Gründe:

Der Antrag,

§ 1 der Ordnungsbehördlichen Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen in der Landeshauptstadt Düsseldorf – Ausnahmen vom Ladenschluss – im Jahre 2021, im Wege einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen, soweit am 5.12.2021 in den Stadtteilen Bilk, Unterbilk und Friedrichstadt eine Öffnung von Verkaufsstellen zugelassen ist,

ist zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).

I. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die der streitigen Freigabe der Ladenöffnung am 5.12.2020 zugrunde liegende Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin schon vom 4.2.2021 datiert und die Antragstellerin ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 1.12.2017, vier Tage vor dem Termin der Sonntagsöffnung, gestellt hat.

Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes lässt das Rechtsschutzbedürfnis entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin nicht entfallen. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Normenkontrollantrag entfällt, wenn der Antragsteller sein Rechtsschutzziel entweder auf anderem Wege einfacher und mindestens ebenso gut erreichen kann, oder wenn eine antragsgemäße Entscheidung seine Rechtsposition nicht verbessern könnte. Ein Rechtsmissbrauch könnte vorliegen, wenn der Antragsteller sich in einem Normenkontrollverfahren wegen einer Norm des Antragsgegners in einer Weise verhielte, die seinem früheren – vorprozessualen oder prozessualen – Verhalten betreffend denselben Streitgegenstand widerspräche.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.5.2019 – 8 BN 1.18 –, Buchholz 11 Art. 80 GG Nr. 34 = juris, Rn. 4.

Keine dieser Fallgestaltungen liegt hier vor. Zur Begründung verweist der Senat auf seine diesbezüglichen Gründe in den den Beteiligten bekannten Beschlüssen vom 1.12.2017.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1.12.2017 – 4 B 1505/17 – und – 4 B 1507/17 –, jeweils juris, Rn. 3 ff.

Insbesondere ging die Antragstellerin – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – in ihrer Stellungnahme vom 23.10.2020 nicht ohne Weiteres davon aus, die Verkaufsöffnungen in den Stadtteilen am 5.12.2021 seien zulässig. Vielmehr hat die Antragstellerin mitgeteilt, dass diese Verkaufsöffnungen unter Umständen auf die Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW gestützt werden könnten. Das setze jedoch eine Präzisierung der Planungen voraus. Da die Antragstellerin mit ihrem Antrag noch zugewartet hat, ob der Weihnachtsmarkt pandemiebedingt abgesagt werde, kann auch nicht angenommen werden, der Antrag sei ausschließlich aus prozesszweckfremden Zielen rechtsmissbräuchlich spät „zur Unzeit“ gestellt worden, zumal nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass die Antragsgegnerin dem Begehren bei früherer Antragstellung freiwillig entsprochen hätte.

Vgl. BGH, Urteil vom 21.10.2016 – V ZR 230/15 –, NJW 2017, 674 = juris, Rn. 26 ff.

II. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig (dazu 1. und 2.). Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist.

Die umstrittenen Verordnungsregelungen sind von der Ermächtigungsgrundlage des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW nicht gedeckt. Sie werden dem in dieser gesetzlichen Regelung konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, zweifelsfrei nicht gerecht.

1. Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV entziehen Sonn- und Feiertage grundsätzlich der werktäglichen Geschäftigkeit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 35, m. w. N.

Die Institution des Sonn- und Feiertags ist unmittelbar durch die Verfassung garantiert, die Art und das Ausmaß des Schutzes bedürfen aber einer gesetzlichen Ausgestaltung. Verfassungsrechtlich geschützt ist der allgemein wahrnehmbare Charakter eines jeden Sonn- und Feiertags als grundsätzlich für alle verbindlicher Tag der Arbeitsruhe. Eine Freigaberegelung muss nach ständiger gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zur Wahrung des verfassungsrechtlich geforderten Mindestniveaus des Sonntagsschutzes die Sonn- und Feiertage als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben. Ausnahmen darf er nur aus zureichendem Sachgrund zur Wahrung gleich- oder höherwertiger Rechtsgüter zulassen; das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche Erwerbsinteresse potentieller Kunden genügen dazu nicht. Außerdem muss sichergestellt sein, dass die Ausnahmen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben. Danach genügt es nicht, die Zahl der jährlich zulässigen Sonn- und Feiertagsöffnungen gesetzlich zu beschränken. Darüber hinaus muss der Normgeber nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV sicherstellen, dass entsprechende Ermächtigungen nur Sonntagsöffnungen ermöglichen, die durch einen zureichenden Sachgrund von ausreichendem Gewicht bezogen auf den zeitlichen, räumlichen und gegenständlichen Umfang der jeweiligen Sonntagsöffnung gerechtfertigt und für das Publikum am betreffenden Tag als Ausnahme von der sonntäglichen Arbeitsruhe zu erkennen sind. Eine Sonntagsöffnung darf nicht auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinauslaufen.

Vgl. zuletzt BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 3.19 ‒, juris, Rn. 15 f., und ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 24 und 43, m. w. N.; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 153 f., 157.

Bei gebietsweiten und gegenständlich unbeschränkten Sonntagsöffnungen bedarf es besonders gewichtiger Gründe; Sachgründe von geringerem Gewicht können regelmäßig nur räumlich oder gegenständlich eng begrenzte Ladenöffnungen mit geringer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.19 ‒, juris, Rn. 18, und vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 22; BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 u. a. –, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 158, 187.

Umgekehrt kommt dem Sonntagsschutz und den durch ihn verstärkten Grundrechten aller von einer Sonntagsöffnung Betroffenen (Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 und 9 GG) im Verhältnis zu Erwerbsinteressen des Handels und der Kunden nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG umso größeres Gewicht zu, je weitergehend die werktägliche Ladenöffnung freigegeben ist, wie dies in Nordrhein-Westfalen der Fall ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.8.2020 ‒ 4 B 1261/20.NE ‒, juris, m. w. N.

a) Die angegriffene Verordnungsbestimmung aus der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 4.2.2021 betreffend die streitgegenständliche Ladenöffnungsfreigabe am 5.12.2021 ist ausweislich der vom Haupt- und Finanzausschuss der Antragsgegnerin am 25.1.2021 beschlossenen Beschlussvorlage OVA/104/2020/1 gestützt auf § 6 Abs. 4, Abs. 1 LÖG NRW. Hiernach ist die zuständige örtliche Ordnungsbehörde ermächtigt, die Tage nach § 6 Abs. 1 LÖG NRW durch Verordnung freizugeben. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 LÖG NRW dürfen Verkaufsstellen an jährlich höchstens acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen im öffentlichen Interesse ab 13 Uhr bis zur Dauer von fünf Stunden geöffnet sein. § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW regelt vom Gesetzgeber identifizierte, nicht abschließende Ziele, die im öffentlichen Interesse liegen und somit einzeln oder in Kombination mit anderen gewichtige Sachgründe für eine ausnahmsweise Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen darstellen. Gemäß Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift liegt ein öffentliches Interesse unter anderem insbesondere vor, wenn die Öffnung im Zusammenhang mit örtlichen Festen, Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen erfolgt. Nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW wird das Vorliegen eines solchen Zusammenhangs vermutet, wenn die Ladenöffnung in räumlicher Nähe zur örtlichen Veranstaltung sowie am selben Tag erfolgt. Daneben enthält § 6 Abs. 1 Satz 2 LÖG NRW weitere Fallgestaltungen, in denen ein öffentliches Interesse vorliegt.

b) Bei Ladenöffnungen im Zusammenhang mit örtlichen Veranstaltungen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LÖG NRW muss nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gewährleistet sein, dass die Veranstaltung ‒ und nicht die Ladenöffnung ‒ das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Um das verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zu wahren, muss die im Zusammenhang mit der Ladenöffnung stehende Veranstaltung selbst einen beträchtlichen Besucherstrom auslösen. Ferner müssen Sonntagsöffnungen wegen einer Veranstaltung in der Regel auf deren räumliches Umfeld beschränkt werden, nämlich auf den Bereich, der von der Ausstrahlungswirkung der jeweiligen Veranstaltung erfasst wird und in dem die Veranstaltung das öffentliche Bild des betreffenden Sonntags prägt. Die prägende Wirkung muss dabei von der Veranstaltung selbst ausgehen. Die damit verbundene Ladenöffnung entfaltet nur dann eine lediglich geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann für den Fall angenommen werden, dass die Ladenöffnung innerhalb der zeitlichen Grenzen der Veranstaltung ‒ also während eines gleichen oder innerhalb dieser Grenzen gelegenen kürzeren Zeitraums ‒ stattfindet und sich räumlich auf das unmittelbare Umfeld der Veranstaltung beschränkt. Von einem Annexcharakter kann nur die Rede sein, wenn die für die Prägekraft entscheidende öffentliche Wirkung der Veranstaltung größer ist als die der Ladenöffnung. Die öffentliche Wirkung hängt wiederum maßgeblich von der jeweiligen Anziehungskraft ab. Die jeweils angezogenen Besucherströme bestimmen den Umfang und die öffentliche Wahrnehmbarkeit der Veranstaltung einerseits und der durch die Ladenöffnung ausgelösten werktäglichen Geschäftigkeit andererseits. Daher lässt sich der Annexcharakter einer Ladenöffnung kaum anders als durch einen prognostischen Besucherzahlenvergleich beurteilen. Erforderlich ist dabei, dass die dem zuständigen Organ bei der Entscheidung über die Sonntagsöffnung vorliegenden Informationen und die ihm sonst bekannten Umstände die schlüssige und nachvollziehbare Prognose erlauben, die Zahl der von der Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein wegen einer Ladenöffnung am selben Tag ‒ ohne die Veranstaltung ‒ kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose im Einklang mit Verfassungsrecht nur dann, wenn gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen nicht in die Nachweiserleichterung einbezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11.11.2015 – 8 CN 2.14 –, BVerwGE 153, 183 = juris, Rn. 24 f., und vom 22.6.2020 – 8 CN 3.19 –, juris, Rn. 15 ff., 17 ff., 21, 23, 25 f., letzteres bezogen auf die Auslegung des aktuellen Landesrechts durch OVG NRW, Urteil vom 17.7.2019 – 4 D 36/19.NE –, GewArch 2019, 396 = juris, Rn. 61 ff.

2. Nach diesen Maßstäben, auf die die Antragstellerin die Antragsgegnerin im Anhörungsverfahren mit ihrem Schreiben vom 23.10.2020 umfassend hingewiesen hat, ohne dass dies in der Beschlussvorlage berücksichtigt worden ist, tragen die Regelungen in der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin dem verfassungsrechtlich geforderten Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ersichtlich nicht ausreichend Rechnung.

a) Die in Rede stehenden Sonntagsöffnung am 5.12.2021 in den Stadtteilen Bilk, Unterbilk, Friedrichstadt ist schon deshalb unwirksam, weil es an einer schlüssigen und nachvollziehbaren Prognose fehlt, die Zahl der allein von der jeweiligen ursprünglich geplanten Veranstaltung selbst angezogenen Besucher werde größer sein als die Zahl derjenigen, die allein ‒ ohne die Veranstaltung ‒ wegen einer Ladenöffnung kämen. § 6 Abs. 1 Satz 3 LÖG NRW entbindet hier nicht von einer auf die jeweiligen Besucherzahlen bezogenen Prognose, weil mit Blick auf den trotz seiner engen räumlichen Begrenzung außerordentlich umsatzstarken Freigabebereich nicht gewährleistet ist, dass atypische Sachverhaltsgestaltungen von der Nachweiserleichterung ausgeschlossen werden. Eine von dem Weihnachtsmarkt auf dem Vorplatz der Düsseldorf Arcaden ausgehende prägende Wirkung, die den Freigabebereich Friedrichstraße zwischen Bahnlinie und Fürstenwall einschließlich Kirchplatz und Stadtteilzentrum Bilk mit seinem großen Einkaufszentrum (Düsseldorf Arcaden in der Friedrichstraße 133) mit über 100 Shops und – unabhängig davon, ob die Verkaufsfläche über 39.200 m² (https://www.urw-brandexperience.de/center/duesseldorf-arcaden/) oder sogar 48.500 m² beträgt, wovon der Senat in seinem Beschluss vom 1.12.2017 (4 B 1505/17) ausgegangen ist – ganz erheblicher Sogwirkung auf Einzelhandelskunden, erfasst, lässt sich nicht schlüssig belegen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin – auf welcher Tatsachenbasis auch immer – mit 5.300 Besuchern des Weihnachtsmarkts je Veranstaltungstag rechnet, während die Betreiber der Düsseldorf Arcaden bereits am 6.12.2015, einem verkaufsoffenen Adventssonntag, 17.000 Besucher in fünf Stunden nur in ihrem Einkaufszentrum gezählt hatten, also etwa doppelt so viele Besucher wie an einem normalen Einkaufstag, an dem sich diese Besucherzahl auf zehn Stunden verteilte. Nichts wesentlich anderes ergibt sich, wenn die nunmehr von der Antragsgegnerin vorgelegten Zahlen zugrunde gelegt würden, wonach für den Zeitraum vom 1. bis zum 24.12.2019 mit dem Weihnachtsmarkt 531.000 Besucher und ohne den Weihnachtsmarkt 450.000 Besucher (-15 %) in den Düsseldorf Arcaden prognostiziert wurden.

Letztlich dient die Öffnungsfreigabe wesentlich der Zielsetzung, an dem in Rede stehenden Adventssonntag Kaufkundschaft in die Düsseldorf Arcaden zu locken und hierdurch den dortigen stationären Einzelhandel zu stärken. Mit dieser Zielrichtung geht es also um eine Sonntagsöffnung mit großer prägender Wirkung für den öffentlichen Charakter des Tages. Von ihr geht eine für jedermann wahrnehmbare Geschäftigkeit und Betriebsamkeit aus, die typischerweise den Werktagen zugeordnet wird. Sie läuft ohne einen Sachgrund mit überwiegender Prägekraft für den Charakter des Tages im Öffnungszeitraum jeweils auf eine weitgehende Gleichstellung mit den Werktagen und ihrer geschäftigen Betriebsamkeit hinaus, wodurch das verfassungsrechtlich stets zu wahrende Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes jedenfalls unterschritten wird.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist mit Blick auf die offensichtliche Unwirksamkeit der angegriffenen Regelungen aus Gründen effektiven Rechtsschutzes zur Wahrung der Rechte der Antragstellerin dringend geboten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1831/21.NE

Gründe: