Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 1131/18

Tatbestand:

Die Klägerin beantragte am 13.6.2014 bei dem Beklagten ein Baudarlehen für den Neubau von sechs Mietwohnungen. In dem Antrag wurde bei der Angabe "Das Gebäude wird durch eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme beheizt" das Feld "nein" angekreuzt. In der dem Förderantrag beigefügten Checkliste technische Merkmale von Mietwohnungen war "Fernwärme" angekreuzt. Durch Bescheid vom 14.11.2014 mit der Überschrift "Förderzusage" wurde ein Baudarlehen bewilligt und gemäß Gemeindemietniveaustufe M 4 für die Einkommensgruppe A nach der Tabelle in Nr. 2.4.1 Satz 1 der Wohnraumförderungsbestimmungen vom 26.1.2006 i.d.F. des RdErl. vom 23.1.2014 (MBl. NRW. S.59 ‑ WFB 2014 ‑) eine Miete von 5,75 Euro pro qm bewilligt. Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 lautete: "Für Wohnungen, die im Wege der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme beheizt werden, ist eine um 0,15 Euro pro Quadratmeter geringere Miete zu vereinbaren."

Unter der Überschrift "Auflagen und Bedingungen zur Förderzusage" heißt es im Bescheid vom 14.11.2014 unter Nr. 1: "Die in dieser Förderzusage zugesagten Mittel werden auf der Grundlage folgender Bestimmungen gewährt:

- das Gesetz zur Förderung und Nutzung von Wohnraum für das Land Nordrhein-Westfalen (WFNG NRW)

- der Wohnraumförderungsbestimmungen des Landes NRW (WFB)

- der Wohnflächenverordnung (WoFIV)

- der Betriebskostenverordnung (BetrKV)

Die besonderen Bedingungen der Mittelzusage im Einzelnen ergeben sich aus dieser Förderzusage sowie dem mit der O. .BANK abzuschließenden Darlehensvertrag und den dazu gehörenden 'Allgemeinen Bestimmungen der O. .BANK für Wohnraumförderung (AB-WRF)'".

Unter Nr. 6 Buchst. a der Auflagen und Bedingungen zur Förderzusage heißt es "Die Förderzusage kann (teilweise) widerrufen werden, wenn der Bewilligungsbehörde oder der vorprüfenden Stelle vorsätzlich oder grobfahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht wurden, die im Zusammenhang mit der Förderung des Bauvorhabens von Bedeutung sind".

Satz 2 der Nr. 1.5.4 der Anlage 2 WFB 2014 regelte: "Mit Ausnahme der nach diesen Bestimmungen vorgesehenen Darlehenskürzungen sind Rücknahme und Widerruf der Förderzusage ausgeschlossen, wenn der Darlehensvertrag abgeschlossen und das Darlehen wenigstens teilweise ausgezahlt worden ist; stattdessen hat die Bewilligungsbehörde die O. .BANK von dem Rücknahme- oder dem Widerrufsgrund im Hinblick auf eine Kündigung des Darlehensvertrages zu unterrichten."

Die errichteten Wohnungen werden über einen Fernwärmeanschluss beheizt. Dazu schloss die Klägerin mit den Stadtwerken I. einen Anschluss- und Versorgungsvertrag zur Versorgung der Wohnungen mit Wärme zum Zwecke der Raumheizung und Wassererwärmung. Nach § 2 des Vertrages verpflichtet sich die Klägerin zur Zahlung eines einmaligen Hausanschlusskostenzuschusses "zur angemessenen Berücksichtigung der gegenwärtigen, individuellen Versorgungsgegebenheiten des Objektes" in Höhe von 16.065 Euro einschließlich der Umsatzsteuer.

Im Januar 2015 schloss die Klägerin mit der O. .Bank auf der Grundlage der Förderzusage Darlehnsverträge.

Mit Bescheid vom 22.6.2015 ohne Anhörung der Klägerin änderte der Beklagte die Förderzusage vom 14.11.2014 dahin ab, dass die Bewilligungsmiete auf 5,60 Euro festgesetzt wurde. Zur Begründung wurde auf Nr. 2.4.1 WFB 2014 mit der Regelung über die eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme verwiesen. Auf die dagegen erhobene Klage und den gerichtlichen Hinweis, dass der Bescheid an einem Ermessensausfall hinsichtlich einer Aufhebung nach §§ 48, 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes leide, hob der Beklagte den Bescheid vom 22.6.2015 mit Bescheid vom 18.1.2016 (fälschlich auf den 18.1.2015 datiert) auf.

Mit Schreiben vom 25.4.2016 hörte der Beklagte die Klägerin zur beabsichtigten Änderung der in der Förderzusage bewilligten Miete von 5,75 Euro pro Quadratmeter auf 5,60 Euro an. Dazu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 25.5.2016 Stellung.

Mit Verfügung vom 14.6.2016, der Klägerin zugestellt am 23.6.2016, nahm der Beklagte die Förderzusage vom 14.11.2014 teilweise zurück und änderte sie dahingehend, dass die Bewilligungsmiete auf 5,60 Euro festgesetzt wurde. Als Rechtsgrundlage stütze sich der Beklagte auf § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG O. ). Zur Begründung wurde ausgeführt: Nach den Angaben im Förderantrag werde das Förderobjekt nicht mit eigenständig gewerblicher Lieferung von Wärme beheizt, so dass die bewilligte Miete nicht gemäß Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 um 0,15 Euro pro Quadratmeter reduziert worden sei. Am 22.6.2015 sei jedoch bekannt geworden, dass das Objekt mit Fernwärme beheizt werden solle. Durch die unrichtige Angabe im Förderantrag sei daher eine zu hohe Miete bewilligt worden, so dass die Förderzusage von Anfang an rechtswidrig gewesen sei. Ein Vertrauen der Klägerin in den weiteren Bestand der Förderzusage sei nicht schutzwürdig. Durch die Kürzung der Bewilligungsmiete bei Heizung durch Fernwärme solle eine Doppelbelastung der Mieter vermieden werden, die durch die Weitergabe der auf den Mieter umlagefähigen Kosten durch die Fernwärmelieferung gegenüber einer konventionellen Beheizung, deren Kosten bereits in der Bewilligungsmiete anteilig eingerechnet seien, entstehen würde. Weiterhin habe die Klägerin gegenüber anderen Förderempfängern, die unter gleichen Voraussetzungen nur eine reduzierte Miete bewilligt bekämen, einen ungerechtfertigten Vorteil. Ob Ausnahmen von der Regelung der Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 zulässig seien, liege nicht in der Entscheidungsgewalt der Beklagten. Insoweit verwies der Beklagte auf den Schriftwechsel der Klägerin mit dem Ministerium für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen.

Die Klägerin hatte sich nämlich wegen der Regelung der Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 an das Ministerium gewandt. Dieses antwortete mit Schreiben vom 17.3.2016 dahin, dass Fernwärme für den Mieter im Vergleich zu einer Zentralheizung in aller Regel die wesentlich teurere Alternative sei. Sie enthalte Unternehmergewinn, Arbeitslöhne, Brennstoffkosten, Reparatur- und Modernisierungskosten, Rücklagen für Neuinvestitionen, Abschreibungen bestehender Anlagen und Kapitalkosten. Immer dann, wenn 'Wärmelieferung" über einen gewerblichen Dritten vereinbart sei, sei der Mieter verpflichtet, den Wärmepreis zu bezahlen. Durch die Reduzierung der Bewilligungsmiete solle eine doppelte Belastung der Mieter verhindert werden, wenn der Bauherr die Investitionskosten für eine Heizungsanlage einspare, ohne die Miete zu senken, und andererseits der Mieter die gesamten Kosten des Wärmelieferanten trage. In der Vergangenheit sei die in Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 normierte Reduzierung der Bewilligungsmiete ausnahmsweise verringert worden, wenn der Investor nachgewiesen habe, dass ihm trotz Nutzung der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme ähnlich hohe Investitionskosten wie beim Einbau einer konventionellen Heizungsanlage entstanden seien, da er beispielsweise eine Übergabestation habe einbauen lassen müssen. Inhaltlich werde dabei geprüft, ob die Investition die Umlegung von Wartungs- und Instandhaltungskosten rechtfertige, weil der Vertrag mit dem Versorgungsunternehmen Erwerbscharakter besitze, oder ob es sich lediglich um eine Gebührenvereinbarung für Anschlussleistungen, wie z.B. bei Hauanschlusskostenzuschüssen, handele.

Die Klägerin hat am 14.7.2016 Klage erhoben und vorgetragen: Der Beklagte gehe von der falschen Tatsache aus, dass die Beheizung mit Fernwärme gegenüber konventioneller Beheizung mit höheren Kosten verbunden sei. In Wirklichkeit sei dies eher mit einer Erdgasheizung zu vergleichen, während das sogenannte Wärmecontracting, bei dem die Beheizung aus dem Mietverhältnis ausgelagert werde, damit nicht vergleichbar sei. Hier habe die Klägerin erhebliche Investitionskosten in Höhe von 16.065 Euro für die Einrichtung der Fernwärmestation aufgewandt. Etwa in gleicher Höhe wären Kosten für eine Gaszentralheizung angefallen. Auch das gesamte Heizungssystem im Haus sei von der Klägerin erstellt worden. Auch werde das Ziel des Umweltschutzes missachtet, wenn der Einsatz der umweltfreundlichen Fernwärme durch die Mietreduktion bestraft werde. Wegen des Anschluss- und Benutzungszwangs könne ein Investor gar nicht auf andere Heizformen ausweichen, müsse aber andererseits mit der reduzierten Miete auskommen. Schließlich liege ein Ermessensdefizit vor, da der Beklagte annehme, Ausnahmen von der Mietreduzierung lägen nicht in seiner Entscheidungsgewalt, sondern der des Gesetzgebers. In Wirklichkeit handele es sich bei den Wohnraumförderungsbestimmungen um eine bloße Verwaltungsvorschrift, von der sogar das Ministerium bestätige, dass davon abgewichen werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 14.6.2016 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Nach Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 müsse bei Belieferung mit Fernwärme die genehmigte Miete um 0,15 Euro/qm gekürzt werden. Der Bescheid sei ermessensfehlerfrei. Alle wesentlichen Argumente seien vom Ministerium beantwortet worden, so dass weitere Ausführungen im Bescheid nicht erforderlich gewesen seien. Zu den Antragsangaben habe die Klägerin nichts Neues vorgetragen. Der Zielkonflikt zum Umweltschutz sei nicht von der Bewilligungsbehörde zu bewerten, sondern vom Normgeber. Aufgrund der Äußerungen des Ministeriums habe kein Ermessensspielraum des Beklagten bestanden.

Mit dem angegriffenen Urteil hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Der Beklagte habe länger als ein Jahr vor der erfolgten Rücknahme Kenntnis von den vermeintlich zur Rücknahme der Förderzusage berechtigenden Tatsachen gehabt. Mit dem Förderantrag habe die Klägerin eine "Checkliste technische Merkmale von Mietwohnungen" eingereicht, in der mitgeteilt worden sei, dass die Wohnungen zentral auf der Basis von Fernwärme beheizt würden. Daher habe der Beklagte schon bei Erlass des Bewilligungsbescheides Kenntnis von allen vermeintlichen Rücknahmetatsachen gehabt. Abgesehen davon habe auch der Beklagte seinerzeit und zu Recht die Auffassung vertreten, dass Fernwärmeheizung kein Fall eigenständig gewerblicher Lieferung von Wärme im Sinne der WFB 2014 sei, wie es ja nach den aktuellen Wohnaumförderungsbestimmungen geregelt sei. Der rechtsfehlerhafte Änderungsbescheid vom 22.6.2015 habe die Frist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht unterbrechen können. Die Rücknahme sei nicht gerechtfertigt, da die pauschale Kürzung der Bewilligungsmiete nach den Wohnraumförderungsbestimmungen gleichheitswidrig sei. Weder würden die Mieter bei einer Fernwärmeheizung mit nennenswert höheren Kosten belastet noch sei die Ausstattung der Wohnungen mit Fernwärmeanschluss mit geringeren Investitionskosten verbunden. Heizkostenvergleiche zeigten, dass Fernwärme im Vergleich zu anderen Heizungsarten kostengünstiger sei. Dabei sei die geringere Umweltbelastung noch gar nicht berücksichtigt. Investitionskosten für die Bereitstellung der Fernwärme lägen im Bereich der Investitionskosten einer Gasheizung mit Brennwertkessel. Eine Ungleichbehandlung liege auch zum Wärmecontracting vor, bei dem die Klägerin gar keine Investitionskosten hätte aufwenden müssen, während sie hier neben der Zahlung von 16.065 Euro für die Fernwärmeübergabestation weitere 48.329,66 Euro für die an die Übergabestation anzuschließende Hausanlage habe aufbringen müssen. In beiden Fällen sei aber die Miete gleich zu kürzen gewesen. Dabei habe die Klägerin für die Hausanlage auch noch die Instandhaltungskosten zu tragen. Der Klägerin stehe Vertrauensschutz zu, denn sie habe im Vertrauen auf den Bestand des Bewilligungsbescheides Vermögensdispositionen getroffen. Sie hätte bei Kenntnis einer ungekürzten Bewilligungsmiete von einem Fernwärmeanschluss abgesehen und eine Gaszentralheizung eingebaut. Außerdem habe sie im Vertrauen auf die ungekürzte Bewilligungsmiete entsprechende Mietverträge geschlossen. Insgesamt sie ihr ein wirtschaftlicher Nachteil von mindestens 16.809,12 Euro entstanden.

Das gesamte Förderungsverfahren sei intransparent und rechtswidrig. Der Beklagte hätte, wenn er schon nicht selbst auf die Mietkürzung habe verzichten wollen, den Förderantrag zumindest an das Ministerium für eine Ausnahmebewilligung weiterleiten müssen. Im Übrigen verstoße Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB gegen § 5 Abs. 3 der Neubaumietenverordnung.

Die Klägerin beantragt,

das angegriffene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat das Ministerium befragt, ob jemals die in Nr. 2.4.1 WFB 2014 angeordnete Reduzierung der Bewilligungsmiete nicht oder nicht im vorgeschriebenen Ausmaße vorgenommen worden sei, weil der Investor einen Hausanschlusskostenzuschuss an den Fernwärmeversorger abgeführt hat. Das hat das Ministerium verneint.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Klage ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Der Bescheid vom 14.6.2016 rechtfertigt sich aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG O. . Danach kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden.

Die Förderzusage vom 14.11.2014 war rechtswidrig. Mit dem Subventionsbescheid wurde ein Baudarlehen für die Neuschaffung von sechs Mietwohnungen gewährt (Seite 1 und 2 des Bescheides), die nicht durch eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme beheizt werden und für die eine Bewilligungsmiete von 5,75 Euro pro Quadratmeter für die Zweckbindungsdauer von 20 Jahren festgesetzt wurde (Anl. zu Bescheid Blatt 1 zu Haus 2). Diese Miethöhe durfte bei der Erstvermietung höchstens vereinbart werden, wobei eine Erhöhung für jedes Jahr seit Bezugsfertigkeit um höchstens 1,5 % vereinbart werden durfte. Außerdem durfte eine Umlage der Betriebskosten nach §§ 556, 556a und 560 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) vereinbart werden (Seite 6 des Bescheides).

Diese Förderzusage war rechtswidrig, da sie die Klägerin unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) gleichheitswidrig begünstigte. Denn nach Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014, die auch in der Subventionspraxis befolgt wurde, war für Wohnungen, die im Wege der eigenständig gewerblichen Lieferung von Wärme beheizt wurden, eine um 0,15 Euro pro Quadratmeter geringere Miete zu vereinbaren. Die hier nach der allgemeinen Regelung der Tabelle in Nr. 2.4.1 WFB 2014 zu bewilligende Miete betrug 5,75 Euro pro Quadratmeter. Sie hätte nach der Subventionspraxis um 0,15 Euro pro Quadratmeter reduziert werden müssen, da wegen der beabsichtigten Heizungsart, nämlich Belieferung mit Fernwärme durch die Stadtwerke I. AG, eine eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme im Sinne der genannten Vorschrift vorgesehen war. Das ergibt sich aus § 1 Abs. 1 und 4 des von der Klägerin mit den Stadtwerken I. AG abgeschlossenen Anschluss- und Versorgungsvertrags, nach dem das Fernwärmeversorgungsunternehmen die Beheizung des Förderobjektes über eine von dem Unternehmen zu errichtende und in ihrem Eigentum verbleibende Kompaktstation mit Wärme zum Zwecke der Raumheizung und Wassererwärmung versorgt. Das erfüllt unproblematisch die Merkmale der Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014.

Vgl. dazu, dass Fernwärmelieferung der ursprünglich alleinige Anwendungsbereich des Begriffs eigenständig gewerbliche Lieferung von Wärme war, Först in: Fischer-Dieskau/ PergandeSchwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 4, Loseblattsammlung (Stand: November 2020), § 2 BetrKV, Anm. 6.4 Nr. 1.

Diese Regelung ist weder selbst gleichheitswidrig, noch wäre der Klägerin nach der Förderpraxis eine Ausnahme von der Reduzierung der Bewilligungsmiete zu gewähren.

Die Klägerin macht im Kern geltend, sie werde hinsichtlich der Wohnbausubventionierung schlechter gestellt als Investoren, die konventionelle Heizungsformen wie etwa eine Gasheizung bereitstellten, da sie vergleichbare Investitionsaufwendungen in Form des an die Stadtwerke I. AG zu zahlenden Hausanschlusskostenzuschusses und der Erstellung der Hausheizungsanlage hinter der Kompaktstation aufbringen müsse und die Mieter im Rahmen der Heizungsbetriebskostenumlage nicht mehr als etwa bei einer Gasheizung zu zahlen hätten.

Mit diesem Argument kann die Gleichheitswidrigkeit der Subventionspraxis nicht begründet werden. Grundsätzlich gebietet der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Er gilt sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen.

BVerfG, Beschluss vom 21.6.2011 ‑ 1 BvR 2035/07 ‑, BVerfGE 129, 49 (68).

Eine Norm verletzt danach den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn durch sie eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können.

BVerfG, Beschluss vom 7.5.2013 ‑ 2 BvR 909/06 u.a. ‑, BVerfGE 133, 377, Rn. 76.

Der Gleichheitssatz bindet nicht nur den Normgeber, sondern auch die Verwaltung, soweit sie außerhalb des gebundenen Gesetzesvollzugs nach ihrem Ermessen zu handeln berechtigt ist, wie hier bei der Festlegung der Kriterien für Wohnungsbausubventionen. Sie ist immer zu sachgerechter Ausübung des Ermessens verpflichtet.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.5.2006 ‑ 1 BvR 2530/04 ‑, BVerfGE 116, 1 (12), und vom 26.2.1985 ‑ 2 BvR 1145/83 ‑, BVerfGE 69, 161 (169).

Bei der gewährenden Staatstätigkeit hat der Staat weitgehende Freiheit darüber zu entscheiden, welche Personen oder Unternehmen durch finanzielle Zuwendungen gefördert werden sollen. Zwar bleibt er auch hier an den Gleichheitssatz gebunden. Das bedeutet aber nur, dass er seine Leistungen nicht nach unsachlichen Gesichtspunkten verteilen darf. Sachbezogene Gesichtspunkte stehen ihm in weitem Umfang zu Gebote, solange die Regelung sich nicht auf eine der Lebenserfahrung geradezu widersprechende Würdigung der jeweiligen Lebenssachverhalte stützt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14.10.2008 ‑ 1 BvF 4/05 ‑, BVerfGE 122, 1 (23), und vom 7.11.1995 ‑ 2 BvR 413/88 und 1300/93 ‑, BVerfGE 93, 319 (350).

Nach diesen Maßstäben ist die Subventionierung der Errichtung von durch Fernwärme beheizten Wohnungen zu schlechteren Bedingungen als mit eigener Wärmeerzeugung betriebenen Wohnungen nicht zu beanstanden. Schlechtere Bedingungen liegen insofern vor, als die in der Förderzusage bestimmte höchstzulässige Miete (§ 10 Abs. 3 Satz 5 WFNG O. ), die für den Verfügungsberechtigten bindend ist (§ 16 Abs. 2 WFNG O. ), für fernwärmebeheizte Wohnungen nach Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 um 0,15 Euro pro Quadratmeter niedriger festgesetzt ist als für Wohnungen mit eigener Wärmeerzeugung. Die höchstzulässige Miete ist die Miete ohne den Betrag für Betriebskosten (§ 10 Abs. 3 Satz 6 WFNG O. ), die der Verfügungsberechtigte neben der Miete fordern darf (§ 16 Abs. 3 WFNG O. ), und zwar nach Maßgabe der §§ 556, 556a und 560 BGB (Nr. 2.4.1 Satz 13 WFB 2014 und Förderzusage, S. 6). Das bedeutet, dass der Verfügungsberechtigte aus der höchstzulässigen Miete seine gesamten Kosten der Errichtung des Gebäudes abdecken muss und lediglich Kosten, die ihm durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes und der Anlagen und Einrichtungen laufend entstehen (Betriebskosten nach § 556 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), auf die Mieter zusätzlich abwälzen kann.

Soweit der Verfügungsberechtigte eine eigene Heizungsanlage betreibt, muss er die Kosten für deren Errichtung ebenfalls aus der höchstzulässigen Miete erwirtschaften, da lediglich die Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage als Betriebskosten umlagefähig sind (vgl. im Einzelnen § 556 Abs. 1 Satz 3 BGB i.V.m. § 2 Nr. 4 Buchst a der Betriebskostenverordnung ‑ BetrKV ‑). Bei eigenständig gewerblicher Lieferung von Wärme hingegen, also hier bei der Lieferung von Fernwärme durch die Stadtwerke I. AG, kann der Verfügungsberechtigte neben den Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen das Entgelt für die Wärmelieferung auf die Mieter umlegen (§ 2 Nr. 4 Buchst c BetrKV). In diesen Kosten sind die Kosten für die Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme enthalten (vgl. zu Preisänderungsklauseln § 24 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme ‑ AVBFernwärmeV ‑), also auch Investitionskosten für die Erstellung der Fernwärmeanlage, die bei Erstellung einer eigenen Heizungsanlage mit der Bewilligungsmiete abgedeckt sind. So schlägt etwa bei der Stadtwerke I. AG der Preisindex für Erzeugnisse der Investitionsgüterproduzenten beim Grundpreis mit einem Anteil von 35 % zu Buche (vgl. Preisblatt Fernwärme MP 99, Stand 1.1.2020). Insofern liegt zwischen dem Bezug von Fernwärme und der Heizung mit einer vom Verfügungsberechtigten selbst erstellten Heizungsanlage unter dem Gesichtspunkt der Belastung des Mieters mit Miete und Betriebskosten ein wesentlicher Unterschied, der es rechtfertigt, die Bewilligungsmiete bei Heizung durch Fernwärme zu reduzieren.

Der von der Klägerin herangezogene Vergleich mit einer Gaszentralheizung trägt nicht. Richtig ist allein, dass auch im über die Betriebskosten abrechenbaren Gaspreis Investitionskosten für die Bereitstellung des Energieträgers abgedeckt werden, etwa die Kosten der Exploration von Gasfeldern, der Gasförderung und Gasweiterleitung. Das unterscheidet eine Gasheizung nicht von einer Kohleheizung, bei der über den Kohlepreis ebenfalls die Kosten der Bergwerke, der Kohlelagerung und des Kohletransports abgedeckt werden müssen. Der entscheidende Unterschied liegt in dem Umstand, dass bei Zentralheizungsanlagen lediglich die Kosten dieser Energieträger über die Betriebskosten umlagefähig sind, während die Wärmeerzeugung mittels dieser Energieträger in einer vom Vermieter zu erstellenden und aus der Bewilligungsmiete zu finanzierenden Heizungsanlage erfolgt. Bei der Fernwärme wird nicht nur ein Energieträger geliefert, sondern die Wärme selbst über erhitzte Stoffe, so dass die Wärmeerzeugung und ‑lieferung ausgelagert ist und der gesamte Prozess einschließlich der erforderlichen Investitionen über die Betriebskostenabrechnung auf die Mieter umgelegt wird.

Unerheblich ist, ob die Kostenbelastung für den Bauherrn bei einer Beheizung mit Fernwärme genauso hoch ist wie bei der Erstellung einer konventionellen Heizungsanlage. Es kommt nicht auf die Kostspieligkeit von Fernwärme für den Bauherrn an, sondern darauf, ob der Mieter für Investitionskosten in die Heizungsanlage doppelt belastet werden darf durch eine ungekürzte Bewilligungsmiete und die Umlage des Fernwärmepreises. Damit ist es auch unerheblich, ob der Bauherr bei einer vollständigen Verlagerung der Beheizung auf Dritte durch ein Wärme-Contracting besser stünde als mit der Fernwärmebeheizung. Schließlich kommt es unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer Doppelbelastung der Mieter auch nicht auf Vergleiche der absoluten Kostenbelastung der Mieter bei verschiedenen Heizungsarten an. Der Subventionsgeber ist unter Gleichheitsgesichtspunkten nicht verpflichtet, die Förderung an der absoluten Höhe der Mieterbelastung für die Wärmeversorgung bei verschiedenen Heizungsarten oder gar bei verschiedenen technischen Versionen innerhalb einer Heizungsart (etwa nach energiesparenden Versionen) auszurichten. Er kann sich mit einer Differenzierung nach dem Sachgesichtspunkt Wärmeerzeugung mit eigener Heizungsanlage oder ausgelagerte Wärmelieferung begnügen.

Vollends unerheblich ist unter diesem Gesichtspunkt, ob Fernwärme unter Umweltschutzgesichtspunkten vorzugswürdiger als andere Heizungsarten ist. Was die Klägerin letztlich mit ihrer Klage erstrebt, ist nicht die gleichheitsgerechte Förderung der Fernwärmebeheizung, sondern eine Hinnahme der Doppelbelastung der Mieter in Abweichung von Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014, weil sie aus anderen Gründen eine Fernwärmebeheizung für sinnvoll erachtet (im Ergebnis gleiche Kostenbelastung des Bauherrn und der Mieter wie bei einer konventionellen Heizung bei gleichzeitigen Umweltschutzvorteilen). Ob das zutrifft und deswegen eine andere Förderungspraxis Platz greifen sollte, ist keine Rechtsfrage verfassungsrechtlicher Gleichbehandlung, sondern eine Frage des Ermessens des Subventionsgebers bei der Auswahl unter verschiedenen, verfassungsrechtlich gleichermaßen zulässigen sachlichen Differenzierungsgesichtspunkten.

Es kann dahinstehen, ob es unter Gleichheitsgesichtspunkten zulässig wäre, von der Reduzierung der Bewilligungsmiete abzusehen, wenn der Bauherr beim Bezug von Fernwärme zusätzlich Kosten für eigene Investitionen in Anlagen der Energieerzeugung und -bereitstellung aufbringt, wie es das Ministerium im Schreiben vom 17.3.2016 in Abweichung von den eigenen Wohnraumförderungsbestimmungen als möglich darstellt. Denn dies würde nicht die Doppelbelastung der Mieter verhindern, sondern lediglich die erhöhten kombinierten Fernwärmeinvestitionskosten von Fernwärmeunternehmen und Bauherrn auf die Mieter abwälzen. Das ist von der Intention der Nr. 2.4.1 Satz 9 WFB 2014 zweifelhaft. Aber unabhängig davon kann jedenfalls keine von den Wohnraumförderungsbestimmungen ‑ unter Gleichheitsgesichtspunkten hier möglicherweise relevante ‑ abweichende Förderpraxis festgestellt werden, auch bei einem hier allein vorliegenden vom Bauherrn gezahlten Hausanschlusskostenzuschuss von der Reduzierung der Bewilligungsmiete abzusehen. Das Ministerium hat eine solche Förderpraxis ausdrücklich verneint. Dies konnte die Klägerin nicht erschüttern, wobei Einzelfälle, die allenfalls Anlass geben, ebenfalls eine irrtümlich gleichheitswidrige Förderung in Fernwärmefällen anzunehmen, keine gegenteilige Förderpraxis belegen.

Erweist sich somit die Förderzusage vom 14.11.2014 hinsichtlich der Festsetzung einer Bewilligungsmiete auf 5,75 Euro pro Quadratmeter statt auf 5,60 Euro pro Quadratmeter als gleichheitswidrige Begünstigung und damit rechtswidrig, kann sie grundsätzlich gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG O. zurückgenommen werden.

Unerheblich ist, dass nach Nr. 2.4.1 Satz 2 bis 4 der aktuellen Wohnraumförderungsbestimmungen vom 4.2.2020 (MBl. O. . S. 59) nunmehr geregelt ist: "Sofern … der Antragsteller die Anlage zur Wärme- oder Warmwasserbereitung für die geförderten Wohnungen nicht als … Eigentümer betreibt, ist die in der Förderzusage festzusetzende höchstzulässige Bewilligungsmiete um 0,20 Euro pro Quadratmeter Wohnfläche zu reduzieren. Dies gilt beispielsweise, wenn ein Contracting-Vertrag abgeschlossen wird. Bei einer Wärmelieferung in Form von Fernwärme erfolgt generell kein Abzug." Die Regelung gilt ausweislich der Inkrafttretensregelung in Nr. 10.1 erst ab dem 17.2.2020. Eine Praxis zur rückwirkenden Anwendung der Regelung auf bereits beschiedene Förderanträge ist nicht erkennbar. Damit ist das Land zwar dem Begehren der Klägerin nach einer bevorzugten Subventionierung von Fernwärme ‑ jedenfalls grundsätzlich, wie dem Merkmal "generell" zu entnehmen ist ‑ nachgekommen, dies verpflichtet aber nicht zu einer gleichen Verfahrensweise auch für die Vergangenheit. Das Land ist berechtigt, seine Ermessenspraxis nur für die Zukunft zu ändern.

Vgl. etwa Sachs in: Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG, 9. Aufl., § 40, Rn. 124.

Der Rücknahme steht nicht entgegen, dass nach Nr. 1.5.4 Satz 2 der Anlage 2 WFB 2014 die Rücknahme der Förderzusage ausgeschlossen sein soll, wenn der Darlehensvertrag abgeschlossen und das Darlehen wenigstens teilweise ausgezahlt worden ist, und dass stattdessen die Bewilligungsbehörde die O. .BANK von dem Rücknahmegrund im Hinblick auf eine Kündigung des Darlehensvertrages zu unterrichten hat. Die Regelung ist schon deshalb irrelevant, weil sie sich als Verwaltungsvorschrift ausschließlich an die Bewilligungsbehörde wendet, aber keine verbindliche Regelung gegenüber der Klägerin enthält. Auch ist sie nicht zum Regelungsgegenstand der Förderzusage geworden. Der Hinweis auf S. 7 der Förderzusage, wonach die Fördermittel auf der Grundlage u.a. der Wohnraumförderungsbestimmungen gewährt würden, macht die genannte Bestimmung nicht zum Regelungsgegenstand der Förderzusage. Unabhängig davon ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, die Regelung auch nicht dahin zu verstehen, dass von dem Rücknahmeverbot einzelne Bindungsvorschriften aus dem Bescheid über die Förderzusage erfasst sind. Vielmehr geht es bei dem Verbot um die Rücknahme der Zusage der Förderung selbst, also die Entscheidung, näher bezeichnete Mittel zuzusagen, wie es auf S. 1 der Förderzusage vom 14.11.2014 tenoriert ist.

§ 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG O. steht der Rücknahme nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Zwar macht die Klägerin geltend, sie habe auf die Förderzusage mit der dort verfügten Bewilligungsmiete vertraut. Wäre ihr die nunmehr verfügte geringere Bewilligungsmiete bekannt gewesen, hätte sie auf die Lieferung von Fernwärme verzichtet und eine Gaszentralheizung eingebaut, was für sie denselben Kostenaufwand ohne Kürzung der Bewilligungsmiete bedeutet hätte. Außerdem habe sie im Vertrauen auf den Bestand der Förderzusage Mietverträge mit der höheren Bewilligungsmiete abgeschlossen. Insgesamt entstehe ihr durch die Rücknahme ein wirtschaftlicher Nachteil von 16.809,12 Euro.

Diese Gesichtspunkte begründen keine Beschränkung der Rücknahme nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG O. . Die Vorschrift betrifft allein die Rücknahme des die Geld- oder Sachleistung gewährenden oder dafür eine Voraussetzung bildenden Verwaltungsaktes. Das ist hier die Zusage eines Baudarlehens über 797.200 Euro auf S. 1 der Förderzusage vom 14.11.2014. Dieser Verwaltungsakt wurde nicht zurückgenommen. Zurückgenommen wurde lediglich zum Teil die verfügte Bewilligungsmiete von 5,75 Euro je qm auf S. 3 der Förderzusage. Es handelt sich damit bei der Förderzusage um einen gemischten Verwaltungsakt, der sowohl die Gewährung einer Geldleistung zusagt als auch sonstige Regelungen enthält. Die genannte Vorschrift wäre daher nur anwendbar, wenn die Geldleistungsregelung isoliert aufgehoben worden wäre.

Vgl. Ramsauer in: Ders., VwVfG, 21. Aufl., § 48, Rn. 90.

Diese ist aber überhaupt nicht aufgehoben worden. Der von der Klägerin geltend gemachte Vermögensnachteil ist daher nicht als Hinderungsgrund für eine Rücknahme nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG O. zu berücksichtigen, sondern allenfalls im Wege des § 48 Abs. 3 VwVfG O. auszugleichen. Das ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verwaltungsrechtsstreits. Unschädlich ist, dass der Beklagte im angefochtenen Bescheid meint, Rechtsgrundlage für die verfügte Teilrücknahme sei § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG O. . Danach kann sich der Begünstigte eines auf Geldleistung ausgerichteten Verwaltungsakts auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren. Wie ausgeführt, bestehen die einengenden Rücknahmebeschränkungen des § 48 Abs. 2 VwVfG O. hier nicht, so dass es unschädlich ist, wenn der Beklagte meint, dass auch unter deren Geltung die Rücknahme zulässig sei.

Die einjährige Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG O. ist eingehalten. Danach ist dann, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig.

Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Rücknahmeentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Maßgeblich ist die Kenntnis des zuständigen Amtswalters; dass die erheblichen Tatsachen aktenkundig sind, genügt nicht. Die vollständige Kenntnis der Behörde von dem für die Rücknahme des Verwaltungsakts erheblichen Sachverhalt liegt vor, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme zu entscheiden. Die vollständige Kenntnis auch von den für die Ausübung des Rücknahmeermessens maßgeblichen Umständen erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer ‑ mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen ‑ Anhörung des Betroffenen. Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht; verzögert sie sie, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher; allerdings greifen dann gegebenenfalls die Grundsätze der Verwirkung ein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12.9.2019 ‑ 8 C 7.18 -, juris, Rn. 28 ff.; Beschluss vom 19.12.1984 ‑ GrSen. 1 und 2.84 ‑, BVerwGE 70, 356 (357 ff.).

Hier war zwar schon mit Antragstellung die Tatsache aktenkundig, dass das Objekt entgegen der fälschlichen Angabe auf S. 2 des Förderantrags in Wirklichkeit mit Fernwärme beheizt werden sollte. So war auf S. 2 unter Punkt C.3. der dem Förderantrag beigefügten Checkliste technische Merkmale von Mietwohnungen zu dem Objekt zutreffend "Fernwärme" angekreuzt. In der Förderakte ist als Anlage zum Bauschein vom 30.10.2014 eine Stellungnahme der Stadtwerke I. AG enthalten, wonach die Fernwärmeversorgung gesichert sei und kein Anschlusszwang bestehe. Als Anlage zum Förderantrag ist weiter eine Aufstellung der Gesamtkosten vom 13.10.2014 in der Akte enthalten, die die Kosten der Fernwärme (Hausanschluss) über 23.800 Euro ausweist. Der Beamte L. vom Amt für Wohnungswesen des Beklagten hat die Angaben als bautechnisch geprüft abgehakt. Insofern waren die die Rechtswidrigkeit begründenden Umstände von Anfang an aktenkundig.

Maßgebend ist jedoch, dass nach dem ursprünglich ersten Versuch der Rücknahme mit Änderungsbescheid vom 22.6.2015 und seinem Scheitern wegen Ausfalls des Rücknahmeermessens der Beklagte die Klägerin erst mit Schreiben vom 25.4.2016 zur beabsichtigten Rücknahme angehört hat. Die angefochtene Rücknahme vom 14.6.2016 ist daher weit innerhalb der Jahresfrist, die erst nach der Anhörung zu laufen beginnen konnte, erfolgt. Die von der Klägerin für die Fristversäumung angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts steht dem nicht entgegen. Das Urteil vom 19.12.1995 ‑ 5 C 10.94 ‑, juris, betrifft einen Fall, in dem die Behörde die vollständige Kenntnis aller erheblichen Tatsachen hatte und rechtzeitig eine Rücknahme verfügte, diese dann aber aufhob und außerhalb der Jahresfrist durch eine neue Rücknahme ersetzte. Hier hat der Beklagte jedoch erst nach der Anhörung die notwendige vollständige Tatsachenkenntnis erhalten.

Soweit die Klägerin das Förderungsverfahren als intransparent und rechtswidrig einstuft und meint, zumindest hätte der Vorgang an das Ministerium wegen einer Ausnahmebewilligung weitergeleitet werden müssen, ändert das nichts an der Rechtswidrigkeit der ungekürzten Bewilligungsmiete nach damaliger Rechtslage. Auch aus § 5 Abs. 3 der Neubaumietenverordnung lässt sich nichts Relevantes für die Klägerin herleiten. Die Vorschrift betrifft Kostenmieten, die nach anderen Vorschriften als dem WFNG O. auf der Basis einer Wirtschaftlichkeitsberechnung preisgebunden sind.

Das Rücknahmeermessen ist fehlerfrei ausgeübt worden. Es kann keine Verwaltungspraxis festgestellt werden, nach der im Rahmen des Ermessens von der Rücknahme einer gemessen an den WFB 2014 wegen Fernwärmelieferung zu hohen Bewilligungsmiete in dem Förderbescheid Abstand genommen wird.

Vgl. dazu, dass es bei der gerichtlichen Überprüfung der Anwendung ermessenslenkender Verwaltungsvorschriften nicht auf deren eigenständige Auslegung wie Rechtsnormen, sondern auf die ständige Verwaltungspraxis ankommt, BVerwG, Urteil vom 16.6.2015 ‑ 10 C 15.14 ‑, BVerwGE 152, 211, Rn. 24.

Eine solche Verwaltungspraxis behauptet die Klägerin auch nicht. Die Rücknahme ist schließlich nicht durch die Regelung auf S. 7 der Förderzusage beschränkt, wonach sie teilweise widerrufen werden könne, wenn u.a. der Bewilligungsbehörde vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Angaben gemacht wurden, die im Zusammenhang mit der Förderung des Bauvorhabens von Bedeutung sind. Rechtlich handelt es sich nicht um eine Zusicherung nach 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG O. des Inhalts, eine Rücknahme wegen unrichtiger Angaben zu unterlassen, wenn die unrichtige Angabe nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gemacht wurde. Dem steht schon der Sprachgebrauch entgegen, der nur den Widerruf, nicht aber die Rücknahme anspricht. Die Förderzusage ist zwar allgemein juristisch laienhaft formuliert, wie sich etwa aus der Überschrift "Auflagen und Bedingungen" auf S. 7 ergibt. Bei den sodann folgenden elf Einzelpunkten sind Bedingungen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG O. gar nicht vorhanden, im Übrigen handelt es sich nur zum Teil um Auflagen im Sinne von § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG O. , zum Teil aber auch um bloße Hinweise (Nr. 1, 2 Satz 1, 5, 8). Die hier in Rede stehende Nr. 6 befasst sich mit dem Widerruf der Förderzusage, die unter fünf Voraussetzungen soll erfolgen können. Da sie die Rechtswidrigkeit der Förderzusage überhaupt nicht thematisiert, sondern nur Widerrufsgründe benennt, handelt es sich um den Vorbehalt des Widerrufs unter den genannten Voraussetzungen (§§ 36 Abs. 2 Nr. 3, 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG O. ). Die Aufhebbarkeit bei rechtswidriger Förderzusage soll mit der Regelung gar nicht angesprochen werden.

Schließlich ist das durch § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG O. eröffnete Rücknahmeermessen auch im Übrigen ordnungsgemäß ausgeübt worden. Wie sich aus den Erwägungen auf S. 2 des angefochtenen Bescheides ergibt, waren für den Beklagten die Gesichtspunkte maßgebend, dass die Rücknahme im Interesse des Mieterschutzes geboten sei und dass die Klägerin bei Verzicht auf die Rücknahme einen gleichheitswidrigen Vorteil erhielte gegenüber anderen Förderempfängern, die bei korrekten Angaben im Förderantrag eine nur entsprechend abgesenkte Miete bewilligt bekämen.

Das sind am Zweck der Rücknahmeermächtigung ausgerichtete, ausreichend tragfähige Erwägungen. Einer weiteren Berücksichtigung von Umständen, inwieweit die Klägerin auf den Bestand der verfügten Bewilligungsmiete vertrauen durfte, war nicht erforderlich. Es ist schon umstritten, ob ein Vertrauensschutz bei der Rücknahme eines nicht auf Geldleistung gerichteten Verwaltungsakts überhaupt im Rahmen der Rücknahmeentscheidung zu berücksichtigen ist oder nur Bedeutung für das Entschädigungsverfahren nach § 48 Abs. 3 VwVfG O. hat. Jedenfalls dann, wenn ‑ wie hier ‑ sich das Vertrauen in den Bestand des Verwaltungsaktes, also hier in der höheren Bewilligungsmiete, allein in Vermögensinteressen niederschlägt, bedarf es für die Rücknahmeentscheidung keiner Berücksichtigung dieses Vermögensinteresses.

Vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 48, Rn. 177 ff.; Ramsauer in: Ders., VwVfG, 21. Aufl., § 48, Rn. 137.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10 sowie 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.