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G r ü n d e

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Die Beschwerden haben im aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

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Die Aufhebung der angegriffenen Beschlüsse und die Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht Düsseldorf beruhen auf dem in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes und in Prozesskostenhilfeverfahren entsprechend anwendbaren § 130 Abs. 2 Urteil 2 VwGO,

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Vgl. Senatsbeschluss vom 25. August 2008 – 18 B 1097/08 -, juris Rn. 2 f. m.w.N.; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. März 2009 – 7 B 1768/08 -, juris Rn. 6 ff. und vom 16. August 2007 – 18 E 787/07 –, juris Rn. 1 ff.; BayVGH, Beschluss vom 7. Mai 2014 – 9 CS 14.220 -, juris Rn. 17 m.w.N.; Hessischer VGH, Beschluss vom 3. April 2017 – 7 D 696/17 –, juris Rn. 33.

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Danach darf das Oberverwaltungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Beschlusses und des Verfahrens an das Verwaltungsgericht zurückverweisen, wenn dieses noch nicht in der Sache selbst entschieden hat und ein Beteiligter die Zurückverweisung beantragt. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

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Das Erfordernis einer weiteren Verhandlung bezieht sich – zumal in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – nicht auf eine mündliche Verhandlung. Durch diese Voraussetzung soll vielmehr die Möglichkeit der Zurückverweisung als Ausnahme von der nach § 130 Abs. 1 VwGO grundsätzlich gebotenen Herstellung der Entscheidungsreife auf Konstellationen beschränkt werden, in denen die Entscheidungsreife im Urteil der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts noch nicht gegeben ist, für eine endgültige Entscheidung in der Sache also eine weitere Aufklärung des Sachverhalts zu erfolgen hat. Daran fehlt es, wenn die Sache entscheidungsreif ist. Denn mit dem Interesse der Verfahrensbeschleunigung, dem der Gesetzgeber mit der im Rahmen des Rechtsmittelbereinigungsgesetzes erfolgten Neuregelung des § 130 VwGO Rechnung tragen wollte,

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vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 14/6393 S. 14,

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wäre es unvereinbar, wenn das Oberverwaltungsgericht die Sache an die Vorinstanz zurückverwiese, obwohl seiner eigenen Entscheidung nichts mehr im Wege stünde. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht, weil ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf zwei Tatsacheninstanzen nicht besteht.

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Vgl. BverwG, Beschluss vom 22. November 2007 – 9 B 52.07 –, juris Rn. 4 m.w.N.; Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 130 Rn.5.

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In der Sache selbst noch nicht entschieden hat das Verwaltungsgericht insbesondere dann, wenn es unzutreffend keine Sachentscheidung über den Streitgegenstand getroffen, sondern etwa ein Prozessurteil erlassen hat. Eine sinngemäße Anwendung des § 130 Abs. 2 Urteil 2 VwGO ist allerdings auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, wenn das Verwaltungsgericht zum eigentlichen Gegenstand des Streits deshalb nicht vorgedrungen ist, weil es in einer rechtlichen Vorfrage eine Weiche falsch gestellt hat.

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Vgl. etwa BverwG, Beschluss vom 4. September 2014 – 4 B 30.14 –, jurs Rn. 15.

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Davon ausgehend kommt die vom Antragsteller beantragte Zurückverweisung hier in Betracht.

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Das Verwaltungsgericht hat über den Rechtsschutzantrag des Antragstellers noch nicht in der Sache selbst entschieden. Es hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes ebenso wie den Prozesskostenhilfeantrag mit der unzutreffenden Begründung abgelehnt, die angegriffene Änderungsverfügung der Antragsgegnerin vom 1. September 2020 sei bestandskräftig geworden. Folglich hat das Verwaltungsgericht – von seinem Ansatz her konsequent – die erforderliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der Änderungsverfügung nicht vorgenommen. Das Verwaltungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Ordnungsverfügung dem früheren Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 5. September 2020 mit der Folge wirksam zugestellt worden ist, dass die am 8. September 2020 erhobene Klage verfristet ist.

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Die Voraussetzungen für eine Wiedereisetzung in die versäumte Frist nach § 60 Abs. 1 VwGO hat es aber in nicht zu vertretender Weise verneint. Es ist dabei davon ausgegangen, der Antragsteller müsse sich gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO ein Verschulden seines früheren Prozessbevollmächtigten als eigenes Verschulden zurechnen lassen. Die Verschuldenszurechnung leitet das Verwaltungsgericht aus folgendem Umstand ab: Dem früheren Prozessbevollmächtigten sei in dem vorangegangenen, gegen die Ausgangsverfügung gerichteten  Klageverfahren 7 K 3122/20 (VG Düsseldorf) Prozessvollmacht erteilt worden, die ausdrücklich auch die außergerichtliche Vertretung des Klägers umfasst habe. Diese Vollmacht habe gegenüber dem Antragsgegner gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 VwVfG NRW bis zum 11. September 2020 und damit noch am Tag der Zustellung des Änderungsbescheides fortgegolten. Erst an diesem Tag habe dieser vom Widerruf der Vollmacht durch den Antragsteller und der anschließenden Mandatsniederlegung Kenntnis erlangt. Für im Rahmen des § 85 Abs. 2 ZPO unerheblich hält es das Verwaltungsgericht, dass der Antragsteller seinem früheren Prozessbevollmächtigen gegenüber den Widerruf der Vollmacht bereits am 4. September 2020, also vor der Zustellung des angefochtenen Bescheides, erklärt hat. Dem kann nicht gefolgt werden.

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Die Stellung als Bevollmächtigter im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO und die damit verbundene Verschuldenszurechnung enden grundsätzlich mit der Beendigung des Auftragsverhältnisse, also vor allem mit der Kündigung des Auftrags durch die Partei oder mit der Niederlegung des Mandats. Ein späteres schuldhaftes Verhalten muss der Beteiligte sich daher nicht zurechnen lassen. § 85 Abs. 2 ZPO beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Beteiligte für seinen Bevollmächtigten als Person seines Vertrauens einzustehen hat. Dieses Vertrauensverhältnis besteht aber nicht mehr, wenn der Mandatsvertrag von der einen oder anderen Seite gekündigt ist. Dass – im Parteiprozess – Zustellungen und formlose Mitteilungen bis zur Anzeige des Widerrufs der Bevollmächtigung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten vorzunehmen sind, steht damit nicht in Widerspruch. Die Zustellung bzw. formlose Mitteilung noch an den bisherigen Prozessbevollmächtigten dient dem Interesse des Gegners und des Gerichts an der ungestörten Abwicklung des Rechtsstreits (§ 173 VwGO i.V.m. §§ 87 Abs. 1, 172 Abs. 1 ZPO). Es käme jedoch zu einer durch diesen Zweck nicht mehr gedeckten unbilligen Benachteiligung der betroffenen Partei, wenn sie trotz Beendigung des Mandatsverhältnisses weiterhin für ein schuldhaftes Verhalten ihres bisherigen Prozessbevollmächtigten einzustehen hätte und bei darauf beruhender Fristversäumnis nicht wenigstens Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen könnte. In diesem Sinne wird dadurch, dass zwar noch  § 87 Abs. 1 ZPO, aber nicht mehr § 85 Abs. 2 ZPO gilt, ein gerechter Ausgleich zwischen den Interessen der Beteiligten hergestellt.

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Vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2006 – XII ZR 138/01 –. juris Rn. 12 m.w.N.; Beschluss vom 11. Juni 2008 – XII ZB 184/07 –, juris Rn. 13 f. m.w.N.

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Kommt also eine Verschuldenszurechnung nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht, hat das Verwaltungsgericht dem Antragsteller gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der versäumten Klagefrist von Amts wegen zu gewähren. Eines Antrags bedarf es nicht, § 60 Abs. 2 Sätze 3 und 4 VwGO, weil die versäumte Rechtshandlung innerhalb der Antragsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 1 VwGO nachgeholt worden ist. Der Antragsteller war auch ohne Verschulden gehindert, die Klagefrist einzuhalten. Von der Zustellung der Änderungsverfügung an seinen früheren Prozess- und Verfahrensbevollmächtigten am 5. September 2020 hatte er keine Kenntnis. Insbesondere hatten ihn weder jener noch die Antragsgegnerin über diese Zustellung informiert. Vielmehr ist die Änderungsverfügung dem Antragsteller persönlich erst am 14. September 2020 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden, nachdem sein früherer Prozess- und Verfahrensbevollmächtigter die Antragsgegnerin über die Mandatskündigung informiert und darum gebeten hatte, die Änderungsverfügung direkt an den Antragsteller zuzustellen.

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Die Sache ist für den Senat derzeit nicht entscheidungsreif, so dass i.S. von § 130 Abs. 2 VwGO ihre weitere Verhandlung erforderlich ist. Die Beschwerde hat sich in nicht zu beanstandender Weise auf Darlegungen zur Bestandskraft der Änderungsverfügung vom 1. September 2020 und damit zur Zulässigkeit des Aussetzungsantrags beschränkt, weil sich auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts ausschließlich damit befasst haben. Ergibt die auf die dargelegten Gründe beschränkte Prüfung des Beschwerdegerichts (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO), dass die tragende Begründung des Verwaltungsgerichts die Ablehnung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht rechtfertigt, hat es umfassend zu prüfen, ob vorläufiger Rechtsschutz nach allgemeinen Maßstäben zu gewähren ist. Denn der Senat prüft den Rechtsfall innerhalb des durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VGO gezogenen Rahmens im gleichen Umfang wie das Verwaltungsgericht.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. November 2017 – 4 B 891/17 –, juris Rn. 33 m.w.N.

20

Der Ausgang des Verfahrens hängt damit von der nicht auf die dargelegten Gründe beschränkten Prüfung der Rechtmäßigkeit der Änderungsverfügung ab. Die damit angeordneten Einreise- und Aufenthaltsverbote einerseits wegen der Ausweisung und andererseits im Falle der Abschiebung beurteilen sich nach der aktuellen Sach- und Rechtslage. Bei der im Ermessen der Behörde liegenden Bestimmung der Länge der Frist des Einreise- und Aufenthaltsverbots sind das Gewicht des Ausweisungsinteresses und der mit der Ausweisung verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Es bedarf bei einer spezialpräventiv motivierten Ausweisung in einem ersten Schritt der prognostischen Einschätzung im jeweiligen Einzelfall, wie lange das Verhalten des Betroffenen, das der zu spezialpräventiven Zwecken verfügten Ausweisung zugrunde liegt, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr zu tragen vermag. Die sich an der Erreichung des Ausweisungszwecks orientierende Frist muss sich in einem zweiten Schritt an höherrangigem Recht, d.h. verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 GG) und den Vorgaben aus Art. 7 GRCh, Art. 8 EMRK messen und ggf. relativieren lassen. Dieses normative Korrektiv bietet der Urteil und den Verwaltungsgerichten ein rechtsstaatliches Mittel, um die fortwirkenden einschneidenden Folgen des Einreise- und Aufenthaltsverbots für die persönliche Lebensführung des Betroffenen zu begrenzen. Dabei sind insbesondere die in §§ 53 Abs. 2, 55 AufenthG genannten schutzwürdigen Belange des Ausländers in den Blick zu nehmen. Die Abwägung ist nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles im Urteil der Behördenentscheidung vorzunehmen und wegen der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Urteil einer etwaigen gerichtlichen Entscheidung in einem sich ggf. anschließenden gerichtlichen Verfahren unter Kontrolle zu halten.

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Vgl. BverwG, Urteil vom 10. Juli 2012 – 1 C 19.11 –, juris Rn. 42; Senatsurteile vom 5. August 2020 – 18 A 2718/17 – und vom 10. Mai 2016 – 18 A 610/14 –, juris Rn. 100; Senatsbeschluss vom 24. Januar 2013 – 18 A 139/12 -, juris Rn. 9.

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Die Antragsgegnerin hat die Ausweisung des Antragstellers in ihrer Ordnungsverfügung vom 11. Mai 2020 sowohl generalpräventiv als auch spezialpräventiv begründet (Bl. 8 der Ordnungsverfügung). Ungeachtet der nicht ohne weiteres zu beantwortenden Frage, ob die Antragsgegnerin die in ihrem Ermessen stehende Dauer der Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbots am spezialpräventiven oder am generalpräventiven Ausweisungszweck oder – was im Zweifel anzunehmen sein dürfte – an beiden ausgerichtet hat, sind jedenfalls im Rahmen des oben genannten zweiten Prüfungsschritts die aktuellen schutzwürdigen individuellen Belange des Antragstellers in den Blick zu nehmen. Dabei wird es erforderlich sein, u.a. die Gefangenenpersonalakte des Antragstellers für das vorliegende Verfahren beizuziehen, was bislang – nach dem Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts konsequent – nicht erfolgt ist.

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Liegen danach die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurückverweisung der Sache vor, hat der Senat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. Weil das vom Antragsteller verfolgte Begehren  nicht besonders eilbedürftig ist und dieser die Zurückverweisung beantragt hat, hält der Senat es für sachgerecht, den für Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel geltenden Beschleunigungsgrundsatz ausnahmsweise zurücktreten zu lassen. Insoweit ist hier dem erkennbaren schutzwürdigen Interesse des Antragstellers, gegebenenfalls in zwei Instanzen seine Rechtsansicht durch die jeweils zuständigen Spruchkörper überprüfen zu lassen, der Vorrang einzuräumen.

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Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.