Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1930/20

G r ü n d e :

Die Beschwerde mit dem Antrag,

unter Abänderung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. November 2021 im Wege einer einstweiligen Anordnung

1. festzustellen, dass das EMS-Mikrostudio der Antragstellerin mit der Durchführung von EMS-Anwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter nicht unter den Begriff „Fitnessstudios und ähnliche Einrichtungen“ im Sinne von § 9 Abs. 1 S. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1044b) sowie inhaltsgleichen Nachfolgeregelungen fällt bzw. diese Regelung dem Betrieb des EMS-Mikrostudios der Antragstellerin nicht entgegensteht, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmen zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden,

hilfsweise,

den Antragsgegner zu verpflichten, den Betrieb der EMS-Mikrostudios der Antragstellerin einstweilen sanktionsfrei zu dulden mit der Maßgabe, dass die Antragstellerin die Hygiene- und Schutzmaßnahmen der derzeit aktuell geltenden sowie nachfolgend geltenden Coronaschutzverordnungen einhält,

2. festzustellen, dass es sich bei den EMS-Gesundheitsanwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter der Antragstellerin in dem EMS-Mikrostudio um eine zulässige Dienstleistung im Gesundheitswesen im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1044b) sowie inhaltsgleiche Nachfolgeverordnungen handelt, welche die Antragstellerin durchführen darf, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden,

hilfsweise

festzustellen, dass es sich bei den EMS-Gesundheitsanwendungen mit zwei Personen zuzüglich Mitarbeiter der Antragstellerin in dem EMS-Mikrostudio um eine zulässige Dienstleistung im Sinne von § 12 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1044b) inhaltsgleiche Nachfolgeverordnungen handelt, welche die Antragstellerin durchführen darf, sofern die geltenden Vorgaben der jeweils gültigen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung zum sonstigen örtlichen Infektionsschutz eingehalten werden,

3. festzustellen, dass die Antragstellerin nicht verpflichtet ist, der in der Verordnung enthaltenen Schließungsverfügung Folge zu leisten,

hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen es nicht, den angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und die begehrte einstweilige Anordnung zu erlassen.

1. Anders als die Antragstellerin meint, ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie ihren Antrag gegen den falschen Antragsgegner gerichtet hat. Wenn die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, in der Wirklichkeit gegebenen Sachverhalt streitig ist und sich insoweit auch die Vorfrage nach der Rechtmäßigkeit der Norm stellt, besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht zwischen dem Normgeber und dem Normadressaten, sondern zwischen dem Normadressaten und dem Rechtsträger der Vollzugsbehörde, die als Normanwender die im Streit stehende Rechtsnorm durchzusetzen oder ihre Befolgung zu überwachen hat. Hierfür ist ungeachtet des Umstandes, dass eine Norm „self-executing“ ist, d. h. dass sich aus ihr unmittelbar Rechte und Pflichten ergeben, hinreichend, dass für eine Vollzugsbehörde die Möglichkeit besteht, die Rechtsnorm gegenüber dem Normadressaten zu konkretisieren oder zu individualisieren und Anordnungen für den Einzelfall aufgrund gesetzlicher Befugnisse zu treffen. Ein auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichteter Rechtsbehelf des Normadressaten unmittelbar gegenüber dem Normgeber kommt aber ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Rechtsnorm unmittelbar Rechte und Pflichten des Normadressaten begründet, ohne dass eine Konkretisierung oder Individualisierung durch Verwaltungsvollzug vorgesehen oder möglich ist, und effektiver Rechtsschutz für den Normadressaten nur im Verhältnis zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber gewährt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 2018 - 13 A 1328/15 -, Rn. 30 ff., m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 -, juris, Rn. 28 ff., m. w. N.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nur zu den Städten und Gemeinden als Rechtsträgern der örtlichen Ordnungsbehörden besteht, die gemäß § 3 Abs. 1 IfSBG-NRW zuständige Behörden unter anderem i. S. d. §§ 28, 30 und 31 des Infektionsschutzgesetzes sind und die gegenüber den Normadressaten zur Überwachung und Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen Bestimmungen und damit auch zu deren verbindlichen Auslegung berufen sind. Dies unterstreicht auch § 17 Abs. 2 der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 7. Januar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 2b), zuletzt geändert durch Art. 1 der Sechzehnten Verordnung zur Änderung von Rechtsverordnungen zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 19. Februar 2021 (GV. NRW. 2021 S. 194) – im Folgenden Coronaschutzverordnung (CoronaSchVO) –, wonach die örtlichen Ordnungsbehörden gehalten sind, die Bestimmungen der Verordnung energisch, konsequent und, wo nötig, mit Zwangsmitteln durchzusetzen. Auch wenn der Antragsgegner den örtlichen Ordnungsbehörden hierfür Auslegungshinweise zur Verfügung stellt, obliegt die Prüfung im Einzelfall, ob ein Sachverhalt in den Anwendungsbereich einer Norm der Coronaschutzverordnung fällt, den örtlichen Ordnungsbehörden. Denn diese haben auch die Aufgabe, Verstöße gemäß § 18 CoronaSchVO zu ahnden.

2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht ihr EMS-Studio richtigerweise als Fitnessstudio qualifiziert. Der Senat ist bereits in seinem Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 47, davon ausgegangen, dass auch Einrichtungen, in denen ausschließlich Personal Training oder EMS-Training angeboten wird, von dem Begriff des Fitnessstudios in § 9 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO erfasst werden. Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts in dessen Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 3 B 409/20 -, juris, Rn. 15 ff. Dort heißt es:

„Der Senat hat insoweit mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 (- 3 B 381/20 -, zur Veröffntl. bei juris vorgesehen Rn. 34) in Bezug auf EMS-Studios bereits Folgendes ausgeführt:

„Dabei gelten die vorgenannten Erwägungen auch für den Betrieb des EMS-Sportstudios, das nach Auffassung des Senats von dem Begriff des Fitnessstudios erfasst wird. Denn auch EMS-Sportstudios unterbreiten ihren Kunden Angebote zur Verbesserung der körperlichen Leistungsfähigkeit. Es werden in diesen ebenso wie in einem allgemeinen Fitnessstudio Geräte bereitgestellt und es wird die Möglichkeit eingeräumt, unter persönlicher Anleitung zu trainieren. Zwar mag die individuelle Betreuung in einem EMS-Sportstudio ausgeprägter sein, jedoch geht es auch in einem solchen zuvörderst darum, in der Freizeit die körperliche Fitness - ohne ärztliche Verordnung - zu trainieren.“

Daran hält der Senat fest. Unter einem Fitnessstudio oder auch Fitnesscenter ist im Deutschen Sprachgebrauch eine Einrichtung zu verstehen, welche die Möglichkeit bietet, an besonders für diesen Zweck bestimmten Geräten seine körperliche Leistungsfähigkeit zu verbessern oder auf einem guten Stand zu halten (https://www.duden.de/rechtschreibung/Fitnesscenter). Dabei kommt es nach Überzeugung des Senats auch nicht entscheidend auf die Größe der Einrichtung an. Auch wenn viele Fitnessstudios in großflächigen Räumlichkeiten betrieben werden, handelt es sich dabei um kein wesensbegründendes Merkmal. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um eine in einem Innenraum ausgeübte Tätigkeit zur Steigerung oder Erhaltung der körperlichen Leistungsfähigkeit unter Einsatz von Hilfsmitteln handelt. Insoweit hat der Antragsteller zu Recht darauf hingewiesen, dass es auch Fitnessstudios gibt, die der Grundfläche nach den Studios der Antragstellerin vergleichbar sind. Denn auch außerhalb des sog. EMS-Sports gibt es ein Bedürfnis für ein Training im kleinen oder spezialisierten Rahmen mit einer intensiven Trainingsbegleitung, wie sie in großen Fitnessstudios typischerweise nicht angeboten wird. Es ist vielmehr so, dass sich spezialisierte Studios eines vermehrten Zulaufs erfreuen, da vermehrt ein auf einen bestimmten Bereich fokussiertes Training nachgefragt wird (https://www.welt.de/wirtschaft/article154087514/Der-neue-Boom-der-Fokus-Fitness-in-Mikrostudios.html). Mikrostudios sind daher kein Alleinstellungsmerkmal der Anbieter von EMS-Sport, sondern eine Kategorie von Fitnessstudios, neben den sog. Discounter-Studios, den inhabergeführten Fitnessstudios oder auch den sog. Premiumanbietern. Allen diesen Einrichtungen ist die Steigerung oder Erhaltung der körperlichen Leistungsfähigkeit gemeinsam. Diese ist auch wesentliches Ziel des Besuchs eines EMS-Studios. Denn die dort angebotene elektronische Muskelsimulation soll einen Muskelaufbau bewirken. Dabei werden auch technische Geräte in Anspruch genommen. Dass dabei nur ein Trainingsgerät pro Kunden genutzt wird, bewirkt angesichts des beschriebenen zunehmend spezialisierten Angebots im Bereich der Fitnessstudios keine andere Bewertung. Auch in einem Cycling-Studio wird nur ein Gerät vom Sporttreibenden genutzt. Auch das Erfordernis einer vorherigen Anmeldung erweist sich vor diesem Hintergrund nicht als wesensprägend.

Die vom Verwaltungsgericht angenommenen deutlichen Ähnlichkeiten zu physiotherapeutischen Anwendungen vermag der Senat ebenfalls nicht zu erblicken. Physiotherapien sind anders als die Einrichtungen der Antragstellerin kein Angebot des Freizeitsports und der Freizeitgestaltung, sondern ärztlich verordnete, medizinisch notwendige Heilbehandlungen. Diese wesentlich andere Zweckrichtung physiotherapeutischer Angebote steht jeder sonst gegebenen Vergleichbarkeit mit dem Sportangebot der Antragstellerin von vornherein entgegen.“

Diese Erwägungen zieht die Antragstellerin nicht durch ihren Verweis darauf durchgreifend in Zweifel, die Coronaschutzverordnung differenziere nicht nach der medizinischen Notwendigkeit von Leistungen, weswegen es Physiotherapeuten, Schuhmachern und Optikern gestattet sei, ihre Dienstleistungen unabhängig von dem Vorliegen einer solchen zu erbringen. Letzteres entspricht nicht mehr der aktuellen Rechtslage, weil auch die genannten Berufsgruppen nunmehr gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 1 CoronaSchVO nur noch medizinisch notwendige Leistungen erbringen dürfen. Auch unter Zugrundelegung der alten Rechtslage hat das Argument der Antragstellerin jedoch nicht überzeugt. Denn für die Zulässigkeit von Angeboten im Sportbereich hatte der Verordnungsgeber eine solche Differenzierung vorgenommen, indem er durch die Regelung in § 9 Abs. 1a der Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vom 30. Oktober 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1044b), in der Fassung der zweiten Änderungsverordnung vom 9. November 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1046a) – im Folgenden CoronaSchVO a. F. – Sportangebote von dem Verbot aus § 9 Abs. 1 CoronaSchVO a. F. ausdrücklich ausgenommen hat, an denen eine Teilnahme regelmäßig aufgrund einer ärztlichen Verordnung erfolgt. Nur diese spezifischen Angebote wurden privilegiert. Ein rein „gesundheitsorientierter“ Ansatz eines Fitnessstudios, wie ihn Prof. Dr. L. in seiner von der Antragstellerin zur Akte gereichten Stellungnahme Studios für Gesamtkörper-Elektromuskelstimulation attestiert, ist hiermit nicht gleichzusetzen. Ferner ist der Anwendungsbereich des § 9 Abs. 1 CoronaSchVO unabhängig davon eröffnet, wie viele Personen sich gleichzeitig in einem EMS-Studio aufhalten und ob geltende Hygienevorschriften eingehalten werden. § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach die zuständige Behörde u. a. Ansammlungen von Personen beschränken oder verbieten kann, beschränkt – anders als die Antragstellerin meint – den Zweck von Schutzmaßnahmen i. S. d. §§ 28, 28a IfSG nicht allein darauf, das Zusammenkommen einer größeren Anzahl von Personen zu verhindern. Es handelt sich bei der Untersagung oder Beschränkung von Ansammlungen lediglich um eine (von vielen möglichen) Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Cornavirus-Krankheit-2019. Im Übrigen kommt es beim Betrieb von EMS-Studios, auch wenn dort kein reger Publikumsverkehr herrscht, zu infektionsbegünstigenden Kontakten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Dezember 2020 - 13 B 1731/20.NE -, juris, Rn. 69 ff.

Auch soweit die Antragstellerin einwendet, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, § 9 Abs. 1 und Abs. 1a CoronaSchVO a. F. sei spezieller als § 12 CoronaSchVO a. F., verhilft dies ihrem Antrag nicht zum Erfolg. Denn unabhängig davon, ob § 9 und § 12 CoronaSchVO in einem Spezialitätsverhältnis zueinander stehen oder ob – wie die Antragstellerin meint – sich ihre Regelungsbereiche schon gar nicht überschneiden, richtet sich die Zulässigkeit des Betriebs eines EMS-Studios jedenfalls – wie oben ausgeführt – nach § 9 Abs. 1 CoronaSchVO und ist deswegen untersagt. Für die Subsumtion eines Angebots unter § 9 Abs. 1 oder § 12 CoronaSchVO ist dabei nicht von Bedeutung, welchem Vertragstyp der zwischen Anbieter und Kunden geschlossene Vertrag zivilrechtlich zuzuordnen ist.

3. Eine Abänderung des angegriffenen Beschlusses ist auch nicht mit Blick auf den von der Antragstellerin gerügten Verstoß gegen § 88 VwGO durch einen „Zirkelschluss“ des Verwaltungsgerichts geboten. Insoweit beanstandet die Antragstellerin, dass das Verwaltungsgericht sie nicht darauf hingewiesen habe, dass ihr Antrag gegen den falschen Antragsgegner gerichtet sei. Es hätte nicht davon ausgehen dürfen, dass eine Umstellung des Antrags in einen solchen gegen die örtliche Ordnungsbehörde nicht erforderlich gewesen sei, weil der Antrag in der Sache unbegründet sei. Denn das Verwaltungsgericht gehe von einer teilweisen Begründetheit des Antrags aus und gebe diesem nur unter Verweis auf die Unzulässigkeit nicht teilweise statt. Ungeachtet des Umstands, dass ein unterlassener Hinweis auf den falschen Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nicht zu einer teilweisen Stattgabe gegenüber diesem führen kann, wäre der von der Antragstellerin gestellte Antrag auch gegenüber der örtlichen Ordnungsbehörde zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht teilweise begründet. Die in § 9 Abs. 1a CoronaSchVO a. F. vorgesehene Privilegierung des Rehabilitationssports ist durch Art. 1 Nr. 7b der Änderungsverordnung vom 14. Dezember 2020 (GV. NRW. 2020 S. 1122a) aufgehoben worden. Insoweit kann offenbleiben, ob dem Antrag – wenn er gegenüber dem richtigen Antragsgegner gestellt worden wäre – unter Geltung der alten Rechtslage überhaupt teilweise hätte stattgegeben werden müssen oder ob es nicht an der Voraussetzung gefehlt hätte, dass die Nutzung des EMS-Studios der Antragstellerin regelmäßig aufgrund ärztlicher Verordnungen erfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Bei der Streitwertfestsetzung geht der Senat davon aus, dass die Antragstellerin mit ihren verschiedenen Anträgen letztlich das gleiche Begehren verfolgt, nämlich die Feststellung, dass ihr Sportangebot durch die Coronaschutzverordnung nicht untersagt ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).