Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 281/21.NE

Gründe:

Die im Jahr 2009 geborene Antragstellerin ist Hobby-Tennisspielerin in einem Tennisverein. Sie trainiert üblicherweise fünf- bis sechsmal die Woche, wobei das Training in den Wintermonaten in der Tennishalle des Vereins stattfindet. Sie strebt an, in einen Aufbau- oder Leistungskader des Tennis-Verbands O. e. V. aufgenommen zu werden, was ab der Altersstufe U 14 möglich ist.

Ihr sinngemäßer Antrag,

§ 7 Abs. 1 und § 9 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 23. April 2021 (GV. NRW. S. 416b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Änderungsverordnung vom 9. Mai 2021 (GV. NRW. S. 544) – Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) –, vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit die Vorschrift Tennistraining in einer Sporthalle untersagt,

hat keinen Erfolg. Den Antrag hat der Senat dabei in der genannten Weise ausgelegt und nicht angenommen, dass nur eine Außervollzugsetzung für die Antragstellerin begehrt wird. Denn ein solcher Antrag, mit dem der Erlass einer Einzelfallregelung im Sinne einer lediglich individuellen (vorläufigen) Aussetzung des Normvollzugs begehrt würde, wäre im Rahmen des Verfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO unstatthaft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2021 ‑ 13 B 1794/20.NE -, juris, Rn. 4 ff., m. w. N.

Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 6 VwGO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Diese ist nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen zu § 9 Abs. 1 CoronaSchVO auf die Ausführungen des Senats zur Ausübung von Tennissport bzw. Tennisunterricht in den Entscheidungen vom 30. November 2020 - 13 B 1675/20.NE -, 8. Januar 2021 - 13 B 1766/20.NE und 13 B 1794/20.NE -, und vom 29. März 2021 - 13 B 111/21.NE - (jeweils abrufbar bei juris) zu vorherigen Fassungen der Coronaschutzverordnung verwiesen. Die zur Zeit der letztgenannten Entscheidung geltende Fassung der Coronaschutzverordnung (vom 5. März 2021 - GV. NRW. 2021 S. 216 -, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 27. März 2021 - GV. NRW. 2021 S. 330 -), entspricht im Wesentlichen – soweit hier relevant – der derzeit geltenden Fassung. Zu den sich aus § 7 Abs. 1 CoronaSchVO ergebenden Beschränkungen im Hinblick auf Sportunterricht, der gleichermaßen ein außerschulisches Weiterbildungsangebot darstellt, wird ebenfalls auf die Entscheidung in der Sache 13 B 1766/20.NE vom 8. Januar 2021 verwiesen. An den Erwägungen aus den genannten Entscheidungen hält der Senat auch im Hinblick auf das trotz fortschreitender Impfungen und zuletzt sinkender Infektionszahlen dennoch weiterhin ausgeprägte Infektionsgeschehen mit einer 7-Tage-Inzidenz in Nordrhein-Westfalen von derzeit 103 fest.

Das Vorbringen der Antragstellerin gebietet keine andere Beurteilung. Insbesondere ist die Zulassung eines Freizeit- und Amateursportbetriebs in geschlossenen Sportanlagen in Abhängigkeit von einem negativen Coronaschnelltest kein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Pandemiebekämpfung. Denn ein negatives Testergebnis kann eine Infektion mit SARS-CoV-2 nicht sicher ausschließen. Bei den auf dem deutschen Markt verfügbaren Antigentests wurden in unabhängigen Validierungsstudien klinische Sensitivitäten von 40% - 80% festgestellt.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antigentests als ergänzendes Instrument in der Pandemiebekämpfung, Epidemiologisches Bulletin Nr. 17/2021 vom 29. April 2021, S. 16, abrufbar unter

https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/17_21.pdf?__blob=publicationFile.

Die streitgegenständlichen Verbote erweisen sich voraussichtlich auch für Amateursportler als verhältnismäßig, die die Aufnahme in einen Bundes- oder Landeskader anstreben. Bei der Privilegierung des Wettkampf- und Trainingsbetriebs der offiziell gelisteten Sportlerinnen und Sportler der Bundes- und Landeskader in den olympischen, paralympischen, deaflympischen und nichtolympischen Sportarten an den nordrhein-westfälischen Bundesstützpunkten, Landesleistungsstützpunkten und an verbandszertifizierten Nachwuchsleistungszentren (U19, U 18, U17, U 16, U15) in § 9 Abs. 4 Nr. 3 CoronaSchVO handelt es sich um eine eng gefasste Ausnahmevorschrift. Diese verlöre ihre Kontur, wenn sie – um Training und eine Wettkampfteilnahme für Kinder und Jugendliche zu ermöglichen, die die Aufnahme in einen Bundes- oder Landeskader anstreben – auf den hierfür erforderlichen Vereins- und Wettkampfbetrieb erstreckt würde. Es bestünde die Gefahr, dass der mit der Infektionsschutzmaßnahme bezweckte Effekt dadurch zu sehr reduziert würde.

Der Senat vermag auch einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht darin zu erkennen, dass musikalischer Unterricht in Präsenz – anders als Tennistraining – auch in geschlossenen Räumen unter den Maßgaben des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 CoronaSchVO erlaubt ist. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 1 BvL 14/07 -, juris, Rn. 40.

Er verwehrt dem Normgeber nicht jede Differenzierung. Diese bedarf jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Die besonderen Umstände bei der Bekämpfung der SARS-CoV-2-Pandemie sprechen dafür, den Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers nicht zu sehr zu begrenzen. Der Verordnungsgeber befindet sich in einer komplexen Entscheidungssituation, in der eine Vielzahl von Belangen infektionsschutzrechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art zu berücksichtigen und abzuwägen ist und in der er zwangsläufig nur mit Prognosen dazu arbeiten kann, welchen Einfluss Infektionsschutzmaßnahmen oder die Lockerung solcher Maßnahmen auf die genannten Bereiche haben werden. Gerade bei einer Entscheidung über schrittweise Lockerungen von Infektionsschutzmaßnahmen dürfte es sich im Ergebnis verbieten, die vom Verordnungsgeber vorgenommenen Differenzierungen an einem engen Verhältnismäßigkeitsmaßstab zu messen. Denn dann bestünde die Gefahr, dass der Verordnungsgeber auf das Infektionsgeschehen nicht in adäquater Weise reagieren kann, weil bestimmte Lockerungen aus Gleichheitsgesichtspunkten zwangsläufig weitere umfassende Lockerungen nach sich zögen, die in ihrer Gesamtheit eine Kontrolle des Infektionsgeschehens unmöglich machten oder jedenfalls wesentlich erschwerten. Umgekehrt heißt dies jedoch nicht, dass der Verordnungsgeber bei der Entscheidung der Reihenfolge der Lockerungen völlig frei ist. Auch bei der Pandemiebekämpfung endet der Spielraum des Normgebers jedenfalls dort, wo die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung fehlt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 85 ff.

Wenn der Verordnungsgeber Differenzierungen vornimmt, muss er diese nicht zwingend allein anhand infektionsschutzrechtlicher Erwägungen vornehmen. Er kann auch die sozialen, gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Implikationen von Maßnahmen bei seiner Entscheidung berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2021 ‑ 13 B 252/21.NE ‑, juris, Rn. 89 ff.

Nach diesen Maßgaben ist die Ungleichbehandlung von musikalischem Unterricht auf der einen und Tennistraining auf der anderen Seite voraussichtlich durch einen sachlichen Grund gedeckt. Im Zuge früherer Lockerungen entschied sich der Verordnungsgeber, zum 22. Februar 2021 zunächst musikalischen Unterricht in Präsenz als Einzelunterricht für Schüler der Primarstufe oder, wenn dieser in Angebote der Kindertagesbetreuung oder der Schulen der Primarstufen eingebunden ist, wieder zuzulassen (vgl. Art. 1 Nr. 5 der Sechzehnten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 19. Februar 2021, GV. NRW. S. 194). Zur Begründung gab der Verordnungsgeber an, da zur Vermeidung schwerer Bildungs- und Entwicklungsstörungen die Bildung in Präsenz in der Altersgruppe der Primarstufe wieder zulässig sein solle, würden auch die Bildungsangebote für Kinder bis zum Abschluss der Primarstufe wieder zugelassen, wobei aus Gründen des Infektionsschutzes bei Gruppenangeboten im musikalischen Bereich keine zusätzlichen Kontakte unter den Kinder verschiedener fester (Lern-) Gruppen aus dem Vormittagsbereich entstehen dürften.

Vgl. Konsolidierte Begründung der Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) vom 7. Januar 2021 (unter Berücksichtigung der Änderungsverordnungen vom 21. Januar 2021, 12. Februar 2021 und 19. Februar 2021), S. 16, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210226_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_19.2.2021.pdf.

Zum gleichen Zeitpunkt ließ er unter freiem Himmel auch Sportunterricht als Einzelunterricht und die Nutzung von Sportanlagen allein, zu zweit oder ausschließlich mit Personen des eigenen Hausstands wieder zu (vgl. Art. 1 Nr. 6 der Änderungsverordnung). Hierzu führte er aus, angesichts der erheblichen Dauer des Lockdowns komme der Ermöglichung einer sportlichen Betätigung – gerade in der bevorstehenden Frühjahrszeit – eine erhebliche Bedeutung für die Gesundheit der Bevölkerung zu. Daher werde der Ermöglichung des Sports im Freien auch auf Sportanlagen nunmehr eine Priorität vor der Vermeidung der auch im Außenbereich dabei entstehenden Kontakte eingeräumt.

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210226_konsolidierte_begruendung_coronaschvo_stand_19.2.2021.pdf.

Die Zulässigkeit des musikalischen Unterrichts in Präsenz wurde mit der Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021 (GV. NRW. S. 216) auf Gruppen von höchstens fünf Schülerinnen und Schülern erstreckt. Im gleichen Zuge hat der Verordnungsgeber die Möglichkeiten zum Sporttreiben im Freien ausgeweitet und nunmehr Sport unter freiem Himmel für zulässig erklärt, wenn dieser mit bis zu fünf Personen aus zwei Haushalten, wobei Kinder bis zum Alter von einschließlich 14 Jahren mitgezählt werden, oder ausschließlich von Personen aus einem Haushalt ausgeübt wird. Zusätzlich zu dem zuvor bereits zulässigen Einzelunterricht im Freien wurde der Sport in Gruppen von maximal 20 Kindern bis zum Alter von 14 Jahren mit zwei Ausbildungs- oder Aufsichtspersonen zugelassen. Zum abgesehen davon geltenden Verbot des Freizeit- und Amateursportbetriebs auf und in allen öffentlichen und privaten Sportanlagen, Fitnessstudios, Schwimmbädern und ähnlichen Einrichtungen führte der Verordnungsgeber aus, dass dieses aufgrund der wegen der erheblichen Aerosolbildung, zahlreicher Kontakte und der oft bei der sportlichen Betätigung nicht einzuhaltenden Mindestabstände bestehenden Infektionsrisiken weiter bestehen bleibe.

Vgl. (Konsolidierte) Begründung der Coronaschutzverordnung vom 5. März 2021, S. 15, abrufbar unter

https://www.mags.nrw/sites/default/files/asset/document/210327_begruendung_coronaschvo_konsolidierte_fassung_stand_23.03.2021.pdf.

Die jeweiligen Vorschriften sind seitdem im Wesentlichen unverändert geblieben (mit der Ausnahme, dass § 9 CoronaSchVO nicht mehr die Anzahl der Personen nennt, die zusammen Sport treiben dürfen, sondern insoweit auf die allgemeinen Kontaktbeschränkungen verweist, wobei die Regelung zu Gruppensport von Kindern gleichgeblieben ist). Unter Berücksichtigung des dargestellten Lockerungsprozesses und der im Rahmen dessen angestellten Erwägungen des Verordnungsgebers erweist sich die bestehende Ungleichbehandlung – Sportunterricht darf anders als musikalischer Unterricht nur im Freien stattfinden – voraussichtlich als sachlich gerechtfertigt. Denn es ist erkennbar, dass der Verordnungsgeber in beiden von ihm insbesondere für Kinder und Jugendliche als wichtig erkannten Bereichen – musikalischer Unterricht und Sport – bemüht war, Lockerungen im Rahmen des von ihm als infektionsschutzrechtlich vertretbar Erachteten zuzulassen. Dass der Verordnungsgeber Lockerungen für sportliche Aktivitäten wegen der von ihm angenommenen hiermit verbundenen besonderen Gefahren bei der Ausübung in geschlossenen Räumlichkeiten anders als musikalischen Unterricht nur im Freien zulässt, dürfte – auch wenn sich dies auf eine pauschalierende Betrachtungsweise stützt – dabei aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sein. Insoweit dürfte auch zu berücksichtigen sein, dass musikalischer Unterricht in weiten Teilen – abhängig von Witterungslage und Instrument – nicht ins Freie verlagert werden kann. Bei einer Vielzahl von Sportarten dürfte dies indes möglich sein.

Auch die ergänzend vorzunehmende Folgenabwägung geht zulasten der Antragstellerin aus. Aufgrund der nach wie vor hohen (wenn auch rückläufigen) Zahl an Neuinfektionen und der fortbestehenden Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems überwiegen die Interessen an der vorübergehenden Weitergeltung der streitigen Regelung gegenüber den damit einhergehenden Nachteilen auf Seiten der Antragstellerin. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin das Verbot, in einer Tennishalle zu trainieren bzw. dort unterrichtet zu werden, unzumutbar hart trifft, weil inzwischen jedenfalls ein Tennistraining unter freiem Himmel in Form des Einzelunterrichts (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 CoronaSchVO) sowie die Ausbildung von Gruppen von höchstens 20 Kindern bis zum Alter von einschließlich 14 Jahre zuzüglich bis zu zwei Ausbildungs- oder Aufsichtspersonen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 CoronaSchVO) möglich ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Antrag zielt inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, sodass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).