Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 4105/18

Tatbestand:

Der Kläger wurde mit Wirkung zum 1. September 2014 unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Probe zum Polizeikommissar ernannt und ist seitdem beim Polizeipräsidium H. tätig. Mit Ablauf des 31. August 2017 sollte seine regelmäßige Probezeit enden. Bis zu diesem Zeitpunkt war der Kläger für insgesamt 139 Tage wegen Erkrankung dienstunfähig. An 98 dieser Tage hätte er Dienst leisten sollen.

Bereits unter dem 31. Januar 2017 wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass das Ende seiner Probezeit um seine Fehlzeiten hinauszuschieben sei, soweit diese drei Monate (90 Tage) überstiegen, da nach § 5 Abs. 5 der Laufbahnverordnung der Polizei (LVO Pol) Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit gälten. Mit E-Mail vom 16. Februar 2017 wies das Polizeipräsidium H. ergänzend darauf hin, nach dem Erlass des Ministeriums des Inneren (MIK) vom 3. Januar 2017 sei die bisherige Auslegung der LVO Pol nicht rechtmäßig. Danach sei die Probezeit vielmehr um die volle Zeit und nicht nur um den die drei Monate überschreitenden Zeitraum zu verlängern. Im Falle des Klägers sei daher die Probezeit um 138 Tage zu verlängern, es sei denn, es kämen noch weitere Fehltage hinzu.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 2. Mai 2017 trat der Kläger dem entgegen. § 5 Abs. 6 LVO NRW sei so zu verstehen, dass nur bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Monaten dieser Zeitraum nicht als Probezeit gelte. Er, der Kläger, habe jedoch keine Fehlzeiten gehabt, die einen Zeitraum von drei Monaten überschritten hätten.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2017 bat das Polizeipräsidium H. den Personalrat um Zustimmung zur beabsichtigten so bezeichneten Probezeitverlängerung wegen inzwischen 139 Fehltagen. Die Gleichstellungsbeauftragte erhielt das Beteiligungsschreiben zur Mitzeichnung. Mit Schreiben vom 14. Juli 2017 stimmte der Personalrat der Maßnahme zu.

Unter dem 17. Juli 2017 erließ das Polizeipräsidium H. einen Bescheid, dessen Verfügungssatz zufolge es die Probezeit des Klägers gemäß § 5 Abs. 5 LVO Pol bis zum Ablauf des 17. Januar 2018 verlängerte. Zur Begründung führte es aus, gemäß § 5 Abs. 5 LVO Pol gälten Beurlaubungen ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit. Der Kläger sei bis dato an insgesamt 139 Tagen krankheitsbedingt abwesend gewesen, weshalb sich die Probezeit um 139 Tage verlängere. Dem Bescheid war eine Rechtsbehelfsbelehrung angefügt, wonach der Kläger gegen diesen Klage erheben könne.

Der Kläger hat am 16. August 2017 Klage erhoben. Zu deren Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen, die Probezeitverlängerung um 139 Tage sei rechtswidrig. Die Probezeit verlängere sich nach § 5 Abs. 5 LVO Pol lediglich bei einer durchgängigen Erkrankung von mehr als drei Monaten, die bei ihm nicht vorliege. Für den Fall, dass die Fehlzeiten addiert werden müssten, sei § 5 Abs. 5 LVO Pol so auszulegen, dass die Probezeit lediglich um den die drei Monate überschreitenden Zeitraum verlängert werde. Im Zeitraum vom 3. Juli 2015 bis zum 28. August 2015 sei er zudem aufgrund eines Dienstunfalls erkrankt gewesen.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, den Bescheid des Polizeipräsidiums H. vom 17. Juli 2017 aufzuheben. Nachdem er am 18. Januar 2018 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden ist, hat er geltend gemacht, er wolle das Verfahren fortsetzen, da er durch die verspätete Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit Nachteile bei der Vergabe von Stellen und Beförderungen befürchte.

Vor diesem Hintergrund hat er beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid des Polizeipräsidiums H. vom 17. Juli 2017 rechtswidrig war.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, auf den Bescheid komme es bereits nicht an, da die Verlängerung der Probezeit automatisch kraft Gesetz eintrete. Der Bescheid diene lediglich der Information und der Bekanntgabe des Verlängerungszeitraums. Entgegen der Ansicht des Klägers habe eine Addition der Fehlzeiten zu erfolgen. Andernfalls wäre es möglich, einen Großteil der Probezeit nicht anwesend zu sein, solange die einzelnen Krankheitszeiträume jeweils unter 90 Tagen lägen. Entscheidend sei, dass der Beamte über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten abwesend gewesen sei und in dieser Zeit nicht habe erprobt werden und sich bewähren können. Die Probezeit sei auch nicht lediglich um die Anzahl der drei Monate übersteigenden Tage zu verlängern. Die 90 Tage stellten eine Erheblichkeitsschwelle dar. Folgte man der Argumentation des Klägers, müsste die Probezeit bei Fehlzeiten von 91 Tagen lediglich um einen Tag verlängert werden. Dies würde den Dienstherrn nicht in die Lage versetzen, den jeweiligen Beamten besser beurteilen zu können als ohne die Verlängerung. Erst die Verlängerung um 91 Tage biete die Gewähr dafür, den Beamten auf einer validen Tatsachenbasis beurteilen zu können. Die Verlängerung der Probezeit stelle auch keine Bestrafung für die aufgrund eines Dienstunfalls erlittene Fehlzeit von 57 Tagen dar. Vielmehr habe der Kläger sich in dieser Zeit nicht bewähren können. Die Bewährung sei jedoch Grundlage für die Ernennung des Beamten auf Lebenszeit. Die LVO Pol sehe insoweit keine Ermessensspielräume für Dienstunfälle vor.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 26. September 2018 festgestellt, der Bescheid des Polizeipräsidiums H. sei rechtswidrig gewesen, soweit in diesem die Probezeit des Klägers um einen Zeitraum von mehr als 49 Tagen verlängert worden sei. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

In den Entscheidungsgründen ist im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog zulässig. Die Verlängerung der Probezeit des Klägers habe sich zwischenzeitlich durch seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit am 18. Januar 2018 erledigt. Die Ableistung der Probezeit bzw. ihre Dauer sei nach der Einstellung als Beamter auf Lebenszeit nicht mehr von Bedeutung. Das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinn von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liege im Hinblick auf mögliche Rechtsnachteile bei einer späteren Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit, insbesondere im Hinblick auf etwaige Nachteile im Zusammenhang mit Beförderungssituationen vor.

Der Bescheid des Polizeipräsidiums H. vom 17. Juli 2017 sei rechtswidrig gewesen, soweit die Probezeit des Klägers um mehr als 49 Tage verlängert worden sei. § 5 Abs. 5 LVO Pol sei dahin auszulegen, dass sich die Probezeit im Falle von dienstbezugsfreien Beurlaubungszeiten und Krankheitszeiten lediglich um die Anzahl der Abwesenheitstage verlängere, welche die Grenze von 90 Tagen überschritten. Zwar sei der Wortlaut der Norm nicht eindeutig. Sie sei aber nach ihrem Sinn und Zweck nicht dahin auszulegen, dass sämtliche Ausfallzeiten im Sinne von § 5 Abs. 5 LVO Pol auf die Probezeit angerechnet würden, da eine solche Auslegung der Norm gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Die Ungleichbehandlung von Probebeamten, die Ausfallzeiten von bis zu 90 Tagen haben, und solchen, die Ausfallzeiten von mehr als 90 Tage aufweisen, sei nicht gerechtfertigt. Die ungleich vorgenommene Verlängerung der Probezeit um mehr als 90 Tage nach § 5 Abs. 5 LVO Pol sei nicht verhältnismäßig, da bereits nicht erforderlich. Die nach § 5 Abs. 5 LVO Pol vorgesehene Verlängerung der Probezeit habe nämlich unter Berücksichtigung der Regelung des § 5 Abs. 7 LVO Pol lediglich einen formalen Charakter der Verlängerung der Probezeit um einen vom Verordnungsgeber als nicht mehr hinnehmbar erachteten Zeitraum. Der Verordnungsgeber habe aufgrund der Regelung des § 5 Abs. 5 LVO Pol festgelegt, dass dienstbezugsfreie Ausfallzeiten und Krankheitszeiten von bis zu 90 Tagen innerhalb des Gesamtzeitraums der in der Regel dreijährigen Probezeit nicht zu einer automatischen Verlängerung der Probezeit führen sollten, woraus ersichtlich werde, dass Ausfallzeiten von bis zu 90 Tagen vom Verordnungsgeber als für die Probezeit unschädlich erachtet würden. Für den Fall, dass die Bewährung der Eignung innerhalb der regelgerechten Probezeit nicht festgestellt werden könne, sehe zudem § 5 Abs. 7 LVO Pol vor, dass die Probezeit verlängert werden könne, ohne dass insoweit die Gründe für die fehlende Möglichkeit der Bewährungsfeststellung vom Verordnungsgeber festgelegt seien. Im Hinblick darauf bedürfe es einer Regelung des Inhalts, dass die Probezeit um die volle Anzahl der Ausfallzeiten verlängert werde, nicht, um eine Bewährungsfeststellung während der Probezeit zu ermöglichen. Denn in diesem Fall könne eine auf die individuellen Einzelfallumstände angepasste Verlängerung der Probezeit nach § 5 Abs. 7 LVO Pol erfolgen. Darüber hinaus habe der Verordnungsgeber auch in der Regelung zu § 5 Abs. 6 LVO Pol, in welcher geregelt sei, dass bei der Berechnung der Probezeit die Zeiten einer Teilzeitbeschäftigung mit mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit in vollem Umfang zählten, gezeigt, dass in diesen Fällen ebenfalls ein geringere zeitliche Anwesenheit für die Beurteilung der Bewährung als unschädlich erachtet werde. Nach alledem erscheine es auch nicht widersinnig, dass die Probezeitverlängerung nach § 5 Abs. 5 LVO Pol bei Annahme, dass die Verlängerung lediglich um die 90 Tage überschreitende Zeit verlängert wird, dazu führen könne, dass für den Fall, dass ein Probebeamter Ausfallzeiten im Sinne der Regelung von 91 Tagen hat, lediglich um einen Tag verlängert werde, ohne dass dadurch die Bewährung des Beamten besser festgestellt werden könne. Denn im Hinblick auf die vorstehenden Erwägungen solle die grundsätzlich dreijährige Probezeit in den Fällen des § 5 Abs. 5 LVO Pol nicht durch eine über die Erheblichkeitsschwelle von 90 Tagen hinausgehende Anzahl von Abwesenheitstagen geprägt sein, so dass in diesen Fällen eine Verlängerung der Probezeit eintrete, auch wenn die Bewährung und Eignung des Probebeamten an sich - wie auch im vorliegenden Falle - nicht zweifelhaft sei.

Dass das beklagte Land die Probezeit des Klägers überhaupt verlängert habe, begegne jedoch keinen rechtlichen Bedenken. Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 5 LVO Pol hätten vorgelegen, weil der Kläger im Laufe der Probezeit an 139 Tagen krankheitsbedingt gefehlt habe. Die während der Probezeit auftretenden Krankheitszeiten seien zu addieren. Nur das stelle sicher, dass die grundsätzlich dreijährige Probezeit nicht durch erhebliche Ausfallzeiten geprägt werde. Auch seien die Zeiten zu berücksichtigen, in denen der Kläger aufgrund eines Dienstunfalls krankheitsbedingt gefehlt habe (57 Tage).

Gegen das Urteil haben das beklagte Land sowie der Kläger die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 5. September 2019, den Beteiligten jeweils zugestellt am 6. September 2018, hat der Senat den Zulassungsantrag des Klägers verworfen und hinsichtlich des Zulassungsantrags des beklagten Landes die Berufung zugelassen. In dem Beschluss ist ausgeführt, dienstunfallbedingte Fehlzeiten seien bei der Berechnung der Ausfallzeiten im Sinne von § 5 Abs. 5 LVO Pol einzubeziehen. Mit am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz vom 23. September 2019 hat das beklagte Land mitgeteilt, das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 5. November 2018 gebe "unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Antrag auf Zulassung der Berufung vom 17.10.2018 und der Begründung vom 03.12.2018 darüber hinaus keinen weiteren Anlass für eine ergänzende Begründung".

Mit der Zulassungsbegründung vom 3. Dezember 2018 hat das beklagte Land zur Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Wesentlichen geltend gemacht, das Verwaltungsgericht unterscheide nicht hinreichend zwischen der Neufestsetzung des Probezeitverlaufs als Automatismus infolge einer Unterbrechung und einer willentlichen Verlängerung der Probezeit nach § 5 Abs. 7 LVO Pol. Die Neufestsetzung der Probezeit gewährleiste, dass dem Beamten die gesamte regelmäßige Probezeit zur Verfügung stehe, innerhalb derer er sich bewähren könne. Die Nichtbeachtung dieser Systematik sei für den Beamten nachteilig, da ihm drei Monate der Bewährungsmöglichkeit genommen würden.

Die Ungleichbehandlung von Probebeamten, die Ausfallzeiten von bis zu 90 Tagen hätten, und solchen mit Ausfallzeiten von mehr als 90 Tagen sei durch Sachgründe gerechtfertigt. Werde die in § 5 Abs. 5 LVO Pol festgelegte Erheblichkeitsschwelle von drei Monaten überschritten, ermögliche es die Neufestsetzung der Probezeit um den vollen Zeitraum der Ausfallzeiten, eine Eignungsfeststellung auf der Grundlage einer validen Tatsachenbasis zu treffen. Hierbei seien auch die mit der Neufassung des LBG NRW zum 1. April 2009 einhergehenden neuen Regelungen zur Probezeit zu beachten. Die Vollendung des 27. Lebensjahres als Voraussetzung für die Ernennung zum Beamten sei entfallen. Nach dem Wegfall der statusrechtlichen Probezeit sei bereits nach Beendigung der laufbahnrechtlichen Probezeit eine Entscheidung darüber zu treffen, ob eine Verbeamtung auf Lebenszeit in Betracht komme. Infolgedessen sei an die Bewährungsfeststellung ein strengerer Maßstab anzulegen. Dies folge auch aus § 5 Abs. 2 Satz 2 LVO Pol, wonach für die Feststellung der Bewährung ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Umstand, dass dieser Satz unmittelbar auf Satz 1 folge, der die regelmäßige Probezeit von drei Jahren festschreibe, ergebe sich, dass der strenge Maßstab auch im Hinblick auf die Dauer der Probezeit zu beachten sei.

Die Sachgründe für die Ungleichbehandlung würden durch die Existenz des § 5 Abs. 7 LVO Pol nicht entkräftet. Dabei übersehe das Verwaltungsgericht, dass Probebeamte durch die auf der Grundlage seiner Auffassung eintretende Verkürzung der Probezeit Nachteile erleiden könnten. So bestehe gemäß § 5 Abs. 2 Satz 6 LVO Pol die Möglichkeit, sich wegen besonderer Leistungen auszuzeichnen. Nach § 19 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW könne eine Beamtin oder ein Beamter bereits vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit wegen besonderer Leistungen ohne Mitwirkung des Landespersonalausschusses befördert werden. Überdies könne ein Rückgriff auf § 5 Abs. 7 LVO Pol nur erfolgen, wenn Gründe vorlägen, die konkret gegen die fachliche oder gesundheitliche Eignung der Beamtin oder des Beamten sprächen.

Aus § 5 Abs. 6 LVO Pol ergebe sich nichts Abweichendes. Sinn und Zweck der Bestimmung sei es, berufliche Nachteile für vor allem teilzeitbeschäftigte Probezeitbeamtinnen zu vermeiden und europa- und verfassungsrechtlichen Bedenken zu begegnen. Die Gleichstellung von hälftiger Teilzeit- mit Vollzeitbeschäftigung diene dazu, der mittelbaren Diskriminierung von Frauen entgegenzuwirken.

Im Übrigen sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol eindeutig. Der Vorschrift zufolge gelte der gesamte Zeitraum von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit.

Das beklagte Land beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt und sich nicht weiter geäußert.

Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 5. Juni 2020 bzw. vom 16. Juli 2020 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat kann über die Berufung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung entscheiden, weil sich die Beteiligten damit einverstanden erklärt haben (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig und im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Bescheid des Polizeipräsidiums H. vom 17. Juli 2017 war rechtswidrig, soweit mit diesem festgestellt wurde, dass sich der Ablauf der Probezeit des Klägers um mehr als 98 Tage hinausschiebt.

A. Die Berufung des beklagten Landes ist zulässig. Insbesondere ist dem Begründungserfordernis des § 124a Abs. 6 Sätze 1, 3 i. V. m. Abs. 3 Satz 4 VwGO ‑ noch - entsprochen.

Gemäß § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO ist die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Berufung zu begründen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) enthalten (§ 124a Abs. 6 Satz 3 i. V. m. § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO).

Mit dem innerhalb der Monatsfrist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO beim Oberverwaltungsgericht allein eingegangenen Schriftsatz vom 23. September 2019 hat das beklagte Land lediglich ausgeführt, das Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 5. November 2018 gebe "unter Bezugnahme auf die Ausführungen in dem Antrag auf Zulassung der Berufung vom 17.10.2018 und der Begründung vom 03.12.2018 darüber hinaus keinen weiteren Anlass für eine ergänzende Begründung". Es hat damit jedenfalls ausdrücklich keinen Antrag gestellt und ‑ ausdrücklich unter Verneinung des Erfordernisses einer weiteren Begründung - nur auf das Zulassungsvorbringen Bezug genommen. Gleichwohl genügt dies ‑ noch - den Mindestanforderungen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an eine Berufungsbegründung zu stellen sind.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass der Rechtsmittelführer

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit auf die gleichzeitige Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform verzichtet und gilt die männliche Sprachform für beide Geschlechter -

nach Zulassung der Berufung in jedem Fall innerhalb der Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO einen gesonderten Schriftsatz zur Berufungsbegründung einreichen muss; er soll damit eindeutig zu erkennen geben, dass er nach wie vor die Durchführung des Berufungsverfahrens erstrebt. Hierfür ist eine eindeutige, gegebenenfalls auslegungsfähige schriftliche Erklärung des Berufungsführers erforderlich, dass und mit welchen Anträgen er das Berufungsverfahren fortführt. Soweit der Berufungsführer bereits im Zulassungsantrag erschöpfend vorgetragen hat und dieser Vortrag den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung genügt, reicht es aus, wenn er darauf in einem innerhalb der Begründungsfrist eingehenden Schriftsatz Bezug nimmt. § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO (ggfs. i. V. m. § 124a Abs. 6 Satz 3 VwGO) verlangt mit dem Erfordernis eines "bestimmten Antrags" auch nicht, dass ein ausdrücklicher Berufungsantrag gestellt wird. Dem Antragserfordernis wird regelmäßig entsprochen, wenn in dem einzureichenden Schriftsatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt, dass, in welchem Umfang und weshalb der Berufungsführer an der Durchführung des zugelassenen Berufungsverfahrens festhalten will; es genügt, wenn das Ziel des Rechtsmittels aus der Tatsache seiner Einlegung allein oder in Verbindung mit den während der Rechtsmittelfrist abgegebenen Erklärungen im Wege der Auslegung erkennbar ist. Welche Mindestanforderungen in Anwendung der vorstehenden Grundsätze jeweils an die Berufungsbegründung zu stellen sind, hängt schließlich wesentlich von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. September 2011 - 3 B 56.11 -, juris Rn. 6, und vom 18. September 2013 - 4 B 41.13 -, juris Rn. 6; Urteil vom 8. März 2004 - 4 C 6.03 -, NVwZ-RR 2004, 541 = juris Rn. 20 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 5. Auflage 2018, § 124a Rn. 92 f, 354, jeweils m. w. N.

Dies zugrunde gelegt ist den Anforderungen des § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO im Streitfall noch genügt. Allerdings ist der innerhalb der Frist des § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO allein eingegangene Schriftsatz des beklagten Landes vom 23. September 2019 nicht als Berufungsbegründung gekennzeichnet. Es ist sogar durchaus fraglich, dass er als solche gedacht gewesen ist, da mit ihm der Begriff "Berufung" nicht einmal erwähnt und stattdessen lediglich auf den Schriftsatz des Klägers vom 5. November 2018 erwidert wird. Allem Anschein nach ist das beklagte Land davon ausgegangen, dass eine weitere Begründung nicht nötig sei ("keinen weiteren Anlass für eine ergänzende Begründung"). Gleichwohl lässt sich dem Schriftsatz hinreichend sicher entnehmen, dass das beklagte Land das Verfahren mit dem von ihm nur zu erwartenden Klageabweisungsantrag fortsetzen will. Die bloße Bezugnahme auf die Begründung des Zulassungsantrags genügt im Streitfall als Berufungsbegründung, weil das beklagte Land mit ersterer zur Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung eingehend dargetan hat, aus welchen Gründen es die Rechtsauffassung des Klägers bzw. des Verwaltungsgerichts für unzutreffend hält.

B. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist zwar zulässig (I.), entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts aber nur insoweit begründet, als das Polizeipräsidiums H. sinngemäß festgestellt hat, dass sich der Ablauf der Probezeit des Klägers um mehr als 98 Tage hinausschiebt (II.).

I. Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig.

1. Der Kläger hat ursprünglich eine Anfechtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO erhoben. Die Klage war auf die Aufhebung des Bescheides vom 17. Juli 2017 gerichtet, mit dem das beklagte Land dem Wortlaut des Verfügungssatzes zufolge die Probezeit des Klägers bis zum Ablauf des 17. Januar 2018 "verlängert" hat. Bei diesem Bescheid handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW (a.), der entgegen der Formulierung seines Verfügungssatzes feststellenden Charakter hat (b.).

a. Im Streitfall ist bereits deshalb vom Vorliegen eines Verwaltungsakts auszugehen, weil der Kläger als Adressat das Schreiben vom 17. Juli 2017 aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Empfängers so verstehen durfte. Dabei sind nicht nur der Tenor, sondern auch die Begründung und die Umstände der Bekanntgabe zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2013 - 6 B 1483/12 -, NWVBl 2013, 291 = juris Rn. 4; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 2. August 2012 - 1 S 618/12 -, VBlBW 2012, 473 = juris Rn. 31; OVG SH, Urteil vom 7. Juli 1999 - 2 L 264/98 -, NJW 2000, 1059 = juris Rn. 18; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Auflage 2014, § 35 Rn. 16, jeweils m. w. N.

Danach ist hier ein Verwaltungsakt anzunehmen. An den Beginn der Verfügung ist ein Bescheidtenor gestellt, der sogar - wenn auch verfehlt, dazu nachfolgend - das Vorliegen einer gestaltenden Regelung nahelegt ("hiermit verlängere ich die Probezeit"). Abgeschlossen ist die Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung, die über die Möglichkeit der Klage "gegen diesen Bescheid" belehrt. Sie ist zudem den Prozessbevollmächtigten gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden.

b. Entgegen seinem Verfügungssatz handelt es sich bei dem Bescheid vom 17. Juli 2017 um einen feststellenden Verwaltungsakt. Dies ist ihm mit Blick auf seine Begründung mit hinreichender Eindeutigkeit zu entnehmen.

Zwar erweckt der genannte Bescheidtenor den Eindruck, das beklagte Land wolle mit der Verfügung die Rechtslage gestalten. Dies steht allerdings nicht im Einklang mit der hier noch maßgeblichen Regelung des § 5 Abs. 5 der Laufbahnverordnung der Polizei vom 4. Januar 1995 (GV. NRW. S. 42, ber. S. 216 und S. 922), zuletzt geändert durch die Elfte Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung der Polizei vom 6. November 2011 (GV. NRW 2011, 555) - im Folgenden: LVO Pol -, wonach Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit gelten; die mittlerweile geltende Bestimmung des § 5 Abs. 5 LVO Pol vom 20. März 2018 (GV NRW. S. 179) ist inhaltlich gleichlautend. Weitere Festlegungen dazu, was geschieht oder zu geschehen hat, wenn Ausfallzeiten von mehr als drei Monaten gegeben sind, enthält die LVO Pol nicht. Vor diesem Hintergrund kann aus der Formulierung des insgesamt nur mit Schwierigkeiten handbarbaren § 5 Abs. 5 LVO Pol nur geschlossen werden, dass sich der Ablauf der Probezeit bei Vorliegen von Ausfallzeiten von mehr als drei Monaten bereits qua Verordnung hinausschiebt.

Ebenso Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, Loseblattkommentar Stand Oktober 2020, Teil B § 5 LVO NRW Anm. VII. 1; VG Minden, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 4 K 7896/17 -, juris Rn. 21.

Indessen ergibt sich auch dies aus dem Bescheid noch mit hinreichender Eindeutigkeit. Denn bereits im Verfügungssatz wird auf § 5 Abs. 5 LVO Pol Bezug genommen, wonach - wie in der Begründung ausdrücklich wiedergegeben ist - Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit gelten. Ferner heißt es in der Bescheidbegründung, die Probezeit des Klägers verlängere sich um 139 Tage. Damit ist hinreichend klargestellt, dass nicht eine Verlängerung der Probezeit in Rede steht, sondern deren Neufestsetzung auf der Grundlage von § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 LVO Pol. Eine Verlängerung der Probezeit sieht allein § 5 Abs. 7 Satz 1 LVO Pol vor, wonach die Probezeit um höchstens zwei Jahre verlängert werden kann, wenn die Bewährung nach Absatz 2 bis zum Ende der Probezeit noch nicht festgestellt werden kann. Das beklagte Land hat indes nicht gestützt auf diese Norm eine Verlängerung aufgrund noch nicht feststellbarer Bewährung im Wege einer Ermessensentscheidung vorgenommen, sondern sich auf § 5 Abs. 5 LVO Pol gestützt und allein unter die Voraussetzungen jener Vorschrift subsumiert. Es hat demnach bezogen auf den konkreten Einzelfall die sich aus den Bestimmungen des § 5 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol und § 5 Abs. 5 LVO Pol (neu) ergebende Probezeit festgestellt.

Obgleich sich die Neufestsetzung demnach schon aus dem Normgefüge selbst ergibt, handelt es sich bei dem Bescheid vom 17. Juli 2017 um einen - feststellenden - Verwaltungsakt. Durch einen solchen Verwaltungsakt können ein Rechtsverhältnis und einzelne sich daraus ergebende Rechte oder Pflichten verbindlich und in einer der Rechtsbeständigkeit fähigen Weise festgestellt werden. Für die Frage, ob in diesem Sinne eine regelnde Feststellung oder lediglich eine behördliche Mitteilung vorliegt, sind der Wortlaut der Verfügung und der Regelungszusammenhang entscheidend. Sind in einem Rechtsverhältnis einzelne Rechte oder Pflichten klärungsbedürftig, spricht dies für den Verwaltungscharakter der behördlichen Erklärung.

Wolff/Brink, in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG Kommentar, 2010, § 35 VwVfG Rn. 139 m w. N.

Danach ist hier ein feststellender Verwaltungsakt anzunehmen. Oben ist bereits ausgeführt worden, dass das Schreiben vom 17. Juli 2017 schon der Form nach Merkmale eines Verwaltungsakts erfüllt. Inhaltlich ist ersichtlich eine Klarstellung dazu beabsichtigt, wann die Probezeit des Klägers nunmehr abläuft. Die Dauer der Unterbrechung und der sich dadurch ergebende neue Endtermin der Probezeit sollten dem Beamten unter Angabe der Gründe mitgeteilt werden. Eine solche Klarstellung erscheint auch angezeigt und sinnvoll, da sich die Neufestsetzung als Ergebnis eines Subsumtionsprozesses unter die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm - Vorliegen von Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge bzw. Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten - darstellt, das keineswegs von Vornherein und in jeder Hinsicht eindeutig ist.

2. Die auch im Übrigen zulässigerweise, insbesondere fristgerecht erhobene Anfechtungsklage konnte der Kläger, wie auch das Verwaltungsgericht angenommen hat, nach Erledigung der Verfügung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umstellen. Die Neufestsetzung der Probezeit mit Bescheid vom 17. Juli 2017 hat sich durch Zeitablauf erledigt. Dies wird angenommen, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene Beschwer weggefallen bzw. die Aufhebung des Verwaltungsakts für den Kläger sinnlos geworden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Januar 1990 - 3 C 49.87 -, NVwZ 1991, 570 = juris Rn. 22; Beschluss vom 8. Dezember 2014 - 6 B 26.14 -, NVwZ-RR 2015, 254 = juris Rn. 3; auch Nachw. bei Riese, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Loseblatt Stand Januar 2020, § 113 Rn. 112.

Das ist hier der Fall. Mit Ablauf des Verlängerungszeitraums mit dem 17. Januar 2018 und seiner Übernahme ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit am darauffolgenden Tag ist die für den Kläger mit der Neufestsetzung der Probezeit verbundene rechtliche Beschwer weggefallen und die Aufhebung des Bescheids für ihn sinnlos geworden. Sie könnte nicht mehr zur Verbesserung seiner Rechtsposition führen, zumal eine Übernahme des Klägers in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit Rückwirkung für einen früheren Zeitpunkt als dem 18. Januar 2018 gemäß § 8 Abs. 4 BeamtStG nicht in Betracht kommt.

Zur Erledigung bei Verlängerung der Probezeit auch BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1989 - 2 A 3.86 -, Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4 = juris Rn. 12; VG München, Urteil vom 28. September 1999 - M 5 K 97.6397 -, juris Rn. 30; a. A. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Januar 2016 - 4 S 1082/14 -, ZBR 2016, 264 = juris Rn. 33 m. w. N.

Das erforderliche berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Neufestsetzung der Probezeit ist gegeben. Es ist wenn auch unwahrscheinlich, so doch nicht auszuschließen, dass die Feststellung sich im weiteren Berufsleben des Klägers, insbesondere bei Beförderungen, günstig auswirken könnte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Januar 2009 - 2 A 10.07 -, DÖD 2009, 200 = juris Rn. 11, und vom 15. Juni 1989 - 2 A 3.86 -, a. a. O. Rn. 12.

II. Die Klage ist aber nur teilweise begründet. Der Bescheid vom 17. Juli 2017 war insoweit rechtmäßig, als mit ihm sinngemäß festgestellt wurde, dass der Ablauf der Probezeit des Klägers um 98 Tage hinausgeschoben wurde.

Für die Feststellung besteht eine hinreichende normative Grundlage (1.). Der Bescheid ist auch formell rechtmäßig (2.). In der Sache ist er aber teilweise rechtswidrig. Das beklagte Land durfte bei der Neufestsetzung der Probezeit nur die Ausfallzeiten berücksichtigen, an denen der Kläger hätte Dienst leisten müssen (98 Tage) (3.).

1. Der mit dem angefochtenen Bescheid erlassene feststellende Verwaltungsakt beruht auf einer ausreichenden normativen Grundlage. Der Vorbehalt des Gesetzes erfordert für die Befugnis, einen feststellenden Verwaltungsakt zu erlassen, nicht zwingend eine Rechtsgrundlage, die die Verwaltung hierzu explizit ermächtigt. Es genügt, dass sich dies dem Gesetz durch Auslegung entnehmen lässt, wobei keine überhöhten Anforderungen zu stellen sind.

BVerwG, etwa Urteile vom 20. August 2014 - 6 C 15.13 -, Buchholz 451.551 FilmförderungsG Nr. 12 = juris Rn. 23 m. w. N., vom 29. November 1985 - 8 C 105.83 -, BVerwGE 72, 265 = juris Rn. 12, 15, und vom 24. Oktober 2002 - 7 C 9.02 -, BVerwGE 117, 133 = juris Rn. 10; OVG NRW, Beschluss vom 11. August 2017 - 13 A 310/15 -, juris Rn. 7; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a. a. O., § 35 Rn. 220 m. w. N.

Zwar bestimmt § 5 Abs. 5 LVO Pol nur, dass bestimmte Ausfallzeiten nicht als Probezeit gelten. Angesichts des - wie nachfolgend zu zeigen ist - u.U. erheblichen Subsumtionsaufwands bei der Anwendung der Vorschrift - namentlich, aber nicht nur hinsichtlich der Frage, welche Ausfallzeiten insoweit berücksichtigungsfähig sind -, besteht sowohl für die Behörde als auch für den Beamten ein sich aufdrängendes Bedürfnis an Klarstellung dazu, wann die neu festzusetzende Probezeit abläuft. Dem kann durch einen feststellenden Verwaltungsakt Rechnung getragen werden.

2. Die Verfügung ist formell rechtmäßig.

a. Der Kläger ist vor ihrem Erlass mit Schreiben vom 31. Januar 2017, ergänzt und korrigiert durch E-Mail vom 16. Februar 2017, angehört worden, wie es gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlich ist. Nach dieser Vorschrift ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Mit den genannten Schreiben ist dem Kläger hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, welche Feststellung das Polizeipräsidium zu treffen beabsichtigte. Hierzu hat der Kläger auch Stellung genommen. Unschädlich ist insoweit, dass mit den genannten Schreiben das Hinausschieben des Ablaufs der Probezeit um nur 138 Tage in Aussicht gestellt worden ist. Denn dies war unter den Vorbehalt gestellt, dass keine weiteren Fehlzeiten hinzukommen würden, was aber bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheids im Umfang von einem weiteren Tag der Fall gewesen ist.

b. Personalrat und Gleichstellungsbeauftragte sind mit Schreiben vom 12. Juli 2017 beteiligt worden. Der Personalrat hat mit Schreiben vom 14. Juli 2017 der Maßnahme zugestimmt; die Zustimmung der Gleichstellungsbeauftragten ist gemäß § 18 Abs. 2 LGG NRW nicht erforderlich. Es kann daher auf sich beruhen, ob die in Betracht kommenden Beteiligungstatbestände (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW bzw. § 17 Abs. 1 LGG NRW) gegeben sind.

3. Der Bescheid vom 17. Juli 2017 hält in materieller Hinsicht der Rechtskontrolle nur insoweit stand, als das beklagte Land das Hinausschieben des Ablaufs der Probezeit um 98 Tage festgestellt hat. Für die Berechnung der Ausfallzeiten sind sämtliche in der Probezeit angefallene und berücksichtigungsfähige Fehltage zu addieren (a.). Dabei ist § 5 Abs. 5 LVO Pol dahin zu verstehen, dass Ausfallzeiten von mehr als 90 Tagen nicht als Probezeit gelten (b.). Ferner wird der Ablauf der Probezeit um den gesamten versäumten Zeitraum hinausgeschoben, wenn in die Probezeit Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten fallen (c.). Zu berücksichtigen sind allerdings nur Fehltage, an denen für den Beamten eine Verpflichtung zur Dienstleistung bestand (d.). Ausfallzeiten, die auf einem Dienstunfall beruhen, sind einzubeziehen (e.).

a. Es begegnet zunächst keinen Bedenken, dass das beklagte Land sämtliche in der Probezeit angefallene Krankheitstage addiert hat. Für die Auffassung des Klägers, es seien lediglich zusammenhängende Ausfallzeiten von mehr als drei Monaten zu berücksichtigen, bietet schon der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol keinerlei Anhalt. Vor allem aber entspricht allein die Addition sämtlicher berücksichtigungsfähiger Ausfallzeiten der Zielrichtung des § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 LVO Pol, eine hinreichende Erkenntnisgrundlage für die nach § 5 Abs. 1 und 2 LVO Pol zu treffende Bewährungsfeststellung zu gewährleisten. Der Zweck eines Probebeamtenverhältnisses liegt darin, dem Dienstherrn die Feststellung zu ermöglichen, ob der Probebeamte den Anforderungen genügen wird, die an einen Beamten der jeweiligen Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht gestellt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 A 10.07 -, a. a. O. Rn. 17; OVG NRW, Beschluss vom 26. September 2014 - 6 A 1767/11 -, juris Rn. 5; ferner etwa Art. 12 Abs. 1 Satz 3 Bay. LlbG, § 9 Abs. 1 Satz 2 LVO Brandenburg, § 6 Abs. 1 Satz 2 Brem. LVO, § 9 Abs. 1 Satz 1 Hess. LVO, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nds. LVO, § 8 Abs. 1 Satz 2 ThürLbVO.

Die Probezeit muss daher hinreichend lang bemessen sein, um zum einen ein ausreichendes Erkenntnisfundament des Dienstherrn für die Bewährungsfeststellung zu gewährleisten; zum anderen muss dem Probebeamten ausreichend Möglichkeit geboten sein, seine Bewährung unter Beweis zu stellen. Dem entspricht es allein, in der Probezeit anfallende Fehlzeiten zu addieren. Denn anderenfalls könnte es ohne Weiteres dazu kommen, dass ein Probebeamter erhebliche, in der Summe drei Monate deutlich übersteigende Fehlzeiten aufwiese, ohne dass der Ablauf der Probezeit hinausgeschoben würde. Dies würde die Möglichkeit der Bewährung und der Bewährungsfeststellung unvertretbar beeinträchtigen.

b. § 5 Abs. 5 Pol NRW ist dahin zu verstehen, dass Ausfallzeiten von mehr als 90 Tagen nicht als Probezeit gelten. Auch wenn - was deshalb auf sich beruhen kann - die Verweisung des § 31 Abs. 1 VwVfG NRW nicht unmittelbar einschlägig sein sollte, ist mangels eines abweichenden normativen Anhaltspunktes hierfür die gesetzliche Wertung des § 191 BGB heranzuziehen, wonach ein Monat zu 30 Tagen gerechnet wird, wenn ein Zeitraum nach Monaten oder nach Jahren in dem Sinne bestimmt ist, dass er nicht zusammenhängend zu verlaufen braucht.

Ebenso Keller-Zacher, in: Brinktrine/Heid, BeckOK Beamtenrecht NRW, Stand 1. August 2020, § 13 LBG NRW III. Rn. 22a.

Die Regelung des § 191 BGB ist ebenso wie die sonstigen Fristen- und Terminvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für die Berechnung der materiellrechtlichen Fristen und Termine im öffentlichen Recht als Auslegungsvorschrift sinngemäß anwendbar, wenn nicht in dem jeweils einschlägigen öffentlichen Recht Sondervorschriften enthalten sind oder der Sinn des einschlägigen öffentlichen Rechts entgegensteht.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Juni 1965 - II C 90/63 -, ZBR 1966, 91, vom 30. August 1973 - II C 21.71 -, BVerwGE 44, 45 = juris Rn. 17, und vom 28. Januar 2016 - 2 C 10.15 -, NVwZ-RR 2016, 508 = juris Rn. 15; OVG Saarland, Urteil vom 12. Januar 2010 - 3 A 325/09 -, juris Rn. 42 f..

Beide Ausschlusstatbestände sind vorliegend nicht gegeben. Ausgehend von der darlegten Notwendigkeit des Addierens unterschiedlicher Zeiträume führt allein die genannte Berechnungsweise zu sachgerechten Ergebnissen; sowohl die Beteiligten als auch das Verwaltungsgericht haben sie daher zu Recht herangezogen.

c. Wie das beklagte Land angenommen hat, wird ferner gemäß § 5 Abs. 5 LVO Pol der Ablauf der Probezeit um den gesamten versäumten Zeitraum hinausgeschoben, wenn in die Probezeit Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten fallen.

Ebenso VG Minden, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 4 K 7896/17 -, juris Rn. 21; Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Teil B § 5 LVO NRW Anm. VII. 1.; Keller-Zacher, in: Brinktrine/Heid, BeckOK Beamtenrecht NRW, a. a. O., § 13 LBG NRW III. Rn. 22a.

aa. Allerdings ist der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol insoweit nicht eindeutig.

Gemäß § 10 Satz 1 BeamtStG ist die Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit oder zum Beamten auf Lebenszeit nur zulässig, wenn die Beamtin oder der Beamte sich in einer Probezeit von mindestens sechs Monaten und höchstens fünf Jahren bewährt hat. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW dauert die regelmäßige Probezeit drei Jahre; das Nähere regelt nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 4, 13 Abs. 4 LBG NRW die Laufbahnverordnung. Für die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten enthält § 110 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW eine spezielle Ermächtigung. Nach der auf dieser Grundlage erlassenen Vorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol (ebenso § 5 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW) beträgt die regelmäßige Probezeit drei Jahre. Nach § 5 Abs. 5 LVO Pol (im Wesentlichen gleichlautend § 5 Abs. 6 Satz 1 LVO NRW) gelten Beurlaubungszeiten ohne Dienstbezüge und Krankheitszeiten von mehr als drei Monaten nicht als Probezeit. Eine eindeutige Antwort auf die Frage, ob der Ablauf der Probezeit bei derartigen Ausfallzeiten um den gesamten versäumten oder nur den drei Monate übersteigenden Zeitraum erfolgen soll, gibt der Wortlaut des § 5 Abs. 5 LVO Pol nicht.

Unzutreffend insoweit Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, a. a. O., wonach die Norm "unmissverständlich" sei.

Klarer ist insoweit etwa die Bestimmung des § 9 Abs. 3 Satz 5 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Beamten des Landes Brandenburg, wonach sich der maßgebliche Zeitraum der Probezeit entsprechend verlängert, wenn sich infolge einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge oder von Krankheit Fehlzeiten von insgesamt mehr als drei Monaten ergeben (Hervorhebung nur hier).

bb. Eine an Sinn und Zweck der genannten Bestimmungen des Laufbahnrechts orientierte Auslegung führt jedoch auch hier auf das Verständnis, dass bei Ausfallzeiten von mehr als drei Monaten der Ablauf der Probezeit um den gesamten versäumten Zeitraum hinausgeschoben wird.

Wie bereits dargestellt, dienen § 5 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 LVO Pol dazu, eine hinreichende Erkenntnisgrundlage für die nach § 5 Abs. 1 und 2 LVO Pol zu treffende Bewährungsfeststellung zu gewährleisten. Die Probezeit muss daher so bemessen und geartet sein, dass auf der einen Seite der Beamte die Gelegenheit hat, seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nachzuweisen, und auf der anderen Seite dem Dienstherrn die Möglichkeit eröffnet ist, diese Merkmale festzustellen. In zeitlicher Hinsicht sieht der Verordnungsgeber dies gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 LVO Pol bei einer Probezeit von drei Jahren als sichergestellt an; umgekehrt ist nach seiner Einschätzung gemäß § 5 Abs. 5 LVO Pol eine hinreichende Grundlage für die Bewährungsfeststellung nicht mehr gegeben, wenn der betreffende Beamte innerhalb dieser drei Jahre mehr als drei Monate wegen Beurlaubung ohne Dienstbezüge oder Krankheit keinen Dienst verrichtet hat. Diese Einschätzung ist nachvollziehbar und begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der genannten Zielsetzung - Schaffung eines hinreichenden Erkenntnisfundaments für die Bewährungsfeststellung - dient auch die Neubestimmung der Probezeitdauer gemäß § 5 Abs. 5 LVO Pol. Das ist jedoch nur der Fall, wenn sie nicht nur die die drei Monate übersteigende Zeit, sondern den gesamten Zeitraum erfasst. Denn wollte man bei einer Neufestsetzung der Probezeit stets nur die drei Monate übersteigende Zeit berücksichtigen, käme es in einem nicht geringen Anteil der Fälle zu einem Hinausschieben des Ablaufs der Probezeit um lediglich wenige Wochen oder gar nur wenige Tage, im Extremfall sogar nur um einen Tag. Dies erwiese sich als gemessen am Normzweck sinnwidrig; ein so kurz bemessener Zeitraum ist ersichtlich ungeeignet, das vom Verordnungsgeber angenommene Defizit hinsichtlich der Erkenntnisgrundlage für die Bewährungsfeststellung zu beheben.

Vgl. Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, a. a. O., Teil B § 5 LVO NRW Anm. VII. 1: "absurde Situation".

Ein systematisches Argument für das gefundene Ergebnis lässt sich aus § 5 Abs. 6 Satz 3 LVO Pol gewinnen. Danach ist die Probezeit eines teilzeitbeschäftigten Beamten bei unterhälftiger Teilzeitbeschäftigung nur dann entsprechend zu verlängern, wenn die Auswirkung mehr als drei Monate beträgt. Hier ist mithin ebenso wie in § 9 Abs. 3 Satz 5 der oben erwähnten brandenburgischen LVO eine entsprechende Verlängerung vorgesehen, zu der es gemäß § 5 Abs. 6 LVO Pol kommt, wenn die Auswirkung mehr als drei Monate beträgt, nicht nur, soweit die Auswirkung drei Monate übersteigt.

Alldem lässt sich nicht entgegenhalten, es sei gleichheitswidrig, wenn ein Beamter, in dessen Probezeit Krankheits- und Beurlaubungszeiten von 89 Tagen fallen, die Probezeit nach drei Jahren absolviert hat, während der Ablauf der Probezeit eines Beamten, dessen Krankheits- und Beurlaubungszeiten kumuliert nur geringfügig darüber liegen, sich um den gesamten versäumten Zeitraum hinausschiebt.

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Damit ist dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er verletzt aber das Grundrecht, wenn er eine Gruppe von Normadressaten anders als eine andere behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2004 ‑ 1 BvL 3/98 -, BVerfGE 111, 115 = juris Rn. 62.

Danach ist die Ungleichbehandlung hier gerechtfertigt. Mit der Festlegung der Dreimonatsgrenze an Ausfallzeiten hat der Verordnungsgeber - zulässigerweise typisierend - eine Erheblichkeitsschwelle bestimmt, bei deren Überschreitung er das erforderliche hinreichende Erkenntnisfundament für die Feststellung der Bewährung als nicht mehr gegeben ansieht.

Vgl. VG Minden, Urteil vom 26. Oktober 2017 ‑ 4 K 7896/17 -, a. a. O. Rn. 29; Tadday/Rescher, Laufbahnrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, a. a. O.

Damit hat er beanstandungsfrei einen Schwellenwert normiert, für den es kennzeichnend ist, dass die Fallumstände der knapp darüber und knapp darunter liegenden Konstellationen sich nur geringfügig unterscheiden. Das macht die Grenzziehung indessen nicht gleichheitswidrig, weil zwischen den betroffenen Gruppen ein - aus der nachvollziehbaren und damit erst recht nicht willkürlichen Sicht des Verordnungsgebers - maßgeblicher Unterschied besteht.

Zur Zulässigkeit derartiger typisierender Grenzziehungen des Normgebers nur Osterloh/Nußberger, in: Sachs, Grundgesetz Kommentar, 7. Auflage 2014, Art. 3 Rn. 104 ff. m. w. N.

Die Ungleichbehandlung kann entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. Die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung erfordert ein angemessenes Verhältnis zwischen Differenzierungsziel und Differenzierungskriterium, d. h. die Gründe für die Differenzierung müssen von solchem Gewicht sein, dass das Interesse der von den nachteiligen Folgen der Ungleichbehandlung Betroffenen hinter diesen Gründen zurückzustehen hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 ‑ 1 BvR 2035/07 -, BVerfGE 129, 49 = juris Rn. 64.

Das ist hier der Fall. Ein angemessenes Verhältnis zwischen Differenzierungsziel und Differenzierungskriterium ist schon deshalb anzunehmen, weil die mit einer Neufestsetzung der Probezeit verbundene Belastung des betroffenen Beamten von nicht erheblichem Gewicht ist und die Neufestsetzung sich darüber hinaus keineswegs stets bzw. ausschließlich als nachteilig für den betroffenen Beamten erweisen muss. Die Berücksichtigung des gesamten Zeitraums der Ausfallzeit weist nicht nur belastenden, sondern auch begünstigenden Charakter auf, weil sie sicherstellt, dass ein Beamter mit solchen Ausfallzeiten in gleicher Weise wie andere die Möglichkeit hat, seine Bewährung unter Beweis zu stellen. Es entspricht insoweit der Rechtsprechung, dass einem Beamten auf Probe grundsätzlich während der gesamten - regelmäßigen oder auch verlängerten - Probezeit die Möglichkeit zu geben ist, seine Eignung nachzuweisen.

BVerwG, Urteil vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 -, BVerwGE 85, 177 = juris Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juni 2015 - 6 B 413/15 -, juris Rn. 14 m. w. N.

Das beklagte Land hat zu Recht darauf hingewiesen, dass dies gerade bei längerem Ausfall aufgrund von Krankheitszeiten im Hinblick auf die Feststellung der gesundheitlichen Eignung bedeutsam werden kann. Überdies besteht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 6 LVO Pol in der Probezeit auch die Möglichkeit, sich wegen besonderer Leistungen auszuzeichnen; nach § 19 Abs. 2 Satz 3 LBG NRW kann eine Beamtin oder ein Beamter wegen besonderer Leistungen ausnahmsweise bereits vor Ablauf eines Jahres seit Beendigung der Probezeit ohne Mitwirkung des Landespersonalausschusses befördert werden. Ohne die Neufestsetzung der Probezeit um den gesamten Zeitraum der Ausfallzeiten wäre auch diese Möglichkeit nur in einem um drei Monate verkürzten Zeitraum eröffnet.

Alldem steht ferner nicht entgegen, dass der Dienstherr in Fällen, in denen die über drei Monate hinausgehenden Fehlzeiten nur wenige Tage oder Wochen umfassen, nach § 5 Abs. 7 Satz 1 LVO Pol die Möglichkeit hat, zur Sicherstellung einer ausreichenden Beurteilungsgrundlage die Probezeit zu verlängern. Die vom Verordnungsgeber bei der ihm nur möglichen typisierenden Betrachtung geschaffene Regelung, wonach sich bei Ausfallzeiten von mehr als drei Monaten die Probezeit um die gesamte versäumte Zeit verlängert, erscheint - wie gezeigt - sachgerecht. Dass im konkreten Einzelfall die Neufestsetzung der Probezeit um einen kürzer bemessenen Zeitraum ausreichend erscheinen mag, beeinträchtigt die Verhältnismäßigkeit der getroffenen abstrakt-generellen Regelung daher nicht. Hielte man stattdessen eine Neubestimmung der Probezeit nur um den drei Monate übersteigenden Zeitraum für richtig, die erforderlichenfalls mit einer Verlängerung der Probezeit nach § 5 Abs. 7 Satz 1 LVO Pol zu verbinden wäre, würde dieses beanstandungsfreie Regelungskonzept entgegen der erkennbaren Absicht des Verordnungsgebers ersetzt durch eine vergleichsweise aufwändige Einzelfallbetrachtung, gegebenenfalls verbunden mit einer anhand der Gegebenheiten des Falls begründungsbedürftigen Ermessensentscheidung. Dies erscheint schon wegen der - wie erwähnt - eher geringgewichtigen Belastung, die ein Hinausschieben des regulären Endes der Probezeit um sämtliche Ausfalltage mit sich bringt, nicht geboten, zumal auf der anderen Seite der bei zutreffender Sachbehandlung zusätzlich entstehende Verwaltungsaufwand nicht unerheblich sein dürfte.

d. Allerdings sind bei der Berechnung der Ausfallzeiten Fehltage, an denen für den Beamten eine Verpflichtung zur Dienstleistung nicht bestand, nicht zu berücksichtigen. Abzustellen ist vielmehr lediglich auf die versäumten Arbeits- bzw. Dienststage.

100

Ebenso bereits VG Minden, Urteil vom 26. Oktober 2017 - 4 K 7896/17 -, a. a. O. Rn. 36.

101

Hierfür sind wiederum die bereits erläuterten Feststellungen maßgeblich, wonach zum einen im Rahmen des § 5 Abs. 5 LVO Pol die anfallenden Ausfallzeiten taggenau zu addieren sind und zum anderen Sinn und Zweck der beamtenrechtlichen Probezeit darin liegt, dem Beamten Gelegenheit zu geben, seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung nachzuweisen, und dem Dienstherr die Möglichkeit, das Vorliegen dieser Merkmale festzustellen. Es versteht sich von selbst, dass letzteres nur bei tatsächlicher Ausübung des Dienstes möglich ist. Die fachliche Bewährung kann ein Beamter auf Probe nur im aktiven Dienst und nicht außerhalb desselben in seiner Freizeit zeigen. Danach galten hier nur 98 der 139 versäumten Tage nicht als Probezeit, denn nur an diesen hätte der Kläger Dienst leisten sollen.

102

e. Dass bei der Berechnung Ausfallzeiten einzubeziehen sind, die auf einem Dienstunfall beruhen, hat der Senat bereits mit Beschluss vom 5. September 2019 dargelegt; hierauf wird Bezug genommen.

103

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

104

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.