Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 1549/21.NE

Gründe:

Der sinngemäße Antrag,

§ 1 der 1. Änderungsverordnung vom 30.4.2021 zur Änderung der Ordnungsbehördlichen Verordnung über einen verkaufsoffenen Sonntag anlässlich der Veranstaltung „Michaeliswoche“ der Stadt Gütersloh vom 14.9.2018 im Wege der einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen,

hat Erfolg.

I. Der Antrag ist zulässig. Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes durch die Antragstellerin ist insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich (unten 1.). Auch hat die Antragstellerin ihr Antragsrecht weder verwirkt noch ist dessen Ausübung in sonstiger Weise treuwidrig (unten 2.).

1. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin könnte nur dann angenommen werden, wenn es ihr nicht eigentlich um die Durchsetzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV und Art. 9 GG ginge, sondern sie mit ihrem Antrag oder der Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung sachwidrige Motive, etwa schikanöse Zwecke verfolgen würde. Eine solche Missbrauchsabsicht müsste eindeutig erkennbar sein. Das kann hier nicht festgestellt werden, weil die Antragsgegnerin vor Erlass der ersten Änderungsverordnung die Antragstellerin nicht (erneut) angehört hat und das Erfordernis einer solchen Anhörung zwischen den Beteiligten umstritten ist. Der Antragstellerin geht es damit ersichtlich um die Durchsetzung der rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Gehalt und Schutzzweck ihrer auf Einhaltung der Vorgaben des § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW gerichteten Rechtsposition.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.9.2018 – 4 B 1410/18 –, DVBl. 2019, 577 = juris, Rn. 6 f., m. w. N.

Rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt auch nicht darin, dass die Antragstellerin erst drei Tage vor dem beanstandeten Ladenöffnungstermin den Senat angerufen hat, obwohl die Beschlussfassung über die Änderungsverordnung hinsichtlich der Verlegung des verkaufsoffenen Sonntags von dem „Sonntag nach dem Michaelistag“ auf den „Sonntag vor dem Michaelistag“ schon am 7.5.2021 im Amtsblatt der Antragsgegnerin verkündet worden war. Angesichts der nicht erfolgten Anhörung der Antragstellerin zur Vorverlegung der Ladenöffnungsfreigabe kann ihr nicht entgegengehalten werden, dass sie gerichtlichen Rechtsschutz erst „in letzter Minute“ in Anspruch genommen hat, nachdem sie nach ihrem unwidersprochenen Vorbringen erst durch Beschäftigte des Einzelhandels in Gütersloh über die Ladenöffnung informiert worden ist.

2. Im Übrigen ist eine Verwirkung nur anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.1.2017 ‒ 8 B 23.16 ‒, NVwZ-RR 2017, 430 = juris, Rn. 14, m. w. N.

Hier fehlt es jedenfalls an dem für die Verwirkung eines Rechts erforderlichen so genannten Umstandsmoment eines bestimmten Verhaltens der Antragstellerin, infolge dessen die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, die Antragstellerin werde ihr Abwehrrecht gegen eine unzulässige Verkaufsstellenöffnung am 26.9.2021 nicht mehr ausüben. Nach Fehlen der gesetzlich vorgesehenen Information der Antragstellerin über die streitgegenständliche Änderungsverordnung hat die Antragsgegnerin auch keine klaren anderweitigen frühzeitigen Hinweise etwa in den Medien aufgezeigt, auf die die Antragstellerin hätte reagieren müssen, um nicht den Eindruck zu erzeugen, gegen das in Rede stehende Vorziehen der Ladenöffnungsfreigabe nicht mehr gerichtlich vorgehen zu wollen. Solche sind für den Senat auch nicht ersichtlich. Noch in der Ausgabe Gütersloh der „Neuen Westfälischen“ vom 15.9.2021 wurde für die örtliche Leserschaft vielmehr der Eindruck erzeugt, ob das „Ordnungsamt grünes Licht“ für die Geschäftsöffnung am 26.9.2021 geben werde, sei noch unklar. Über „das genaue Rahmenprogramm der Öffnung“ würden noch keine Details bekannt gegeben, man sei aber zuversichtlich und erwarte auch keine Einwände der Antragstellerin, weil die Ladenöffnung in diesem Jahr mit einem Event verbunden sei. Da zu diesem Zeitpunkt eine gesetzlich zwingend vorgeschriebene Anhörung der Antragstellerin bezogen auf den 26.9.2021 noch nicht erfolgt war, durfte sie weiterhin abwarten, ob eine solche noch erfolgen würde, bis sie auf anderem Weg erfahren hat, dass eine Ladenöffnung ohne Anhörung schon im April 2021 beschlossen worden war und ihre tatsächliche Inanspruchnahme nun offenbar auch tatsächlich erfolgen sollte. Allein der Umstand, dass die Antragstellerin die Verkündung im Amtsblatt noch nicht zum Anlass genommen hat, frühzeitiger gerichtlichen Rechtsschutz einzuholen, ist auch angesichts der medial bis Mitte September 2021 und darüber hinaus unterstützten Unsicherheiten über die tatsächlichen Planungen für den 26.9.2021 angesichts der aktuellen Hygienestandards für die Annahme einer prozessualen Verwirkung nicht ausreichend.

Hier kommt hinzu, ohne dass es darauf entscheidungserheblich ankommt, dass die Antragstellerin bereits anlässlich ihrer Anhörung zu der ursprünglichen Verordnung vom 14.9.2018 ihre Bedenken gegen die jeweiligen Ladenöffnungen an den dafür vorgesehenen Sonntagen, u. a. dem Sonntag nach dem Michaelistag, vorgetragen hat. Insbesondere hatte sie darauf verwiesen, dass sie den Geltungsbereich der Ladenöffnung für nicht nachvollziehbar erachte (Seite 3 der Beschlussvorlage des Rates vom 29.8.2018 – 266/2018 –). Sie war auch gegen die ursprüngliche Verordnung gerichtlich vorgegangen. Anhaltspunkte für ein Verhalten der Antragstellerin, das bei der Antragsgegnerin die berechtigte Erwartung hätte wecken können, die Antragstellerin werde sich nicht mehr gegen die im vorliegenden Verfahren streitige Verkaufsstellenöffnung gerichtlich zur Wehr setzen, sind auch gerade angesichts neuer Entwicklungen nicht ersichtlich. Schon wegen der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der pandemiebedingten Besonderheiten örtlicher Veranstaltungen für das Jahr 2021 lag es sogar nahe, dass die Antragstellerin eine lautlose Vorverlegung der Ladenöffnungsfreigabe nicht streitlos akzeptieren werde. Allein die bloße Untätigkeit der Antragstellerin während eines längeren Zeitraums genügt für die Annahme einer Verwirkung nicht. Während in bestimmten Rechtsbeziehungen nach Treu und Glauben die Obliegenheit bestehen kann, seine Belange frühzeitig geltend zu machen,

vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28.8.1987 – 4 N 3.86 –, BVerwGE 78, 85 = juris, Rn. 12 ff.; OVG NRW, Urteile vom 4.9.2008 – 7 A 2358/07 –, juris, Rn. 51, und vom 12.9.2014 – 1 A 1637/12 –, IÖD 2014, 260 = juris, Rn. 55 f.,

fehlt es zwischen Antragstellerin und Antragsgegnerin an einem derartigen engen Gemeinschafts- oder Treueverhältnis, aufgrund dessen eine Rechtsausübung allein schon des bloßen Zeitablaufs wegen treuwidrig und deshalb unzulässig sein könnte.

Es obliegt vielmehr der Antragsgegnerin, bei Erlass ordnungsbehördlicher Verordnungen die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben von sich aus zu beachten und einzuhalten. Jedenfalls nachdem die Antragstellerin dies bereits in den vergangenen Jahren jeweils mit Nachdruck eingefordert hat, hätte dies ‒ dem Sinn der Anhörung entsprechend ‒ der Antragsgegnerin genug Gelegenheit gegeben, die Einhaltung geltenden Rechts bei Erlass ihrer Änderungsverordnung vom 30.4.2021 rechtzeitig zu prüfen und diese erforderlichenfalls zu korrigieren. Hätte sie dies getan, hätte sie bereits, ohne dass es hierfür eines von ihr nunmehr als rechtsmissbräuchlich bezeichneten gerichtlichen Antrags der Antragstellerin bedurft hätte, frühzeitig etwaige aktuelle Einwände der Antragstellerin erfahren und sich rechtzeitig hierauf einrichten können. Ein Eilverfahren „in letzter Minute“ wäre dadurch voraussichtlich vermieden worden.

II. Der Antrag ist auch begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO liegen vor. Nach dieser Bestimmung kann das Normenkontrollgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Das ist hier der Fall. Schon gemessen an dem für eine normspezifische einstweilige Anordnung allgemein anerkannten besonders strengen Maßstab erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Ihre Umsetzung beeinträchtigt die Antragstellerin so konkret, dass eine einstweilige Anordnung deshalb dringend geboten ist. Es ist auch den von der Antragstellerin vertretenen Arbeitnehmern nicht zuzumuten, entgegen dem gesetzlichen Sonntagsarbeitsverbot nach § 4 Abs. 1 LÖG und Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV zu arbeiten, weil es offenkundig an einer dieses Verbot ausnahmsweise durchbrechenden gültigen Rechtsnorm fehlt.

Die streitgegenständliche Verordnung der Antragsgegnerin über einen verkaufsoffenen Sonntag anlässlich der Veranstaltung „Michaeliswoche“ in der Stadt Gütersloh in ihrer Änderungsfassung vom 30.4.2021 ist bereits deshalb unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW vor Erlass der Änderungsverordnung nicht angehört worden ist.

1. Zur gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage gehören nicht nur die materiell-rechtlichen, sondern auch die verfahrensrechtlichen Vorgaben, an die das ermächtigende Gesetz den ermächtigten Verordnungsgeber bindet, soweit ihre Beachtung für die Gültigkeit der angegriffenen Verordnungsbestimmungen von Bedeutung sein kann.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.8.2020 – 4 B 1219/20.NE –, juris, Rn. 18 f., vom 19.5.2017 ‒ 4 B 599/17 ‒, juris, Rn. 7 ff., m. w. N., und vom 27.9.2017 – 4 B 1193/17 –, juris, Rn. 8 f.

Nach § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW sind vor Erlass der Rechtsverordnung zur Freigabe der Tage nach Absatz 1 die zuständigen Gewerkschaften, Arbeitgeber- und Wirtschaftsverbände und Kirchen, die jeweilige Industrie- und Handelskammer und die Handwerkskammer anzuhören. Die Vorschrift zielt darauf ab, den Belangen der betroffenen Gruppen im Normerlassverfahren Stimme zu verleihen. Das Ergebnis der Anhörung soll als informatorische Grundlage in die Abwägungsentscheidung des Rates einfließen; dessen Entscheidung soll auf einer möglichst breiten Tatsachengrundlage getroffen werden. Allein dem Umstand, dass der Gesetzgeber mit dem Anhörungserfordernis nur eine vergleichsweise schwache Beteiligungsverpflichtung vorgesehen hat, kann nicht entnommen werden, dass er die Anhörung nicht für wesentlich erachtet hat, zumal er Regelungen über die Unbeachtlichkeit von Verfahrensmängeln, wie sie beispielsweise die §§ 214, 215 BauGB oder § 7 Abs. 6 GO NRW darstellen, nicht vorgesehen hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14.8.2020 ‒ 4 B 1219/20.NE ‒, juris, Rn. 20 ff., und vom 27.9.2018 ‒ 4 B 1410/18 ‒, DVBl. 2019, 577 = juris, Rn. 20 ff.

Leidet das Normsetzungsverfahren an einem wesentlichen Mangel, so hat dies Folgen für die Rechtsgültigkeit der Norm. Wesentlich im hier maßgeblichen Sinn ist ein Fehler im Verordnungsverfahren vorbehaltlich ausdrücklicher rechtsfolgenausschließender oder beschränkender gesetzlicher Regelung jedenfalls dann, wenn ein Verfahrenserfordernis, das der Gesetzgeber im Interesse sachrichtiger Normierung statuiert hat, in funktionserheblicher Weise verletzt wurde. Der Verstoß gegen Anhörungs- und Beteiligungspflichten, die der Gesetzgeber für das Verfahren des Erlasses von Rechtsverordnungen vorgesehen hat, führt dementsprechend regelmäßig zur Ungültigkeit der Verordnung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19.5.2017 – 4 B 599/17 –, juris, Rn. 11 f., m. w. N.

2. Nach diesen Maßstäben ist die streitige Verordnung unwirksam, weil die Antragstellerin entgegen § 6 Abs. 4 Satz 7 LÖG NRW vor Erlass der Änderungsverordnung, die erstmalig eine Ladenöffnung am 26.9.2021 vorsieht, nicht angehört worden und dieser Verfahrensfehler auch funktionserheblich ist.

Es kann bereits mit der für den Erlass einer normsuspendierenden einstweiligen Anordnung erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass die Antragstellerin wegen der vor der ersten Änderungsverordnung unterbliebenen Anhörung keine Gelegenheit hatte, ihre Interessen bezogen auf den konkret freigegebenen Sonntag sowie Anlass und räumlichen Geltungsbereich der beabsichtigten Ladenöffnung in das Normgebungsverfahren einzubringen.

Der Einwand der Antragsgegnerin, dass ausschließlich eine Änderung der Verordnung in Rede stehe, wobei sich weder die Veranstaltung in ihrem Charakter noch hinsichtlich ihres räumlichen Geltungsbereichs irgendwie geändert habe, weshalb sich auch die Interessen der Verbände nicht geändert haben könnten, und die Antragstellerin in der Vergangenheit immer ordnungsgemäß angehört worden sei, greift nicht durch. Auch die Änderungsverordnung ist eine Verordnung zur Freigabe eines (anderen) verkaufsoffenen Sonntags (vgl. auch § 34 Abs. 1 OBG NRW).

Anlass für die Geltendmachung neuer rechtlich relevanter Gesichtspunkte bestand für die Antragstellerin, wie sie nunmehr erst in ihrer Antragsschrift ausführen konnte, sowohl hinsichtlich des gewählten Ladenöffnungstermins als auch hinsichtlich der Reichweite der Ladenöffnung.

Bei einer rechtzeitig erfolgten Anhörung hätte die Antragstellerin die Antragsgegnerin auf die am Sonntag, dem 26.9.2021, stattfindende Bundestagswahl hinweisen und das Interesse des während der Ladenöffnung beschäftigten Verkaufspersonals an der Nutzung des Tags zur Teilnahme an der Bundestagswahl verdeutlichen sowie die Schlüssigkeit der angesichts der Pandemie nicht mehr aktuellen, aber nicht aktualisierten Besucherprognose in Frage stellen können.

Die Arbeitsruhe an Sonn- und Feiertagen ist gerade auch für das Abhalten von Versammlungen im Rahmen des Wirkens politischer Parteien, der Gewerkschaften und sonstiger Vereinigungen bedeutsam. Ihr kommt mithin auch erhebliche Bedeutung für die Gestaltung der Teilhabe im Alltag einer gelebten Demokratie zu. Sinnfällig kommt das dadurch zu Ausdruck, dass nach den einfachrechtlichen Ausgestaltung der Tag der Wahlen ein Sonntag oder gesetzlicher Feiertag sein muss (vgl. § 16 Satz 2 Bundeswahlgesetz, § 14 Abs. 1 Satz 1 Kommunalwahlgesetz NRW).

Vgl. BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 ‒ 1 BvR 2857/07 ‒, BVerfGE 125, 39 = juris, Rn. 145; OVG NRW, Beschluss vom 24.9.2020 ‒ 4 B 1383/20.NE ‒, juris, Rn. 10 f., m. w. N.

Gleichfalls hätte die Antragstellerin bereits vor Beschlussfassung über die erste Änderung darauf hinweisen können, dass die Reichweite der Ladenöffnungsfreigabe bis hin zu dem Porta-Möbelmarkt, der jenseits der die Innenstadt von dem weiteren Ortsteil trennenden Bahnlinie gelegenen ist, angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts einer Überprüfung bedürfen könnte.

Danach muss die prägende Wirkung von der Veranstaltung selbst und nicht nur von dem durch sie ausgelösten Ziel- und Quellverkehr ausgehen. Die Ausstrahlungswirkung erstreckt sich also nicht auf den gesamten Einzugsbereich der Veranstaltung und auch nicht auf alle vom Ziel- und Quellverkehr genutzten Verkehrswege und Parkflächen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.6.2020 ‒ 8 CN 1.119 ‒, BVerwGE 168, 338 = juris, Rn. 25.

Ebenso hätte die Antragstellerin bei einer rechtzeitigen Anhörung die Behauptung der Antragsgegnerin in der Beschlussvorlage vom 29.3.2021 für die erste Änderung, „Veränderungen der Veranstaltungen (Kirmes, Innenstadtaktivitäten) ergeben sich nicht, so dass die Voraussetzungen für die Freigabe eines verkaufsoffenen Sonntages – wie bisher – gegeben sind“, in Frage stellen können. Zu dem genannten Datum konnte weder mit der entsprechenden Sicherheit abgesehen werden, ob die anlässlich der Michaelistage geplanten Veranstaltungen angesichts der anhaltenden Corona-Pandemie überhaupt und wenn ja, in welchem Umfang und mit welcher Teilnehmerzahl stattfinden können. Schon im Beschlusszeitpunkt wäre wegen der pandemiebedingten Erfordernisse die Annahme nicht schlüssig und vertretbar gewesen, die Erwartungen an die Besucherzahlen entsprächen für die Jahre 2021 bis 2023 denjenigen, auf denen die ursprüngliche Verordnung von 2018 beruhte. Selbst aus heutiger Sicht wäre diese Annahme angesichts der pandemiebedingten Personenbegrenzung für eine zentrale Anlassveranstaltung nicht schlüssig. Dementsprechend beruht die Änderungsverordnung auch materiell-rechtlich nicht auf einer rechtlich tragfähigen Prognose der Besucherzahlen.

Die Geltendmachung aller dieser genannten Punkte, deren Berücksichtigung bei einer Überprüfung und Beschlussfassung des hierzu berufenen Rates der Antragsgegnerin zu einer anderen Einschätzung hinsichtlich des Ob und der Reichweite einer zu beschließenden Ladenöffnungsfreigabe für den 26.9.2021 und die entsprechenden Sonntage in den Folgejahren hätten führen können, war der Antragstellerin mangels rechtzeitiger Anhörung abgeschnitten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).