen, dass nicht der "Gesamtzeitraum" in die Betrachtung eingeflossen sei, ist nicht nachvollziehbar. Selbst wenn zugunsten des Antragstellers unterstellt wird, dass geltend gemacht werden soll, in seinem Fall hätte ein weiterer Unterrichtsbesuch durchgeführt werden müssen, bliebe dies ohne Erfolg. Denn insoweit fehlt es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den unter anderem auf die Regelung der Ziff. 8.3 Abs. 2 Satz 2 BRL sowie die fortdauernde Dienstunfähigkeit des Antragstellers gestützten Feststellungen des Verwaltungsgerichts dazu, dass und warum dergleichen im Streitfall nicht erforderlich war. Der Hinweis auf die - nicht einmal näher benannte - "amtsärztliche Einschätzung" reicht vor dem Hintergrund der Fallumstände zur Darlegung, ein weiterer Unterrichtsbesuch sei zwingend gewesen, nicht aus. Vielmehr hätte dies unter anderem die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit vorausgesetzt, die der Antragsteller selbst wiederum von seiner nochmaligen Versetzung (resp. Abordnung) abhängig gemacht hat. Ob Letzteres, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, den Eindruck hervorruft, die Dienstunfähigkeit sei konstruiert, mag dahinstehen; der angegriffene Bescheid erwähnt dergleichen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG und Ziff. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).