Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1152/21

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.

Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts fristgerecht vorgebrachten Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem gestellten Antrag des Antragstellers stattzugeben,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller zum weiteren Verfahren für die Beförderung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO in der Beförderungsrunde 2021 zuzulassen.

Zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag sei unbegründet, da der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht habe. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, ihn aus dem Beförderungsverfahren auszuschließen, nicht verletzt, da dem Antragsteller die erforderliche gesundheitliche Eignung fehle. § 22 BBG verweise hinsichtlich der Anforderungen für eine Beförderung auf § 9 BBG, nach dessen Satz 1 die Auswahl der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen habe. Zur Eignung in diesem Sinne gehöre auch die gesundheitliche Eignung. Die Antragsgegnerin habe zu Recht festgehalten, dass der Antragsteller aufgrund der im November 2019 – mittlerweile bestandskräftig – festgestellten Polizeidienstunfähigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 2 BPolBG die erforderliche gesundheitliche Eignung für das konkrete Beförderungsamt nicht besitze. Einwendungen gegen die ärztlichen Gutachten wären vom Antragsteller bereits in einem Verfahren gegen diesen feststellenden Bescheid vom 4. November 2019 zu erheben gewesen.

Das erstrebte Beförderungsamt eines Polizeikommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) setze grundsätzlich die Polizeidienstfähigkeit voraus. Maßstab der Polizeidienstfähigkeit sei nicht das abstrakt-funktionelle Amt eines Polizeivollzugsbeamten bei seiner Beschäftigungsbehörde, sondern seien sämtliche Ämter der Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes. Der Polizeivollzugsbeamte müsse zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar sein, die seinem statusrechtlichen Amt entspreche.

Soweit ein Beamter – wie hier – gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG trotz der Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit von seinem Dienstherrn weiterhin im Polizeivollzugsdienst eingesetzt werde, habe dies Rückwirkungen auf die Auslegung des Eignungsbegriffs. Einem derart weiterverwendeten Beamten dürfe nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entspreche. Hinzukommen müsse vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet sei. Der Dienstherr habe zu prognostizieren, ob der nur eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte in einem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden könne und dürfe in diese Prognose auch organisatorische und personalpolitischen Erwägungen einstellen.

Eine diesen Maßstäben genügende Prognose habe die Antragsgegnerin angestellt. Sie habe nachvollziehbar erläutert, dass der Antragsteller aufgrund der festgestellten Polizeidienstunfähigkeit für einen Laufbahnwechsel vorgesehen sei und daher nur noch für einen begrenzten Übergangszeitraum bis zum erfolgreichen Abschluss des Lehrgangs zum Laufbahnwechsel in die allgemeine und innere Verwaltung des Bundes auf einer Funktion im Bereich der bisherigen Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten eingesetzt worden sei und werde. Nach übereinstimmendem Vortrag der Beteiligten sei beabsichtigt, dass der Lehrgang im Oktober 2021, spätestens im April 2022 starten werde. Da schon in dem die Polizeidienstunfähigkeit feststellenden Bescheid vom 4. November 2019 daraufhin geworden sei, dass beabsichtigt sei, den Antragsteller zur Einbeziehung in einen Laufbahnwechsel gemäß § 8 Abs. 2 BPolBG vorzuschlagen, habe die Antragsgegnerin ihre Entscheidung im Rahmen des § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG dahingehend getroffen, den Antragsteller für einen begrenzten Zeitraum im Polizeivollzugsdienst weiter zu verwenden. Es bestünden hingegen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie entschieden habe, ihn für einen unbegrenzten Zeitraum entsprechend dieser Vorschrift weiter zu verwenden. Da diese Entscheidung nach den obigen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auf die Auslegung des Eignungsbegriffs zurückwirke, könne diese Rückwirkung nur in dem Umfang erfolgen, indem der Dienstherr von einer Einsatzmöglichkeit nach § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG Gebrauch mache. Entsprechend dieser Entscheidung der Antragsgegnerin könne der Antragsteller im Falle seiner jetzigen Beförderung nicht auf Dauer in dem höheren, nach Besoldungsgruppe A 11 BBesO besoldeten Amt im Polizeivollzugsdienst verwendet werden, sondern lediglich für eine Übergangszeit. Diese Konstellation unterscheide sich erheblich von den Fällen, in denen für einen polizeidienstunfähigen, aber weiter verwendeten Polizeivollzugsbeamten kein solcher Laufbahnwechsel vorgesehen sei, sowie von den Fällen, in denen ein Laufbahnwechsel erfolglos geblieben sei und der jeweilige Dienstherr jeweils andere Entscheidungen über die weitere Verwendung des betroffenen Bediensteten im Polizeivollzugsdienst gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG getroffen habe.

Eine rechtswidrige Ungleichbehandlung des Antragstellers aufgrund seiner Erkrankung oder des Umstands, dass er einer schwerbehinderten Person gleichgestellt worden sei, liege ebenfalls nicht vor, da die Antragsgegnerin den Antragsteller gerade seinen Einschränkungen entsprechend verwende.

Schließlich könne der Antragsteller keinen Anspruch auf Berücksichtigung in dem Beförderungsverfahren daraus ableiten, dass er nach seinem Vorbringen in der Vergangenheit auf einen anderen Dienstposten hätte umgesetzt werden können, oder dass in der Bundespolizeidirektion X. Polizeivollzugsbeamte generell Verwaltungsdienstposten besetzen könnten. Beide Einwände bezögen sich nicht auf die konkrete – oben wiedergegebene – aktuelle Situation des Antragstellers. Auf welchem Dienstpostens der Antragsteller nach erfolgreichem Abschluss des Laufbahnwechsels letztlich eingesetzt werde, stehe erst mit Erlass der künftigen Einweisungsverfügung fest, sodass sein Hinweis, er werde identische Aufgaben wahrnehmen, seinem Begehren ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfe.

Das hiergegen erhobene Beschwerdevorbringen greift im Ergebnis nicht durch. Es trifft zwar zu, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit mangels Regelungsgehalts keinen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG darstellt und somit nicht in Bestandskraft erwachsen kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 2020– 1 B 1242/20 –, juris, Rn. 10 ff.

Der Antragsteller ist daher nicht gehindert, Einwendungen gegen die von der Antragsgegnerin angenommene Polizeidienstunfähigkeit vorzubringen. Das Beschwerdevorbringen vermag jedoch das sozialmedizinische Gutachten vom 16. Oktober 2019 des sozialmedizinischen Dienstes X. nicht zu erschüttern, nach dem der Antragsteller nicht mehr über die uneingeschränkte gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst verfügt. Dort wird unter Teil II ausgeführt, dass der Antragsteller aufgrund einer Erkrankung aus dem Bereich der Stoffwechselstörungen nicht mehr in der Lage sei, in Situationen uneingeschränkt Dienst zu tun, die aufgrund der körperlichen Leistung sowie der Stressbelastung besonders energieintensiv und nicht von vornherein planbar seien (beispielsweise Polizeikette, Anwendung körperlicher Gewalt gegen das polizeiliche Gegenüber, Ausübung unmittelbaren Zwangs, fußläufige Verfolgung eines Verdächtigen, Einsatzfahrten, Anwendung von Führungs- und Einsatzmitteln, Tragen einer Körperschutzausstattung über einen 60-minütigen Zeitraum hinaus). Ferner könne der Antragsteller nicht am Wechselschichtbetrieb, hier insbesondere nicht an Nachtdiensten, uneingeschränkt teilnehmen.

In Anbetracht des bei dem Antragsteller diagnostizierten Diabetes mellitus, der seit 2013 mit einer Insulintherapie behandelt wird, ist diese Einschätzung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens nachvollziehbar. Bei dieser Stoffwechselerkrankung besteht auch bei guter Blutzuckereinstellung die Gefahr von Hypoglykämien, gerade auch bei Diensten mit hohem körperlichem Einsatz. Im Fall einer solchen Hypoglykämie besteht die Gefahr, dass der Antragsteller nicht mehr im erforderlichen Maß handlungsfähig ist. Es liegt auf der Hand, dass dies in Einsatzsituationen wie beispielsweise der Bildung einer Polizeikette oder bei der Anwendung von unmittelbarem Zwang nicht nur für den Antragsteller selbst, sondern auch für seine Kollegen, die auf körperliche Unterstützung durch den Antragsteller angewiesen sein können, eine Gefahr darstellt. Es ist nicht gewährleistet, dass der Antragsteller in jeder Einsatzsituation in der Lage ist, einer Hypoglykämie durch geeignete Gegenmaßnahmen zu begegnen.

Diesen nachvollziehbaren, grundsätzlichen Bedenken lässt sich auch nicht mit dem Verweis auf den mehrjährigen Einsatz im unmittelbaren Polizeivollzugsdienst ohne krankheitsbedingte Ausfälle begegnen. Nur weil sich eine Gefahr noch nicht realisiert hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche im Grundsatz nicht besteht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller vom 18. Dezember 2017 bis zum 31. Oktober 2020 als „Sachbearbeiter Innerer Dienst (Verwaltung)“ eingesetzt war, eine Tätigkeit, bei der sich vorgenannte Einsatzlagen von vornherein nicht ergeben dürften.

Auch wenn der Antragsteller mit Schriftsatz vom 9. September 2021 – ohnehinaußerhalb der Beschwerdebegründungsfrist – ausführt, eine umfassende und einzelfallbezogene ärztliche Untersuchung unter Beachtung des hierzu bestehenden Leitfadens für Betriebsärzte zu Diabetes und Beruf habe nicht stattgefunden, folgt hieraus in Anbetracht der in Rede stehenden Laufbahn der Polizeivollzugsbeamten nichts Abweichendes. Auch aus diesem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, wie der Gefahr von Hypoglykämien in Einsatzsituationen wirkungsvoll begegnet werden kann.

Soweit der Antragsteller gegen das sozialmedizinische Gutachten einwendet, es enthalte diverse nachweisbar fehlerhafte und unbegründete Angaben, genügt das Beschwerdevorbringen mangels näherer Substantiierung schon nicht den Darlegungsanforderungen.

Es trifft auch nicht zu, dass das Verwaltungsgericht unzutreffende Konsequenzen aus dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 – gezogen hat. Das Verwaltungsgericht hat dieser Entscheidung zutreffend entnommen, dass der fortwährende Einsatz von polizeidienstunfähigen Beamten im Polizeivollzugsdienst dergestalt Auswirkungen auf die Auslegung des Eignungsbegriffs im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG hat, als ihnen die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deshalb abgesprochen werden darf, weil sie den gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht vollumfänglich entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat daher zutreffend die Prognose verlangt, dass eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Die Existenz einer diesen Anforderungen genügenden Prognose hat es nicht zu beanstandender Weise bejaht. Die Antragsgegnerin hat sich entschieden, den Antragsteller lediglich vorübergehend, d. h. für eine Übergangszeit, gemäß § 4 Abs. 1 Halbs. 2 BPolBG im Polizeivollzugsdienst weiter zu verwenden. Dies hat sie damit begründet, dass eine Verwendung des Antragstellers als Polizeivollzugsbeamter innerhalb der Verwaltung der Bundespolizeiinspektion Aachen auf Dauer aus personalwirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei. Da der Antragsteller noch eine Restdienstzeit von 18 Jahren im Polizeivollzugsdienst des Bundes zu leisten habe, sei damit zu rechnen, dass der Antragsteller über längere Zeit einen Dienstposten besetzen würde, der keine uneingeschränkte Polizeidienstfähigkeit erfordere. Auf diese Weise nähme er dem Dienstherrn die Möglichkeit, lebensältere Polizeivollzugsbeamte weiterhin im Polizeivollzugsdienst belassen zu können und ihnen auf diese Weise einen aufwändigen Laufbahnwechsel evtl. kurz vor Ruhestandseintritt zu ersparen. Hiergegen ist auch vor dem Hintergrund des Beschwerdevorbringens nichts zu erinnern, zumal auch das Bundesverfassungsgericht in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich organisatorische und personalpolitischen Erwägungen für zulässig erachtet hat.

Von der dauerhaften Wahrnehmung von Aufgaben eines Polizeivollzugsbeamten durch den Antragsteller kann daher derzeit nicht ausgegangen werden. Vielmehr hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass selbst bei einem unterstellten Vollzug der angestrebten Beförderung der Antragsteller für den Polizeivollzugsdienst nicht zur Verfügung stünde, da eine behinderungsgerechte dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit als Polizeivollzugsbeamter nicht existiere.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag des Antragstellers der Bezirkspersonalrat und die Hauptschwerbehindertenvertretung der Durchführung des Laufbahnwechsels zum 1. Oktober 2021 nicht zugestimmt haben. Daraus lässt sich lediglich ableiten, dass ein solcher Laufbahnwechsel zum 1. Oktober 2021 nicht stattfinden konnte. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass ein solcher Laufbahnwechsel endgültig gescheitert ist, wie auch der Antragsteller implizit einräumt („Der Laufbahnwechsel […] findet zumindest beginnend zum 1. Oktober 2021 nicht statt“).

Unerheblich ist ferner der Vortrag des Antragstellers, selbst im Fall des von der Antragsgegnerin geplanten Laufbahnwechsels sei beabsichtigt, ihn mit seinen im Polizeidienst erworbenen Qualifikationen weiter in der Polizeiarbeit zu verwenden. Da eine solche Verwendung in der Laufbahn der allgemeinen und inneren Verwaltung erfolgen würde, hätte dies für die Prognose, ob mit einer dauerhaften Wahrnehmung der Aufgaben eines Polizeivollzugsbeamten durch den Antragsteller zu rechnen ist, keine Relevanz. Im Übrigen hat bereits das Verwaltungsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass erst mit Erlass der zukünftigen Einweisungsverfügung feststeht, auf welchem Dienstposten der Antragsteller nach erfolgreichem Laufbahnwechsel letztlich eingesetzt wird. Mit dieser Argumentation setzt sich der Antragsteller mit seinem Beschwerdevorbringen nicht im Ansatz auseinander.

Der Ausschluss des einem Schwerbehinderten gleichgestellten Antragstellers stellt auch keine Diskriminierung ohne rechtfertigenden Grund i. S. v. § 7 Abs. 1 i. V. m. § 1 AGG dar. Hiernach dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Zu diesen Gründen gehört auch eine Behinderung. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes jedoch zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Mit dem Erfordernis der Polizeidienstfähigkeit soll sichergestellt werden, dass der betreffende Beamte den körperlichen Anforderungen, die der Polizeivollzugsdienst stellt, gerecht werden kann. Auf diese Weise wird gleichzeitig die Funktionsfähigkeit des Polizeivollzugsdienstes gesichert, indem der Einsatz von diesen Anforderungen nicht genügen den Bediensteten verhindert wird. Es ist daher in der Rechtsprechung anerkannt, dass dem Prinzip der Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung auch die durch das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG geschützten Personengruppen unterworfen sind. Fehlen einer Bewerberin oder einem Bewerber die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, verschafft ihnen das Benachteiligungsverbot keinen Anspruch darauf, von bestimmten Qualifikationsanforderungen befreit zu werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2011 – 5 C 16.10 –, juris, Rn. 20.

In Anbetracht des Umstandes, dass der Antragsteller nach der Planung der Antragsgegnerin nicht dauerhaft, sondern nur vorübergehend im Polizeivollzugsdienst weiterverwendet werden soll, ist sein Ausschluss aus dem Beförderungsverfahren auch angemessen, da er nach einem Laufbahnwechsel wieder an Beförderungsverfahren teilnehmen kann und somit nicht dauerhaft von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen ist.

Vgl. zu letzterem Aspekt BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, juris, Rn. 15.

Entsprechend dem Vorstehenden fehlt es auch an einer unzulässigen Benachteiligung des Antragstellers im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 i. V. m. § 1 Abs. 1a Nr. 1 BGG.

Auch aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Bremen vom 4. Mai 2021– 2 B 40/21 – vermag der Antragsteller nichts für seinen Fall herzuleiten. Der vom Oberverwaltungsgericht Bremen entschiedene Fall unterscheidet sich insoweit von dem des Antragstellers, als der dortige Antragsteller weiterhin in seiner bisherigen Laufbahn des mittleren feuerwehrtechnischen Dienstes verwendet wurde und nicht ersichtlich ist, dass dort ein Laufbahnwechsel geplant war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 8. Juli 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte des Bundes geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 11 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 56.294,64 Euro (4.691,22 Euro monatlich ohne die am 14. Juli 2021 und damit erst nach Beschwerdeerhebung bekanntgegebene, auf den 1. April 2021 rückwirkende Besoldungserhöhung). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 (14.073,66 Euro) führt auf die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.