Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1221/20

G r ü n d e:

Die Beteiligten streiten sich um die Frage, ob die Antragstellerin verpflichtet ist, mit ihrem Plankrankenhaus an der Kalkulation der Krankenhausentgelte für die Datenjahre 2019 bis 2021 teilzunehmen.

Bei den Antragsgegnern handelt es sich um die Selbstverwaltungsparteien auf Bundesebene, denen nach § 17b Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) unter anderem die Aufgabe obliegt, Grundstrukturen des Vergütungssystems und des Verfahrens zur Ermittlung der Bewertungsrelationen auf Bundesebene zu vereinbaren. Die Antragsgegner sind Gesellschafter der Beigeladenen. Bei dieser handelt es sich um ein Institut in der Rechtsform einer GmbH, das unter anderem Aufgaben im Zusammenhang mit der gesetzlich vorgeschriebenen Einführung und Weiterentwicklung des DRG-Systems („Diagnosis Related Groups“, sog. Fallpauschalen) im Krankenhauswesen wahrnimmt.

Während die Teilnahme der Krankenhäuser an dem Verfahren zur Kalkulation der Bewertungsrelationen zunächst ausschließlich auf freiwilliger Basis erfolgte, gab der Gesetzgeber den Vertragsparteien mit dem Gesetz zur Reform der Strukturen der Krankenhausversorgung - Krankenhausstrukturgesetz - vom 10. Dezember 2015 (BGBl. I 229) auf, auf der Grundlage eines von der Beigeladenen zu entwickelnden Vorschlags bis zum 31. Dezember 2016 ein praktikables Konzept für eine repräsentative Kalkulation und deren Weiterentwicklung zu vereinbaren. Zur Erfüllung des gesetzlichen Auftrages schlossen die Antragsgegner am 2. September 2016 die „Vereinbarung gemäß § 17 b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation“ (ReprKalkV 2016). Diese wurde mit Ergänzungsvereinbarung vom 1. September 2017 unter anderem um ein weiterentwickeltes Konzept zur Verbesserung der Repräsentativität der Kalkulationsstichproben ergänzt, in dessen Rahmen der Entgeltbereich der psychiatrischen und psychosomatischen Einrichtungen nach § 17d KHG (sogenannter Entgeltbereich „PSY“) in die Vereinbarung einbezogen wurde. Das Auswahlverfahren des Entgeltbereichs „PSY“ ist in § 3 der Ergänzungsvereinbarung geregelt. Nach dessen Satz 2 erfolgt die Auswahl durch die Beigeladene. Am 17. Juli 2019 änderten die Antragsgegner in Reaktion auf den Senatsbeschluss vom 17. April 2019 - 13 B 1431/18 -, juris, wonach die Antragsgegner nach den gesetzlichen Regelungen Krankenhäuser durch Verwaltungsakt zum Kalkulationsverfahren heranzuziehen hätten und eine solche Heranziehung bislang nicht erfolgt sei, die Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität (ReprKalkV 2019). In der Änderungsvereinbarung bestimmten sie unter anderem, dass die Auswahl der zu verpflichtenden Krankenhäuser durch die Vertragsparteien erfolgt (§ 2 Abs. 1 Satz 1 ReprKalkV 2019) und die ausgewählten Krankenhäuser durch die Beigeladene namens und im Auftrag der Vertragsparteien durch schriftlichen Bescheid zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichtet werden (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ReprKalkV 2019). Entsprechendes sieht die Ergänzungsvereinbarung vom 17. Juli 2019 für das Auswahlverfahren im Entgeltbereich PSY vor (§ 3 Abs. 1 Satz 2).

Unter dem 24. Juli 2019 erließ die Beigeladene namens und im Auftrag der Vertragsparteien nach § 17 b Abs. 2 Satz 1 KHG einen Bescheid, mit dem die Antragstellerin verpflichtet wurde, für die Jahre 2020 und 2021 (Datenjahre 2019 und 2021) nach Maßgabe der Anlage 1 „Information gem. § 2 Abs. 2 der Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität zur Kalkulationsteilnahme ausgewählter Krankenhäuser“ an der Kalkulation für den Entgeltbereich PSY teilzunehmen (Ziffer 1). Weiter heißt es unter Ziffer 2, dass für die Teilnahme an der Kalkulation ergänzend die Regelungen der Kalkulationsvereinbarung entsprechend Anlage 2 „Vereinbarung über die Teilnahme an der Kalkulation für die Pflege und Weiterentwicklung des Entgeltsystems im Krankenhaus“ gelten, soweit die Vereinbarung zur Erhöhung der Repräsentativität nichts anders regelt. Eine unvollständige oder ausbleibende Kalkulationsteilnahme ist hiernach sanktionsbehaftet. Zur Begründung des Bescheids wurde auf das aufgrund der Regelungen in der ReprKalkV am 22. September 2017 in den Räumlichkeiten der Beigeladenen durchgeführte Losverfahren verwiesen, bei dem das Krankenhaus der Antragstellerin für den Bereich „PSY“ ausgewählt worden war.

Gegen ihre Heranziehung erhob die Antragstellerin Widerspruch, den die Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2019 zurückwiesen.

Das Verwaltungsgericht Berlin, bei dem die Antragstellerin gegen den Heranziehungsbescheid Klage erhoben und um vorläufigen Rechtschutz nachgesucht hatte (24 L 455.19, 24 K 502.19), hat die Verfahren mit Beschluss vom 20. Mai 2020 an das Verwaltungsgericht Minden (6 L 414/20, 6 K 1414/20) verwiesen.

Die Antragstellerin hat im Verfahren 6 L 414/20 beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 1414/20 gegen den Bescheid der Antragsgegner vom 24. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2019 anzuordnen.

Die Antragsgegner und die Beigeladene haben beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Mit Beschluss vom 3. August 2020 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt und dazu ausgeführt, bei der im Eilverfahren nur summarisch möglichen Überprüfung des Bescheids sei weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit festzustellen. Die deshalb erforderliche Abwägung zwischen dem Suspensivinteresse der Antragstellerin und dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug falle zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Kammer sei bei vorläufiger Einschätzung der Auffassung, dass der streitige Bescheid, den die Beigeladene „namens und im Auftrag“ der drei Antragsgegner erlassen habe, ein den Antragsgegnern als insoweit gemeinsam handelnder einheitlicher Behörde zuzurechnender Verwaltungsakt mit der Regelung der Verpflichtung der Antragstellerin zur Teilnahme an der Entgeltkalkulation sei. Die Kammer könne bei vorläufiger Prüfung nicht erkennen, dass die grundsätzliche Gestaltung des Auswahlverfahrens, das zur Verpflichtung der Antragstellerin geführt habe, in irgendeiner Weise rechtswidrig gewesen sei. Nicht zu prognostizieren sei, dass die Antragsgegner das Auswahlverfahren nicht ausreichend dokumentiert hätten und es dem Gericht im Hauptsacheverfahren 6 K 1414/20 unmöglich sei, die Ordnungsgemäßheit der einzelnen Verfahrensschritte bei der Auswahl der Antragstellerin uneingeschränkt zu überprüfen. Diese Frage sei offen. Die von den offenen Erfolgsaussichten der Klage im Verfahren 6 K 1414/20 unabhängige allgemeine Interessenabwägung falle zu Gunsten des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug aus. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.

Sie beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss zu ändern, und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 6 K 1414/20 gegen den Verpflichtungsbescheid der Antragsgegner vom 24. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2019 anzuordnen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Der Senat geht bei verständiger Würdigung des Antrags- und Beschwerdevorbringens davon aus, dass Gegenstand des Verfahrens Ziffern 1 und 2 des Bescheids vom 24. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2019 sind. Eine Beschränkung des Antrags bzw. der Beschwerde auf bestimmte Regelungsgegenstände ist dem Antragsbegehren nicht zu entnehmen. Dieses ist vielmehr auf die umfassende Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 6 K 1414/20 gegen den angefochtenen Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids gerichtet. Auch mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin ausdrücklich gegen sämtliche Anordnungen in Ziffern 1 und 2 des Bescheids, eine Ziffer 3 enthält er nicht.

2. Die so verstandene Beschwerde bleibt nicht schon deshalb teilweise erfolglos, weil der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der in Ziffer 1 Satz 2 und Ziffer 2 vorgesehenen Geltung der Anlagen 2 bis 4 unstatthaft wäre. Unstatthaft wäre er zwar, wenn es sich insoweit nicht um belastende Verwaltungsakte, sondern um bloße informatorische Hinweise handeln würde.

So VG Lüneburg, Beschluss vom 25. November 2020 - 6 B 70/20 -, juris, Rn. 28; VG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 24 L 395.19 -, juris, Rn. 26.

Hiervon kann aber keine Rede sein. Aus objektiver Empfängersicht wird mit der Anordnung der Geltung der Anlagen hinreichend bestimmt die nähere Ausgestaltung der Teilnahmemodalitäten einschließlich entsprechender Sanktionsmöglichkeiten verpflichtend geregelt.

Vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 22. September 2020 - 2 K 2332/20 -, juris, Rn. 19.

Die Antragsgegner haben die Anordnung der Geltung der Anlagen im Tenor und nicht nur in den Gründen des Bescheids verfügt. Als verbindliche Anordnung hat die Antragstellerin die in Ziffer 1 Satz 2 und Ziffer 2 bestimmte Geltung der Anlagen 2 bis 4 auch verstanden.

Soweit die Antragsgegner meinen sollten, die in Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Bescheids in Bezug genommenen Anlagen beanspruchten für die ausgewählten Krankenhäuser schon wegen einer normenvertraglichen Regelungswirkung,

vgl. dazu etwa BSG, Urteil vom 3. Juli 2012 - B 1 KR 16/11 -, juris, Rn. 9,

der ReprKalkV 2019, die etwa in § 2 Abs. 3 bestimmt, dass für die ausgewählten Krankenhäuser die Anlage 2 entsprechend gilt, Geltung (vgl. dazu Schriftsatz der Antragsgegner vom 30. November 2020, Bl. 20), steht dies der Verwaltungsaktsqualität der Ziffern 1 Satz 2 und 2 nicht entgegen. Ungeachtet dessen ist auch nicht ersichtlich, woraus sich ihre unmittelbare Geltung ergeben müsste. Dem § 17b Abs. 3 KHG lässt sich dies nicht entnehmen.

3. Erfolglos bleibt die Beschwerde aber deshalb, weil die fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, keinen Anlass geben, den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage 6 K 1414/20 gegen den Bescheid vom 24. Juli 2019 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Oktober 2019 anzuordnen. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt weder die Annahme, der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids – in dieser Form ist er nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Anfechtungsklage – sei offensichtlich rechtswidrig (a), noch zeigt es auf, dass jedenfalls eine bei offenen Erfolgsaussichten des Klageverfahrens 6 K 1414/20 erforderliche Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müsste (b).

a) Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist an § 17b Abs. 3 Sätze 4 und 5 KHG in der im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltenden Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Pflegepersonals vom 11. Dezember 2018 (BGBl. I. 2394) – KHG a.F. – zu messen.

§ 17b Abs. 3 KHG a.F. bestimmt:

¹Die Vertragsparteien nach Absatz 2 Satz 1 vereinbaren bis zum 30. Juni 2000 die Grundstrukturen des Vergütungssystems und des Verfahrens zur Ermittlung der Bewertungsrelationen auf Bundesebene (Bewertungsverfahren), insbesondere der zu Grunde zu legenden Fallgruppen, sowie die Grundzüge ihres Verfahrens zur laufenden Pflege des Systems auf Bundesebene. ²Die Vertragsparteien vereinbaren die Bewertungsrelationen und die Bewertung der Zu- und Abschläge nach Absatz 1a. ³Die Bewertungsrelationen werden auf der Grundlage der Fallkosten einer sachgerechten und repräsentativen Auswahl von Krankenhäusern kalkuliert. Auf der Grundlage eines vom Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus zu entwickelnden Vorschlags vereinbaren die Vertragsparteien nach Absatz 2 Satz 1 bis spätestens zum 31. Dezember 2016 ein praktikables Konzept für eine repräsentative Kalkulation nach Satz 3 und deren Weiterentwicklung. ⁵Als Bestandteil des Konzepts haben die Vertragsparteien geeignete Maßnahmen zu seiner Umsetzung zu vereinbaren; dabei können sie insbesondere bestimmte Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichten und Maßnahmen ergreifen, um die Lieferung uneingeschränkt verwertbarer Daten zu gewährleisten und um die Richtigkeit der übermittelten Daten umfassend überprüfen zu können. ⁶Widerspruch und Klage gegen die Verpflichtung zur Teilnahme an der Kalkulation haben keine aufschiebende Wirkung. [Hervorhebung durch den Senat]

§ 17 Abs. 3 KHG a.F. ist zwar mit Wirkung zum 1. Januar 2020 durch Art. 3 des Gesetzes für bessere und unabhängige Prüfungen – MDK-Reformgesetz – vom 14. Dezember 2019 (BGBl. I 2798) geändert worden. Danach bestimmt das Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus auf der Grundlage des Konzepts nach Satz 4, welche Krankenhäuser an der Kalkulation teilnehmen. Diese Krankenhäuser sind nunmehr kraft Gesetzes zur Übermittlung der für die Durchführung der Kalkulation erforderlichen Daten an das Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus verpflichtet.

Nach BT-Drs.19/13397, S. 86 sollen Gegenstand der Verpflichtung auch Daten vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung sein können.

Für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ist die Änderung jedoch ohne Relevanz. Die Änderungen betreffen das Verfahren einschließlich die Zuständigkeit zur Heranziehung eines Krankenhauses zum Kalkulationsverfahren. Sie entfalten Wirkungen grundsätzlich nur ex nunc.

bb) Die Antragsgegner sind nach Maßgabe des § 17b Abs. 3 Satz 4 und 5 KHG a.F. sowohl bei Erlass des Ausgangsbescheids als auch bei Erlass des Widerspruchsbescheids in Wahrnehmung der ihnen gesetzlich obliegenden Aufgaben funktional als einheitliche Behörde im Sinne des § 1 Abs. 4 VwVfG tätig geworden.

So auch VG Lüneburg, Beschluss vom 25. November 2020 - 6 B 70/20 -, juris, Rn. 30; VG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 24 L 408.19 -, juris, Rn. 25; VG Braunschweig, Beschluss vom 27. Oktober 2020 - 5 B 150/20, S. 9, vorgelegt als Anlage BG 15.

(1) Den Antragsgegnern ist ungeachtet ihrer Organisationsform (der Antragsgegner zu 1., der die gesetzlichen Krankenkassen in den Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Bundesebene vertritt, ist als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst; der Antragsgegner zu 2., der in diesen Gremien die privaten Krankenkassen vertritt, ist ebenso wie der Antragsgegner zu 3., der Dachverband der Krankenhausträger der Bundesrepublik Deutschland, ein privatrechtlicher Verein) kraft Gesetzes die Befugnis zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts übertragen worden. Durch § 17b Abs. 3 KHG hat der Gesetzgeber sie mit der Einführung und Umsetzung eines pauschalierenden Entgeltsystems betraut.

(2) Die Antragsgegner sind gemeinsam als einheitliche Behörde aufgetreten. Dass die Vertragspartner nicht unter einer gemeinsamen Behördenbezeichnung aufgetreten sind und jeder Vertragspartner im Sinne des § 17b Abs. 2 Satz 1 KHG über eine selbständige Organisationsstruktur verfügt, steht dem, anders als die Antragstellerin wohl meint, nicht entgegen.

(3) Der Bescheid vom 24. Juli 2019, den die Beigeladene „namens und im Auftrag“ der drei Antragsgegner erlassen hat, ist den Antragsgegnern auch zuzurechnen.

Vgl. zur Zuständigkeit der Antragsgegner und nicht der Beigeladenen zur Heranziehung von Krankenhäusern zum Kalkulationsverfahren nach § 17 Abs. 3 KHG a.F. OVG NRW, Urteil vom 5. Februar 2020 ‑ 13 A 3354/18, juris, Rn 40 ff., unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 17. April 2019 - 13 B 1431/18, juris, Rn 48 ff.; vgl. im Übrigen zu den Voraussetzungen, unter denen auch ein privater Geschäftsbesorger Verwaltungsakte erlassen darf, BVerwG, Beschluss vom 17. November 2015 - 9 B 21.15 -, juris, Rn. 14.

Für die Antragstellerin ergab sich dies erkennbar aus der Formulierung „namens und im Auftrag der Vertragsparteien“ sowie aus der Bezugnahme auf den Senatsbeschluss vom 17. April 2019. Mittelbar erschloss sich die Zurechnung zu den Antragsgegnern zudem aus der als Anlage 4 beigefügten ReprKalkV 2019, in der es unter „§ 2 Auswahlverfahren und Datenübermittlung“ hieß,

(1) Die Auswahl der zu verpflichtenden Krankenhäuser erfolgt durch die Vertragsparteien. Diese beauftragen das InEK mit der Durchführung der Auswahlrunden, im Jahr 2016 bis spätesten zum 31.10.2016. Die Auswahl ist auf maximal 40 Teilnehmer begrenzt. In den folgenden Auswahlrunden erfolgt dies bis zum 31.08. des jeweiligen Auswahljahres. Eine Auswahl zu verpflichtender Krankenhäuser erfolgt alle drei Jahre. Sofern zwischenzeitlich weitere Krankenhäuser zur Teilnahme verpflichtet werden müssen, kann vor Ablauf der drei Jahre eine weitere Auswahlrunde stattfinden. Hierüber entscheiden die Vertragsparteien.

(2) Die ausgewählten Krankenhäuser werden durch das InEK namens und im Auftrag der Vertragsparteien durch schriftlichen Bescheid zur Teilnahme an der Kalkulation verpflichtet. Dabei teilt das InEK dem Krankenhaus auch die Vorrausetzungen einer erfolgreichen Teilnahme sowie die mit der Verpflichtung verbundenen Sanktionsregelungen mit. Die ausgewählten Krankenhäuser sind für fünf Datenlieferjahre (Datenlieferjahr bezieht sich auf das Jahr der Lieferung der Daten des Krankenhauses an das InEK, welches die Daten des Vorjahres beinhalten) zu einer Teilnahme an der Kalkulation verpflichtet. Zu den fünf Datenlieferungsjahren zählt auch das erste Datenlieferungsjahr, in welchem die in Absatz 4 benannten Informationen zu übermitteln sind. Eine erneute Auswahl des Krankenhauses gemäß Absatz 1 Satz 5 nach diesem Zeitraum ist möglich.

(3) Für die ausgewählten Krankenhäuser gilt, soweit in dieser Vereinbarung nichts Abweichendes geregelt wird, die Vereinbarung über die Teilnahme an der Kalkulation für die Pflege und Weiterentwicklung des Entgeltsystems im Krankenhaus", die das InEK mit den freiwillig teilnehmenden Krankenhäusern abschließt, entsprechend.“ [Hervorhebungen durch den Senat]

Die Beigeladene ist im Außenverhältnis nicht hoheitlich handelnd aufgetreten. Sie war nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1 ReprKalkV 2019 nur als Verwaltungshelferin,

vgl. zur Definition des Verwaltungshelfers Sächs. OVG, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 5 B 257/10 -, juris, Rn. 16; Ronellenfitsch, in: BeckOK VwVfG, Bader/Ronellenfitsch, 49. Edition, Stand: 1. Oktober 2020, § 1 Rn. 74,

zwecks Ausfertigung des Bescheids in das Verwaltungsverfahren eingebunden.

Zur zulässigen Mitwirkung Privater an der Erstellung von Abgabenbescheiden vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 11. November 2015 - 5 K 6187/14, juris, Rn. 83; so auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2013 - 9 E 1060/12 ‑, juris, Rn. 16.

Dass der Widerspruch ausweislich der Rechtsmittelbelehrung des Ausgangsbescheids bei der Beigeladenen einzulegen war, ist ebenso unschädlich. Die Entgegennahme eines schriftlichen Widerspruchs bzw. die Aufnahme eines Widerspruchs zur Niederschrift stellt eine unselbständig von der Beigeladenen zu verrichtende Aufgabe dar. Diese traf auch weder eine Abhilfeentscheidung, noch entschied sie über den Widerspruch.

Vgl. zur Rechtsmitteleinlegung bei einem Verwaltungshelfer Sächs. OVG, Beschluss vom 27. Januar 2011 - 5 B 257/10 -, juris, Rn. 17.

Aus dem Umstand, dass der Ausgangsbescheid „i.A.“ vom Geschäftsführer der Beigeladenen unterzeichnet wurde, folgte im Übrigen nicht, dass die Beigeladene im Außenverhältnis mit eigenen Entscheidungsspielräumen ausgestattet war.

Da es sich beim Verpflichtungsbescheid und beim Widerspruchsbescheid um originäre, den Antragsgegnern zuzurechnende Bescheide handelte, mussten diese sich die Bescheide – anders als die Antragstellerin möglicherweise meint – auch nicht nochmals förmlich „zu eigen“ machen. Zudem liegt insoweit kein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft und der daraus folgenden Pflicht einer Behörde, die ihr zugewiesenen Aufgaben grundsätzlich durch eigene Bedienstete zu erfüllen,

vgl. zum Grundsatz der Selbstorganschaft BVerwG, Urteil vom 23. August 2011 - 9 C 4.11 -, juris, Rn. 12 ff.; OVG Bremen, Urteil vom 20. März 2018 - 1 LB 55/17 -, juris, Rn. 19; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Dezember 2009 - 1 S 3263/08 -, juris, Rn. 16; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 59a,

vor.

(4) Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 17. April 2020 beanstandet, den Antragsgegnern als vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich für die Aufgabe der Verpflichtung der Krankenhäuser zur Teilnahme an der Kalkulation Beliehene fehle es an der Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts, trifft dies nicht zu. Aus § 17b Abs. 3 Satz 5 KHG a.F. folgt, dass die Vertragspartner Krankenhäuser zur Teilnahme verpflichten und Maßnahmen ergreifen können, um die Lieferung uneingeschränkt verwertbarer Daten zu gewährleisten und um die Richtigkeit der übermittelten Daten umfassend überprüfen zu können. Hoheitsbefugnisse werden – ohne dass dies ausdrücklich Erwähnung finden muss – typischer Weise in Form eines Verwaltungsakts ausgeübt. Dass dem Gesetzgeber dieses Handlungsinstrument vor Augen stand bzw. steht, bestätigt § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG, wonach Widerspruch und Klage gegen die Verpflichtung zur Teilnahme an der Kalkulation keine aufschiebende Wirkung haben. § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG verlöre seinen Regelungsgehalt, wenn mit § 17b Abs. 3 Satz KHG a.F. nicht auch der Erlass von Verwaltungsakten einherginge.

cc) Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt weiter nicht die Annahme, der angefochtene Bescheid sei offensichtlich rechtswidrig, weil das der Heranziehung zu Grunde liegende Auswahlverfahren verfahrensfehlerhaft war.

(1) Es ist nicht offensichtlich, dass die Antragsgegnerin bei Durchführung des Auswahlverfahrens die Voraussetzungen für eine zulässige Einschaltung von Privatpersonen – hier der Beigeladenen – überschritten hat, auch wenn die Antragsgegner und die Beigeladene bei Durchführung des Losverfahrens davon ausgegangen sein dürften, dass es Aufgabe der Beigeladenen war, die zu verpflichtenden Krankenhäuser im Entgeltbereich PSY auszuwählen (vgl. § 3 Satz 2 der Ergänzungsvereinbarung zur ReprKalkV 2016).Den Antragsgegnern war es im Ausgangspunkt nicht verwehrt, die Beigeladene als Verwaltungshelferin mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von vorbereitenden Aufgaben – nämlich der technischen Durchführung des Auswahlverfahrens – zu betrauen. Im Rahmen ihres Organisationsermessens war ihnen dies auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung erlaubt.

Vgl. dazu Kastner, in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2016, § 1 VwVfG, Rn. 37; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 1 VwVfG, Rn. 251; Schönenbroicher, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2019, § 1 VwVfG, Rn. 76.

§ 17b Abs. 3 Satz 4 KHG a.F. sieht die Einbindung der Beigeladenen in das Verfahren zur Entwicklung des Verfahrens für eine repräsentative Entgeltkalkulation überdies ausdrücklich vor. Die Regelung schließt es nicht aus, dass die Antragsgegner der Beigeladenen auch weitere Aufgaben zur technischen Durchführung des Kalkulationsverfahrens übertragen.

(2) Es drängt sich auch nicht auf, dass sich die Antragsgegner durch die Einbindung der Beigeladenen in das Auswahlverfahren in unzulässiger Weise ihrer Verantwortung entledigt haben. Vielmehr sind sie Herr des Auswahlverfahrens geblieben. Dass die Beigeladene das Auswahlverfahren nach Maßgabe des § 3 der am 1. September 2017 in Kraft getretenen „Ergänzungsvereinbarung zur Vereinbarung gemäß § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG zur Erhöhung der Repräsentativität der Kalkulation vom 2. September 2016“ in tatsächlicher Hinsicht eigenverantwortlich durchgeführt hat, steht dem nicht entgegen, denn dieses wurde nach Maßgabe eines vorgegebenen Konzepts durchgeführt, ohne dass der Beigeladenen insoweit unzulässige Spielräume verblieben. Aus den Regelungen der Anlage zur ReprKalkV 2016 bzw. den Anlagen zur Ergänzungsvereinbarung der ReprKalkV 2016 (Ziffer 3 Entgeltbereich PSY) ergaben sich für die Beigeladene bindend u.a. die Kriterien für die Auswahl der zu verpflichtenden Krankenhäuser und Vorgaben zum Losverfahren.

(3) Anders als die Antragstellerin möglicherweise meint, ist die Beigeladene bei Durchführung des Auswahlverfahrens im Außenverhältnis nicht hoheitlich aufgetreten. Dass sie dieses durchgeführt hat, rechtfertigt eine solche Annahme nicht, denn bei dem Ziehungsverfahren handelte es sich um eine bloße verwaltungsinterne Vorbereitungsmaßnahme zur Bestimmung der zur Entgeltkalkulation zu verpflichtenden Krankenhäuser. Mit Außenwirkung vollzogen wurde die Auswahlentscheidung erst mit dem Heranziehungsbescheid, den, wie oben ausgeführt, die Antragsgegner und nicht die Beigeladene erlassen haben. Mit diesem haben die Antragsgegner sich das Ergebnis des von der Beigeladenen durchgeführten Ziehungsverfahrens zu eigen gemacht und damit letztverantwortlich die Gewähr und die Verantwortung für die ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens übernommen. Ausgehend hiervon dürfte auch insoweit kein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft vorliegen.

Vgl. insoweit auch VG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2020 ‑ 24 L 395.19 ‑, juris, Rn. 31 f.

(4) Dass das Auswahlverfahren im Übrigen an Verfahrensmängeln leidet, die zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung führen, ist nicht ersichtlich.

Vgl. VG Augsburg, Beschluss vom 17. Dezember 2020 - Au 9 S 20.2213 -, juris, Rn. 52 ff.

Soweit die Antragstellerin die fehlende Transparenz und Nachvollziehbarkeit des vorgenommenen Rankings der Krankenhäuser beanstandet,

so ursprünglich VG Augsburg, Beschluss vom 30. Juni 2020 - Au 9 S 20.897 -, juris, sowie diesen Beschluss aufhebend und das Verfahren an das VG Augsburg zurückverweisend Bay. VGH, Beschluss vom 28. Oktober 2020 - 12 CS 20.1769 -, n.v.; VG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2020 - 24 L 395.19 -, juris, Rn. 34 ff.,

und zudem meint, die Antragsgegner hätten gegen den Grundsatz der vollständigen Aktenführung verstoßen, weil sie selbst nicht über die das Auswahlverfahren betreffenden Akten verfügten, folgt der Senat dem nicht. Die Antragsgegner haben das Auswahl- und Ziehungsverfahren unter Vorlage von Unterlagen ausführlich erläutert. Dass sie sich diese Unterlagen wohl erst von der Beigeladenen beschaffen mussten, ist unerheblich. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren hatten sie mit Schriftsätzen vom 9. Juli 2020 und vom 28. Juli 2020 nicht nur eine weitere Erläuterung des technisch-mathematischen Auswahlverfahrens durch sachverständige Auskunftspersonen der Beigeladenen angeboten, sondern auch umfangreiche Anlagenkonvolute vorgelegt. Mit ihrer Beschwerdeerwiderung vom 15. September 2020 haben sie das Auswahlverfahren zudem nochmals erläutert und weitere ergänzende Unterlagen vorgelegt. Hierzu hat die Antragstellerin sich nicht weiter verhalten, insbesondere keine sich aus diesen Ausführungen und Unterlagen ergebenden konkreten Mängel aufgezeigt. Solche drängen sich auch dem Senat nicht auf.

dd) Die gegen die Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheids gerichteten Einwendungen der Antragstellerin verhelfen der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Aus dem Umstand, dass Gegenstand und Begründung von Ausgangs- und Widerspruchsbescheid identisch sind, folgt dies nicht. Die Rüge, eine korrekte Abhilfeentscheidung sei nicht herbeigeführt worden, ist unzutreffend. Sind – wie hier – Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde identisch, so ist eine dem Widerspruchsbescheid vorausgehende Nichtabhilfeentscheidung nicht erforderlich.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juli 1984 - 7 C 28.83 -, juris, Rn. 28.

Im Übrigen hat die Antragsgegnerin zu 2. auf den Einwand der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2020 bestätigt, dass der Widerspruchsbescheid für sie von dem vertretungsberechtigten Dr. M. unterzeichnet worden sei.

ee) Soweit die Antragstellerin im Übrigen rügt, es habe an einer (tatsächlichen) Beauftragung der Beigeladenen mit der Durchführung des Auswahlverfahrens und zum Erlass und zur Bekanntgabe des Verpflichtungsbescheids namens und im Auftrag der Antragsgegner gefehlt, die Auffassung der Antragsgegner, mit § 2 ReprKalkV 2019 sei eine normative Beauftragung erfolgt, treffe nicht zu, und weiter meint, bei § 2 Abs. 2 und weiteren Bestimmungen der ReprKalkV handele es sich um einen unzulässigen Vertrag zulasten der Beigeladenen, weil diese in die Vertragsgestaltung nicht eingebunden gewesen sei, zeigt die Antragstellerin eine für den Erfolg der Beschwerde erforderliche eigene Rechtsverletzung nicht auf.

ff) Ob die Antragsgegner der Beigeladenen außerhalb des Auswahlverfahrens und der Ausfertigung des Heranziehungsbescheids in unzulässiger Weise Aufgaben übertragen haben, etwa bei der Sicherstellung der Kalkulationsteilnahme (Erlass von Mahnungen, Sanktionierung, Maßnahmen zur Evaluation und Veröffentlichung etc.), kann dahinstehen. Gegen derartige Maßnahmen wendet sich die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren nicht.

b) Soweit das Verwaltungsgericht in Anbetracht der von ihm angenommenen offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache eine Folgenabwägung vorgenommen hat, lässt das Beschwerdevorbringen auch nicht erkennen, dass diese zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müsste. Es ist nicht ersichtlich, dass abweichend von der durch § 17b Abs. 3 Satz 6 KHG vorgegebenen Abwägungsregel das private Interesse der Antragstellerin an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage überwiegt. Der Gesetzgeber hat sich wegen eines besonders hochrangigen Allgemeininteresses für die sofortige Vollziehbarkeit der Verpflichtung der ausgewählten Krankenhäuser zur Beteiligung an der Entgeltkalkulation, also ohne vorherige rechtliche Überprüfung dieser Verpflichtung in einem Widerspruchs- oder Gerichtsverfahren, entschieden, und dies als zumutbar erachtet. Eine repräsentative und unverzerrte Kalkulationsgrundlage ist seiner Auffassung nach von überragender Bedeutung für die Entwicklung und Weiterentwicklung von belastbaren Entgeltsystemen.

Vgl. BT-Drs. 19/5593, S. 110.

Die Antragstellerin hat mit der Beschwerde auch nichts Substantiiertes dafür vorgetragen dass eine sofortige Befolgung der genannten Verpflichtung für sie ausnahmsweise unzumutbar wäre, zumal sie für die Teilnahme nach § 2 Abs. 4 Satz 4 ReprKalkV 2019 eine Pauschalvergütung von 14.000 Euro erhält und nach § 2 Abs. 4 Satz 7 ReprKalkV 2019 die Möglichkeit besteht, eine Bonusvergütung in Höhe von 5.000 Euro zu bekommen. Sie zeigt auch ansonsten nicht substantiiert auf, weshalb ihr eine ordnungsgemäße Teilnahme an der Kalkulationsstichprobe nicht möglich sein sollte und sie etwa mit Sanktionen rechnen müsste. Bei etwaiger rechtswidriger Verpflichtung zur Datenlieferung könnte sie zudem Schadensersatz für den entstandenen Aufwand geltend machen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Ziff. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.