Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 1098/21

G r ü n d e :

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich aus dem insoweit maßgeblichen (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) Zulassungsvorbringen nicht.

Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise an der Gedankenführung des Verwaltungsgerichts orientiert aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

die Bauordnungsverfügung vom 28. März 2018 aufzuheben,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte sei aufgrund des vom beschließenden Senat mit Beschluss vom 4. Januar 2017 - 2 A 934/15 – bestätigten Urteils vom 19. März 2015 – 1 K 887/14 – rechtskräftig verpflichtet, dem Kläger die vollständige Beseitigung der Aufschüttung aufzugeben. Diese Entscheidung sei auch für den Kläger bindend, weil er als Beigeladener Beteiligter des Verfahrens gewesen sei. Aufgrund des Urteils habe dem Beklagten insbesondere kein Ermessensspielraum zugestanden. Aufgrund der Bindungswirkung für die Beteiligten habe festgestanden, dass der Beklagte verpflichtet gewesen sei, dem Kläger die Beseitigung der Aufschüttung aufzugeben; das von der Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich eingeräumte Ermessen sei daher auf Null reduziert. Dies gelte auch für das Auswahlermessen, wie sich aus Tenor und entscheidungstragender Begründung zweifelsfrei ergebe. Danach verletze die zu beseitigende Aufschüttung die Rechte des Beigeladenen insoweit, als die Abstandsfläche von drei Metern nach § 6 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BauO NRW a. F. i .V. m. § 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW a. F. nicht eingehalten werde, und sei der Beklagte daher zum „Einschreiten gegen den Abstandsflächenverstoß“ verpflichtet. Dies zeige deutlich, dass auch der Umfang des auferlegten Einschreitens nicht in das Ermessen des Beklagten gestellt worden sei, sondern sich auf die Aufschüttung beziehe, soweit sie höher als einen Meter über der Geländeoberfläche sei und näher als drei Meter an der Grundstücksgrenze liege. Obwohl er hierzu danach nicht verpflichtet gewesen sei, habe der Beklagte im Übrigen ausweislich der Bescheidbegründung Erwägungen zum Auswahlermessen angestellt, auf die es zwar nicht ankomme, die aber auch inhaltlich nicht zu beanstanden seien. Da es Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde sei, für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen, entspreche der Erlass einer umfassenden Beseitigungsverfügung regelmäßig dem Sinn und Zweck der Ermächtigung und damit einer pflichtgemäßen Ermessensausübung. Es sei auch weder substantiiert vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, dass die Beseitigung unverhältnismäßig sein könnte, selbst wenn diese mit einer (zeitweisen) Entfernung von Bewuchs bzw. einer Steintreppe einhergehe. Soweit der Kläger geltend mache, der Beklagte habe Entscheidungen des LG Bielefeld und des OLG Hamm, wonach der Beigeladene gegen ihn keinen zivilrechtlichen Beseitigungsanspruch habe, sowie eine bestandskräftige Ablehnung eines bauaufsichtsrechtlichen Einschreitens aus dem Jahr 2002 berücksichtigen müssen, betreffe dies allenfalls das Entschließungsermessen, hinsichtlich dessen dem Beklagten offensichtlich kein Ermessensspielraum mehr zugestanden habe. Unbeschadet dessen gelte die Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts auch dann, wenn das verpflichtende Urteil, aus welchen Gründen auch immer, wesentliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hätte. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage berufen. Es könne insofern offen bleiben, ob er dies überhaupt im Klageverfahren gegen den Beklagten geltend machen könne oder nur im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage gegen das Urteil im Verfahren 1 K 887/14. Denn es fehle jedenfalls an einer relevanten Änderung. Namentlich könne sich der Kläger nicht darauf berufen, dass inzwischen seine frühere Ehefrau Alleineigentümerin sei. Denn als ehemaliger Bauherr bleibe er im Sinne von § 61 Abs. 1 BauO NRW verantwortlich. Auch die Rechtslage habe sich durch das Inkrafttreten der BauO NRW 2018 nicht zu seinen Gunsten verändert; die maßgeblichen Rechtsvorschriften seien inhaltlich unverändert geblieben. Vor diesem Hintergrund sei auch die Zwangsgeldandrohung nicht zu beanstanden. Ein Vollstreckungshindernis bestehe nicht. Eine Duldungsverfügung gegenüber der jetzigen Eigentümerin sei nicht erforderlich gewesen, weil konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden, dass diese gegen die Vollstreckung keine Einwände erheben werde. Eine Duldungsverfügung dürfe nicht rein vorsorglich ausgesprochen werden. Zudem habe der Kläger vor Erlass der Verfügung gegenüber dem Beklagten offenbar nicht einmal geltend gemacht, nicht mehr Eigentümer des Grundstücks zu sein.

An diesen - überzeugenden - Ausführungen des Verwaltungsgerichts geht die Begründung des Zulassungsantrags weitgehend vorbei und weckt so keine ernstlichen Zweifel an deren Richtigkeit. Auf die für sich genommen entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, der Beklagte habe aufgrund der rechtkräftigen Verpflichtung durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 19. März 2015 - 1 K 887/14 – die angegriffene Verfügung dem Grunde nach erlassen müssen, geht der Zulassungsvortrag – abgesehen von der ohne jegliche Begründung bleibenden Feststellung, ihr könne schon im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden – ebenso wenig ein wie auf dessen Feststellung, dies gelte auch für den konkret angeordneten Umfang der Beseitigungsverpflichtung. Der - im Übrigen ohnehin rechtskräftig feststehende - Abstandsflächenverstoß wird gleichfalls nicht in Abrede gestellt. Warum es bei dieser Sachlage „aus Rechtsgründen“ nicht erforderlich sein sollte, die Aufschüttung abzutragen, erschließt sich nicht und wird vom Kläger auch nicht begründet. Letztlich laufen die Ausführungen insbesondere zu auf dem Grundstück des Beigeladenen angeblich ebenfalls erfolgten Aufschüttungen und einer „hohen Garage“ bzw. „sehr hohen Garage“ - auch dies wird nicht weiter spezifiziert - auf dem Nachbargrundstück auf eine inhaltliche Kritik an dem rechtskräftigen Urteil hinaus, die im vorliegenden Verfahren ohne Belang ist, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat. Gleiches gilt für die These, nach mehr als zwanzig Jahren müsse die Aufschüttung als gewachsene natürliche (und deshalb wohl) rechtlich maßgebliche Geländehöhe verstanden werden. Lediglich ergänzend sei darauf hingewiesen, dass vergleichbare Einwände bereits in dem damaligen Verfahren ausführlich und erfolglos erhoben wurden.

Bei dieser Sachlage ist es aber für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung unerheblich, ob der Beigeladene mit den geforderten Maßnahmen „zufrieden“ ist oder ob er diese aus eigenem Recht zivilrechtlich durchsetzen könnte. Zumindest sein öffentlich-rechtlich begründetes Abwehrrecht steht seit 2015 bzw. 2017 rechtskräftig fest, ihm können ersichtlich weder eine Verfügung aus dem Jahr 2002 noch zivilgerichtliche Entscheidungen aus dem Jahr 2007 entgegen gehalten werden, zumal auch diese im damaligen Verfahren hinreichend thematisiert wurden. In diesem Zusammenhang ist nur noch ergänzend darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger angenommene und dargestellte Interessenlage vom Beigeladenen ausweislich seines Schriftsatzes vom 10. Juni 2021 so offenbar ohnehin nicht geteilt wird.

2. Angesichts dessen ist auch nicht zu erkennen, dass die Rechtssache unter Zugrundelegung des Zulassungsvorbringens besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) aufweisen könnte. Eigenständige Ausführungen zu den angenommenen tatsächlichen Schwierigkeiten, die über das unter 1. erschöpfend Behandelte hinausgingen, enthält das Zulassungsvorbringen nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Kläger auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da dieser im Rahmen seiner Antragserwiderung einen Antrag gestellt und sich zur Sache eingelassen hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das angegriffene Urteil rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.