Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1376/17

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Einstufung des Produkts „H. T. F. Kapseln“ als zulassungspflichtiges Arzneimittel in Abgrenzung zum Nahrungsergänzungsmittel.

Die Klägerin stellt das Produkt „H. T. F. Kapseln“ her, das mittlerweile zusätzlich den Begriff „Melatonin“ im Namen trägt. Sie vertreibt es als Nahrungsergänzungsmittel. Es enthält pro Kapsel 50 mg Melissenextrakt sowie 0,5 mg Melatonin. Die Verzehrempfehlung lautet „2 Kapseln kurz vor dem Schlafengehen mit ausreichend Flüssigkeit einnehmen“. Auf der Verpackung wird Melatonin als „Schlafhormon“ bezeichnet und darauf hingewiesen, dass das Präparat helfe, die Einschlafzeit zu verkürzen, und den natürlichen Schlaf-Wach-Rhythmus unterstütze. Dem Beipackzettel ist darüber hinaus zu entnehmen, dass es sich bei Melatonin um ein körpereigenes Hormon handele, das eine bedeutende Rolle bei der Regulation des Schlaf-Wach-Rhythmus spiele, den natürlichen Schlaf fördere und auch bei Jetlag hilfreich sei. Gerade bei Langstreckenflügen sei der Tag-Nacht-Rhythmus gestört und könne zu allgemeiner Erschöpfung, nächtlicher Schlaflosigkeit und vorzeitigem Erwachen führen. Der Körper könne sich mit Melatonin schneller und leichter auf andere Zeitzonen einstellen.

Mit Bescheid vom 7. August 2013 stellte die Beklagte auf Antrag des Regierungspräsidiums E. fest, dass es sich bei dem Präparat „H. T. F. Kapseln“ um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel handele. Zur Begründung führte sie aus, es liege ein Funktionsarzneimittel vor. Mit der auf dem Etikett deklarierten Einnahmeempfehlung würde 1 mg Melatonin pro Tag aufgenommen. Dieses beeinflusse die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische Wirkung. Melatonin sei ein natürlich vorkommendes Hormon, das normalerweise in der Zirbeldrüse produziert werde. Es sei an der Koordination des Schlafzyklus des Körpers beteiligt, indem es auf Zellen in bestimmten Gehirnregionen wirke. Dabei komme es zu Wechselwirkungen zwischen dem Hormon und den MT1- und MT2-Rezeptoren, die insbesondere im Hirn und auf der Netzhaut nachgewiesen worden seien. Diese Rezeptoren seien an der Steuerung der zirkadianen Rhythmen und des Schlafes beteiligt. Die Wirkung von Melatonin folge zudem aus zahlreichen Studien. So sei das melatoninhaltige Präparat „D. “ vor der Zulassung an Patienten über 55 Jahren, die an primärer Insomnie litten, in drei Hauptstudien untersucht worden. Dabei hätten durch die Einnahme des melatoninhaltigen Präparats die Einschlafzeit verkürzt sowie die Schlafqualität und Leistungsfähigkeit am nächsten Tag verbessert werden können. Aufgrund dieser Ergebnisse habe die Europäische Arzneimittelagentur (EMA) die Genehmigung für das Inverkehrbringen von „D. “ empfohlen. Es gebe darüber hinaus zahlreiche Studien, die einen signifikanten Effekt von Melatonin bei Schlafstörungen ebenso wie bei Jetlag gezeigt hätten. Dabei seien Dosierungen zwischen 0,5 mg und 5 mg für wirksam erachtet worden. Ältere Studien hätten bereits für Melatoninzubereitungen in Dosierungen von 0,1 mg, 0,3 mg bzw. 1 mg hypnotische Effekte gezeigt, die von den Autoren mit der Wirkung von Benzodiazepinen verglichen worden seien. Ferner unterlägen melatoninhaltige Arzneimittel der Verschreibungspflicht gemäß der Arzneimittelverschreibungsverordnung (AMVV). Das Präparat überschreite auch die Erheblichkeitsschwelle, denn ein vergleichbarer Effekt könne durch Aufnahme von melatoninhaltigen Lebensmitteln nicht realistisch erzielt werden. Melatonin komme nur in sehr geringen Mengen in natürlichen Lebensmitteln vor. Um dem Körper 0,1 mg des Hormons zuzuführen, müssten 1 t Gurken oder 200 kg Bananen verzehrt werden.

Weiter führte die Beklagte an, bei dem Produkt der Klägerin handele es sich zudem um ein Präsentationsarzneimittel. Zubereitungen mit Melissenextrakt und Melatonin seien in dem ausgelobten Anwendungsgebiet (Verkürzung der Einschlafzeit) dem durchschnittlich informierten Verbraucher als Arzneimittel bekannt, da es sowohl für Zubereitungen mit Melatonin als auch für Zubereitungen mit Melissenextrakt seit vielen Jahren arzneimittelrechtliche Zulassungen gebe. Die in der Produktbeschreibung angegebene Zweckbestimmung (z. B.: „Einschlafprobleme“, „nächtliche Schlaflosigkeit“, „allgemeine Erschöpfung durch gestörten Schlaf-Wach-Rhythmus“) vermittele dem durchschnittlich informierten Verbraucher den Eindruck, dass das Produkt zur Behandlung von Einschlafstörungen eingenommen werden solle. Schlafstörungen würden nach der aktuell geltenden internationalen statistischen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme ICD-10 als Krankheit klassifiziert (F51: nichtorganische Insomnie, G47.0: Ein- und Durchschlafstörungen, G47.2: Störungen des Schlaf-Wach-Rhythmus).

Den hiergegen erhobenen Widerspruch, mit dem sich die Klägerin sowohl gegen die Einordnung ihres Präparats als Präsentationsarzneimittel als auch als Funktionsarzneimittel wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2014 unter Vertiefung der Begründung ihres Feststellungsbescheids zurück. Dabei führte sie unter anderem weiter aus, 1 mg Melatonin könne nicht über den Verzehr von einer angemessenen Menge an Steinpilzen aufgenommen werden. Hinzu komme, dass Steinpilze aufgrund ihres Chitingehalts schwer verdaulich seien und sich schon aus diesem Grund nicht für einen Verzehr in größeren Mengen eigneten.

Die Klägerin hat fristgerecht Klage erhoben und zur Begründung insbesondere geltend gemacht: Die Beklagte sei dafür beweispflichtig, dass das Produkt in seiner konkreten Zusammensetzung und Dosierung eine die Erheblichkeitsschwelle überschreitende pharmakologische Wirkung aufweise. Diesen Beweis habe sie vorliegend nicht geführt. Der bloße Verweis auf bestehende Arzneimittelzulassungen wie diejenige für das Arzneimittel „D. “ ersetze einen solchen Nachweis nicht. Das Wirkprinzip von Melatonin sei nicht abschließend aufgeklärt. Aufgrund neuerer Erkenntnisse sei nachgewiesen, dass eine vergleichbare Menge an Melatonin über die normale Ernährung aufgenommen werden könne. So könne durch einen Verzehr von 141 g getrockneten Steinpilzen, von 5 g Pistazienkernen oder von 10 g Cranberrys 1 mg Melatonin aufgenommen werden. Ferner entfalte Melatonin in der vorliegend empfohlenen Dosierung von 1 mg pro Tag keine therapeutische Wirkung. Der Umstand, dass Melatonin in der Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung gelistet sei, führe ebenfalls nicht zu dessen Einstufung als Arzneimittel. Vielmehr setze der Wortlaut des § 1 AMVV für die Anwendung der Anlage 1 voraus, dass ein Arzneimittel vorliege.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 7. August 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Mai 2014 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrags aus dem Verwaltungsverfahren hat sie im Wesentlichen vorgetragen, der von ihr bereits im Feststellungsbescheid dargelegte Wirkungsmechanismus von Melatonin sei wissenschaftlich anerkannt und in bekannten Lehrbüchern beschrieben. Die Einnahme von Melatonin diene keinen Ernährungszwecken. Ein niedriger Melatoninspiegel infolge von Jetlag begründe auch keinen (sonstigen) medizinisch bedingten Nährstoffbedarf. In Lebensmitteln komme Melatonin in äußerst geringen Mengen vor. Ein Nachweis darüber, dass eine dem streitgegenständlichen Präparat vergleichbare Menge an Melatonin durch Lebensmittel in verzehrüblicher Menge aufgenommen werden könne, liege nicht vor. Die Ergebnisse der von der Klägerin zum Melatoningehalt von Steinpilzen benannten Studie von Muszynska et al. seien mit Unsicherheiten behaftet, weil danach bei manchen Sorten eine thermische Behandlung zu höheren Melatoninwerten geführt habe, bei anderen Sorten nach einer thermischen Behandlung aber kein Melatonin mehr nachweisbar gewesen sei, ohne dass dies erklärt oder diskutiert worden wäre. Die von der Klägerin weiter benannten Studien, wonach die Aufnahme von 1 mg Melatonin auch über den Verzehr von u. a. Cranberrys und Pistazien möglich sein soll, überzeugten ebenfalls nicht, da nicht ausgeschlossen sei, dass Melatonin-Isomere oder Tryptophanderivate mitdetektiert worden seien.

Mit Urteil vom 25. April 2017 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, beim Präparat „H. T. F. Kapseln“ mit einer Dosierung von 0,5 mg Melatonin je Kapsel handele es sich um ein Funktionsarzneimittel. Das darin enthaltene Melatonin sei ein Stoff, der im menschlichen Körper angewendet werde, um die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische Wirkung zu beeinflussen. Die Wirkungsweise von Melatonin sei auch in der streitgegenständlichen Dosierung nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse pharmakologischer Natur. Sie bestehe darin, dass es als Hormon auf bestimmte Rezeptoren von Hirnzellen und Zellen auf der Netzhaut einwirke. Schon eine Melatonin-Dosierung ab 0,1 mg bis 2 mg erhöhe den Plasmaspiegel auf den physiologischen Spitzenwert in der Nacht und wirke damit auf die Koordination des Schlafzyklus ein. Ob die Wirkung des Präparats über diejenige eines zum Vergleich gestellten Lebensmittels hinausgehe, sei nach naturwissenschaftlichen Methoden zu beurteilen. Die Vergleichbarkeit des vertriebenen Nahrungsergänzungs- und des Lebensmittels sei durch eine Bioäquivalenzstudie zu belegen. Eine solche Studie liege nicht vor, was zu Lasten der Klägerin gehe. Denn es sei Sache des Unternehmers, die Eigenschaften des von ihm in den Verkehr gebrachten Produkts vollständig und nachvollziehbar darzulegen. Unabhängig davon seien melatoninhaltige Lebensmittel durchweg nicht geeignet, den Körper bei angemessenen Verzehrmengen mit einer täglichen Melatonindosis von mindestens 0,5 mg zu versorgen. Die Klägerin habe das Gericht nicht davon überzeugen können, dass dies bei bestimmten Pistazien oder Cranberrys anders sei. Insbesondere werde eine solche Melatoninkonzentration nicht durch die von der Klägerin angegebenen Publikationen von Oladi et al. sowie Brown et al. nachgewiesen. Mit dem von der Kammer in einem Parallelverfahren zu dem von der dortigen Klägerin vertriebenen Präparat mit einem Melatoningehalt von 1,8 mg (VG Köln 7 K 5986/13) in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. Keusgen vom 3. November 2016 seien beide Studien als ungeeignet anzusehen, die von der Klägerin aufgestellte Behauptung zu stützen (unter Verweis auf das Urteil der Kammer vom selben Tag „im Verfahren 7 K 3110/14“; gemeint wohl: 7 K 5986/13, juris, Rn. 53).

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung. Zur Begründung trägt sie in Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht unterstelle bestimmte Wirkungen und ein bestimmtes Wirkprinzip von Melatonin, obwohl beides wissenschaftlich umstritten sei. Auf welchem Weg der nicht bestrittene Effekt erzielt werde, wonach mit 1 mg Melatonin bei gesunden Verbrauchern die Einschlafzeit um etwa 7 Minuten verringert werde, sei von der Wissenschaft nicht festgestellt. Die Beweislast liege entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts bei der Beklagten. Zudem handele es sich bei „H. T. F. Kapseln“ um ein Kombinationspräparat aus Melatonin und Melissenextrakt. Die Beklagte habe nicht nachgewiesen, dass für dieses Produkt die gleichen Wirkprinzipien gelten wie für isoliertes Melatonin. Selbst wenn eine Melatonin-Dosierung von 0,1 mg bis 2 mg den Plasmaspiegel auf den physiologischen Spitzenwert in der Nacht erhöhen sollte, sei weder ersichtlich, dass dies auf eine pharmakologische Wirkung hindeute, noch, dass dieser Effekt auch bei einem Kombinationspräparat auftrete. Die Wirkung des Arzneimittels „D. “ erlaube keine Rückschlüsse auf ihr Produkt, da „D. “ mit 2 mg pro Tag doppelt so hoch dosiert sei und der Wirkstoff in retardierter Form zugeführt werde. Im Gegensatz zu „D. “ richte sich ihr Produkt an gesunde Verbraucher. Ferner sei die Annahme, dass über Lebensmittel keine vergleichbare Menge an Melatonin aufgenommen werden könne, unzulässig, da es hierzu sich widersprechende Sachverständigengutachten und Gerichtsentscheidungen gebe. Sie habe verschiedene wissenschaftliche Publikationen sowie Sachverständigengutachten vorgelegt, wonach die Aufnahme vergleichbarer Mengen von Melatonin über Lebensmittel des Alltags wie Steinpilze, Cranberrys oder Pistazien möglich sei. Die vom Verwaltungsgericht verlangte Bioäquivalenzstudie führe entgegen der obergerichtlichen Rechtsprechung zu einer Umkehr der Beweislast. Schließlich stehe einer Einstufung als Funktionsarzneimittel entgegen, dass für das konkrete Produkt in seiner spezifischen Zusammensetzung und Dosierung valide Gesundheitsrisiken nicht nachgewiesen seien. Melatonin sei gut verträglich und verfüge selbst in höheren Dosierungen über keine gravierenden Nebenwirkungen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. April 2017 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 7. August 2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 2. Mai 2014 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen vor: Die von der Klägerin behauptete Unklarheit über den genauen Wirkmechanismus sei für den Nachweis einer pharmakologischen Wirkung zur Einstufung als Arzneimittel unerheblich. Die bereits dargestellte Wirkungsweise von Melatonin belege eine pharmakologische Wirkung. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass Melatonin und Melisse durch ihre Kombination ihre jeweilige Wirkung verlieren könnten. Es sei davon auszugehen, dass es die Absicht der Klägerin als Unternehmerin gewesen sei, eine sinnvolle Kombination von Stoffen anzubieten. So seien in der Phytomedizin Zubereitungen mit Melissenblättern bei nervös bedingten Einschlafstörungen bekannt. Für Melisse gebe es eine Standardzulassung. Der Verweis der Klägerin auf den Adressatenkreis der gesunden Verbraucher gehe fehl. Sie – die Beklagte – habe sowohl im Ausgangs- als auch im Widerspruchsbescheid ausgeführt, dass es sich bei dem Produkt der Klägerin auch um ein Präsentationsarzneimittel handele, das sich auch an kranke Patienten mit Schlafstörungen oder Eltern von Kindern mit Schlafstörungen richte. Überdies hindere die subjektive Einschränkung des Adressatenkreises durch die Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel nicht die Einstufung als Funktionsarzneimittel. Ferner lägen belastbare Belege für die Möglichkeit einer Aufnahme von 1 mg Melatonin über den Verzehr eines Lebensmittels in angemessener Menge nicht vor. Die wenigen Studien, die ungewöhnlich hohe Melatonin-Werte in Lebensmitteln ergeben hätten, litten an erheblichen methodischen Mängeln. Maßgeblicher Kritikpunkt an allen von der Klägerin angeführten Literaturquellen sei, dass die potenzielle Co-Detektion von Substanzen, die fälschlicherweise für Melatonin gehalten werden könnten, nicht ausgeschlossen worden sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin nicht auf Erkenntnisse aus der Zeit nach Erlass des Widerspruchsbescheids berufen könne, da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sei. Schließlich genüge die vergleichsweise niederschwellige Annahme eines Gesundheitsrisikos, um im Grenzbereich zwischen Nahrungsergänzungsmittel und Funktionsarzneimittel die Arzneimitteleigenschaft zu bejahen. Da bei der Anwendung von Melatonin positive pharmakologische Wirkungen belegt seien, sei der Schluss, dass keine für die Einstufung bedeutsamen unerwünschten Wirkungen vorlägen, nicht nachvollziehbar. Positive und unerwünschte Wirkungen seien wie zwei Seiten einer Medaille zu sehen. Mögliche gesundheitliche Risiken einer Einnahme von Melatonin ergäben sich nicht zuletzt aus einer Stellungnahme der französischen Gesundheitsbehörde ANSES aus dem Jahr 2018.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Beiakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage zu Unrecht abgewiesen. Sie ist als Anfechtungsklage zulässig und begründet, weil der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 21 Abs. 4 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG) liegen nicht vor. Diese Vorschrift bestimmt, dass das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) als zuständige Bundesoberbehörde unabhängig von einem Zulassungsantrag nach Abs. 3 oder von einem Genehmigungsantrag nach § 21a Abs. 1 oder § 42 Abs. 2 AMG auf Antrag einer zuständigen Landesbehörde über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels, die Genehmigungspflicht einer Gewebezubereitung oder über die Genehmigungspflicht einer klinischen Prüfung entscheidet. Die Entscheidung über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels schließt als notwendigen Zwischenschritt die Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts ein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 13 A 1872/14 -, juris, Rn. 3 ff., m. w. N.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei einem Feststellungsbescheid nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG der Abschluss des Verwaltungsverfahrens, das ist vorliegend der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids am 2. Mai 2014. Zwar entfaltet auch der Feststellungsbescheid Wirkungen für die Zukunft. Diese sind indes nicht Regelungsgegenstand des Bescheids. Durch die Feststellung wird vielmehr nur der rechtliche Status des Erzeugnisses im Entscheidungszeitpunkt geklärt. Die daran anknüpfenden Folgen, hier also die fehlende Verkehrsfähigkeit des Erzeugnisses ohne vorherige behördliche Zulassung, ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz. Die Beklagte muss die getroffene Feststellung daher auch nicht von sich aus "unter Kontrolle halten" und fortdauernd überprüfen.

Vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 20. Mai 2021 ‑ 3 C 9.20 ‑, juris, Rn. 8.

Insoweit hält der Senat an seiner gegenteiligen Auffassung nicht mehr fest, die im vorliegenden Zusammenhang für die Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem Produkt um ein Arzneimittel handelt, auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abstellte.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. März 2020 ‑ 13 A 3139/17 ‑, juris, Rn. 28 f., m. w. N.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass Studien, Gutachten und Reviews sowie gerichtliche Entscheidungen zu – im vorliegenden Verfahren – Melatonin, die nach Erlass des Widerspruchsbescheids vom 2. Mai 2014 erstellt und veröffentlicht worden bzw. ergangen sind, bei der gerichtlichen Entscheidung nicht berücksichtigt werden können. Dabei handelt es sich nicht um neue, nicht berücksichtigungsfähige Tatsachen. Vielmehr stellen sie Wissen um die Sachlage in einem anhängigen Verfahren dar, wie sie bereits im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung vorlag, und deren spätere Einholung gesetzlich nicht präkludiert ist.

Entscheidungserheblich ist hier bei der Beurteilung des Vorliegens eines Funktionsarzneimittels in erster Linie die Tatsache, dass das streitgegenständliche Produkt 0,5 mg Melatonin pro Kapsel enthält und ein Konsument laut Verzehrempfehlung 1 mg Melatonin pro Tag aufnehmen soll. Für die Frage der Präsentationsarzneimitteleigenschaft ist die Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale des Produkts und seiner Präsentation maßgeblich. Insoweit kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens an und hat die Beklagte auch die getroffene Feststellung – anders als im Falle eines Dauerverwaltungsakts –,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 ‑ 9 B 32.14 ‑, juris, Rn. 3,

nicht von sich aus unter Kontrolle zu halten. Spätere Änderungen der Aufmachung oder der Zusammensetzung des Produkts hat sie mithin nicht zu berücksichtigen und deshalb nicht gegebenenfalls durch Aufhebung oder Änderung des Feststellungsbescheids Rechnung zu tragen.

Erkenntnisse, welche nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens beispielweise durch die gerichtliche Einholung von Sachverständigengutachten gewonnen oder durch die Beteiligten vorgelegt werden, führen in Fällen wie dem vorliegenden nicht zu einer Änderung der Sachlage. Die entscheidungserhebliche Sachlage bleibt dadurch unverändert. Dieses neue Wissen um die Sachlage ist auch berücksichtigungsfähig. Eine gesetzlich angeordnete Präklusion neuen Vorbringens oder neuer Beweismittel ist nicht ersichtlich.

Anders beispielsweise im Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz, vgl. BVerwG, Urteil vom 27. November 2018 ‑ 9 A 8.17 ‑, juris, Rn. 14.

Für die Berücksichtigungsfähigkeit neuer Erkenntnisse streitet ferner die Tatsache, dass bei der Aufklärung der Wirkungsweise eines Erzeugnisses der gegenwärtige Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis zu berücksichtigen ist.

Vgl. BVerwG, EuGH-Vorlage vom 20. Mai 2021 ‑ 3 C 9.20 ‑, juris, Rn. 12.

Ausgehend davon ist das Produkt „H. T. F. Kapseln“ kein Arzneimittel, insbesondere weder ein Funktionsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG (I.) noch mit seiner Aufmachung ein Präsentationsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG (II.).

Nach § 2 Abs. 1 AMG sind (Human-)Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im bzw. am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (sog. Präsentationsarzneimittel, Nr. 1) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet bzw. einem Menschen verabreicht werden können, um entweder die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen (sog. Funktionsarzneimittel, Nr. 2 Buchst. a) oder eine medizinische Diagnose zu erstellen (sog. Diagnostika, Nr. 2 Buchst. b). Der Gesetzgeber hat damit die unionsrechtliche Begriffsbestimmung des Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2004/27/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 übernommen. Diese Begriffsbestimmung und die dazu ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sind für den Arzneimittelbegriff im deutschen Recht auslegungsleitend.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3293/17 ‑, juris, Rn. 50.

I. Das Produkt der Klägerin „H. T. F. Kapseln“ ist kein Funktionsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG. Voraussetzung hierfür ist insbesondere, dass das Erzeugnis die physiologischen Funktionen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch nachweisbar und in nennenswerter Weise durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung positiv beeinflussen kann. Es bedarf des wissenschaftlichen Nachweises einer signifikanten Wirkung eines Stoffs auf die physiologischen Funktionen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 15, 19, 22, 25.

Der wissenschaftliche Nachweis, ob diese Voraussetzungen im Hinblick auf das in dem streitgegenständlichen Präparat enthaltene Melatonin vorliegen, ob es insbesondere die physiologischen Funktionen bei bestimmungsgemäßem Gebrauch durch eine allein in Betracht kommende pharmakologische Wirkung in nennenswerter Weise beeinflussen kann, ist nicht erbracht; dies geht zu Lasten der Beklagten (1.). Daher kommt es nicht darauf an, ob aus einer Gesamtbetrachtung der Produktmerkmale, welche zur Entscheidung über die Einstufung eines Erzeugnisses als Nahrungsergänzungs- oder Arzneimittel erforderlich ist und bei der auch die möglichen Gesundheitsrisiken der Verwendung zu berücksichtigen sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 7, 30, 32,

vernünftige Zweifel an der Unbedenklichkeit des streitgegenständlichen Produkts folgen (2.). Ferner begründet die Aufnahme von Melatonin in die Arzneimittelverschreibungsverordnung für sich genommen nicht die Funktionsarzneimitteleigenschaft der streitgegenständlichen Kapseln (3.).

1. Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass das streitgegenständliche Produkt eine pharmakologische Wirkung entfaltet, soweit diese auch voraussetzt, dass die Auswirkungen des Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann.

a) Der Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG soll – im Gegensatz zum Begriff des Präsentationsarzneimittels, dessen weite Fassung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen – nur diejenigen Erzeugnisse erfassen, deren pharmakologische, immunologische oder metabolische Eigenschaften wissenschaftlich festgestellt wurden und die tatsächlich dazu bestimmt sind, physiologische Funktionen wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen. Der Begriff des Funktionsarzneimittels ist deshalb nicht auf ein Produkt anwendbar, dessen Eignung, physiologische Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder in einer der Gesundheit zuträglichen Weise zu beeinflussen, nicht wissenschaftlich festgestellt wurde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 17, unter Verweis auf EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 25 f., und vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 30; zum Erfordernis der positiven Wirkung („der menschlichen Gesundheit zuträglich“): EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 ‑ C-358/13 u. a. (Markus D.) ‑, juris, Rn. 37.

Die pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Eigenschaften eines Erzeugnisses sind der Faktor, auf dessen Grundlage ausgehend von den Wirkungsmöglichkeiten des Erzeugnisses zu beurteilen ist, ob es im Sinne des Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG im oder am menschlichen Körper zur Wiederherstellung, Korrektur oder positiven Beeinflussung der physiologischen Funktionen angewandt werden kann. Diese Wirkungen sind zwar kein hinreichendes, aber ein notwendiges Kriterium für die Entscheidung, ob ein Erzeugnis unter die Definition des Funktionsarzneimittels fällt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 19, unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 ‑ C-109/12 (Laboratoires Lyocentre) ‑, juris, Rn. 43, sowie BVerwG, Urteile vom 17. August 2017 - 3 C 18.15 ‑, juris, Rn. 12, und vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 13.

Nicht alle Erzeugnisse, die eine physiologisch wirksame Substanz enthalten, können als Funktionsarzneimittel im Sinne von Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG eingestuft werden.

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 40, vom 30. April 2009 ‑ C-27/08 (BIOS Naturprodukte GmbH) ‑, juris, Rn. 19, und vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 33.

Da die physiologische Wirkung nicht für Arzneimittel spezifisch ist, sondern auch zu den in Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Nahrungsergänzungsmittel verwendeten Kriterien für die Definition des Nahrungsergänzungsmittels gehört, scheidet die Annahme eines Funktionsarzneimittels aus, wenn die Auswirkungen des Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen nicht nennenswert sind und nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann (sog. Erheblichkeitsschwelle).

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 68; BVerwG, Urteile vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 20, m. w. N., und vom 16. Mai 2007 ‑ 3 C 34.06 ‑, juris, Rn. 29.

Der Nachweis einer über die o. g. Kriterien hinausgehenden therapeutischen Wirksamkeit des Erzeugnisses ist für die Annahme eines Funktionsarzneimittels hingegen nicht erforderlich. Dies folgt schon daraus, dass der Begriff der therapeutischen Wirksamkeit nicht aus der Definition des Funktionsarzneimittels, sondern aus den Regelungen über die Zulassung eines Arzneimittels stammt. Er ist auf die klinische Prüfung der vom Arzneimittelhersteller beanspruchten Indikation bezogen und passt nicht für die vorgelagerte Fragestellung, ob einem Erzeugnis überhaupt die Eignung zukommt, die physiologischen Funktionen positiv zu beeinflussen. Die therapeutische Wirksamkeit ist nicht Bestandteil des Arzneimittelbegriffs. Auch der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderte wissenschaftliche Nachweis bezieht sich daher nicht hierauf, sondern nur auf die Frage, ob der Stoff geeignet ist, dem Funktionieren des menschlichen Organismus und folglich der menschlichen Gesundheit zuträglich zu sein. Der Bezugnahme auf eine bestimmte Krankheit bedarf es hierfür nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 18, unter Verweis auf BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 2016 ‑ 3 C 14.15 ‑, juris, Rn. 19, 24, und vom 20. November 2014 ‑ 3 C 27.13 ‑, juris, Rn. 25, sowie EuGH, Urteile vom 15. Dezember 2016 ‑ C-700/15 (Lek) ‑, juris, Rn. 35, und vom 10. Juli 2014 ‑ C-358/13 u. a. (Markus D.) ‑, juris, Rn. 36.

b) Kann der danach erforderliche plausible wissenschaftliche Nachweis einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Wirkung bei bestimmungsgemäßer Anwendung, die einen nennenswerten, positiven Einfluss auf die physiologischen Funktionen hat, nicht geführt werden, geht dies in einer Situation wie der vorliegenden zu Lasten der Beklagten.

In dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess ist es zwar grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, von sich aus den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, dazu von Amts wegen die erforderlichen Sachverhaltsaufklärungen zu betreiben und sich seine eigene Überzeugung zu bilden (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die den Beteiligten dabei auferlegte Mitwirkungspflicht (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO) entbindet das Gericht daher grundsätzlich nicht von seiner eigenen Aufklärungspflicht. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist allerdings geklärt, dass die gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet, und dass eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2013 ‑ 9 C 11.11 -, juris, Rn. 28, m. w. N.

Wer die materielle Beweislast trägt, d. h. zu wessen Lasten die trotz aller Aufklärungsbemühungen des Gerichts verbleibende Unerweislichkeit erheblicher Tatsachen geht (sog. non liquet), bestimmt sich dabei nicht nach Prozessrecht, sondern nach materiellem Recht und ist in Auslegung der im Einzelfall einschlägigen Normen zu ermitteln. Derjenige, der aus einer Norm eine ihm günstige Rechtsfolge ableitet, trägt die materielle Beweislast, wenn das Gericht in Erfüllung seiner Pflicht zur umfassenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen zu seiner vollen Überzeugungsgewissheit („mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“) weder feststellen noch ausschließen kann.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Mai 2021 - 2 C 10.20 ‑, juris, Rn. 19, und vom 20. April 1977 - 6 C 14.75 -, juris, Rn. 23.

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die materielle Beweislast für die Unerweislichkeit der Voraussetzungen der Arzneimitteleigenschaft zu tragen, wenn diese also weder positiv feststehen noch sicher ausgeschlossen werden können, und sonstige wissenschaftliche Daten, die Aufschluss über die Wirkung des streitgegenständlichen Produkts geben könnten, nicht ersichtlich sind. Denn das BfArM stellt im Rahmen seiner Prüfungsbefugnis nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG die Behauptung auf, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein (Funktions-)Arzneimittel handelt. Das Gericht prüft, ob dieser Nachweis gelungen ist. Es muss ihn aber nicht selbst führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 15, 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 2019 ‑ 9 S 1668/18 ‑, juris, Rn. 32; VG München, Urteil vom 17. Oktober 2018 ‑ M 18 K 15.4632 ‑, juris, Rn. 38.

Anders als das Verwaltungsgericht meint, ist es nicht am Unternehmer, verbleibende Unklarheiten durch Vorlage entsprechenden Datenmaterials zu beseitigen, falls ein Produkt erhebliche Anhaltspunkte für ein Funktionsarzneimittel bieten sollte. Diese Annahme dürfte bereits dem Gesetzeswortlaut des § 21 Abs. 4 Satz 2 AMG sowie der Regelungssystematik widersprechen, wonach die zuständige Landesbehörde eine begründete Stellungnahme zur Einstufung des Arzneimittels oder der klinischen Prüfung ihrem Antrag über die Zulassungspflicht eines Arzneimittels beizufügen hat. Würde man diese Stellungnahme als ausreichenden Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels genügen lassen, wäre eine Entscheidung über die Arzneimitteleigenschaft des Produkts und die damit einhergehende Zulassungspflicht nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG regelhaft schon nicht erforderlich.

So auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 26. März 2019 ‑ 9 S 1668/18 ‑, juris, Rn. 42, sowie VG München, Urteil vom 17. Oktober 2018 ‑ M 18 K 15.4632 ‑, juris, Rn. 39.

Eine Bindung des BfArM an die Auffassung der jeweiligen Landesbehörde, wie das Erzeugnis rechtlich einzuordnen ist, widerspräche dem Ziel der Vorschrift, eine bundesweit einheitliche und verbindliche Entscheidung über den Produktstatus herbeizuführen und so eine einheitliche Handhabung der Arzneimittelüberwachung zu gewährleisten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2015 - 13 A 1872/14 -, juris, Rn. 5.

Ferner würde dies auf eine faktische Umkehr der nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Beklagten zukommenden Beweislast hinauslaufen, weil der Antrag der zuständigen Landesbehörde gemäß § 21 Abs. 4 Satz 2 AMG stets zu begründen ist und daher, folgte man der Auffassung des Verwaltungsgerichts, auch stets „erhebliche Anhaltspunkte“ für das Vorliegen eines Funktionsarzneimittels vorlägen.

Weiter befindet sich der Unternehmer im Falle eines Feststellungsverfahrens nach § 21 Abs. 4 AMG nicht in einer dem Antragsteller im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren vergleichbaren Lage. Er nimmt für sein Produkt gerade nicht die (Funktions-)Arzneimitteleigenschaft in Anspruch und beansprucht für sich auch nicht die aus einer Zulassung folgenden Rechte (und Pflichten), die über die Arzneimitteleigenschaft des fraglichen Produkts hinaus auch dessen therapeutische Wirksamkeit voraussetzt. So darf die Zulassung eines Arzneimittels unter anderem gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Satz 3 AMG versagt werden, wenn die vom Antragsteller angegebene therapeutische Wirksamkeit fehlt oder diese nach dem jeweils gesicherten Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse vom Antragsteller unzureichend begründet ist. Anders als ein Antragsteller im Zulassungsverfahren muss der Adressat eines arzneimittelrechtlichen Feststellungsbescheids daher auch nicht die für eine arzneimittelrechtliche Zulassung erforderlichen Nachweise zur Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit des zur Prüfung gestellten Erzeugnisses erbringen.

Schließlich ist auch eine „Teilung“ der Beweislast in dem Sinne nicht zulässig, dass die Behörde den Nachweis der pharmakologischen Wirkung sowie positiven Beeinflussung der physiologischen Funktionen schuldet, der Unternehmer hingegen, wenn er sich hierauf beruft, nachzuweisen hat, dass die Wirkungen seines Produkts nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf die physiologischen Funktionen hat. Stellt die für die Feststellung nach § 21 Abs. 4 Satz 1 AMG zuständige Bundesoberbehörde die Behauptung auf, dass es sich bei dem fraglichen Produkt um ein Funktionsarzneimittel handelt, schuldet sie den plausiblen Nachweis darüber, dass sämtliche der sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG bzw. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2001/83/EG i. V. m. der hierzu ergangenen Rechtsprechung ergebenden Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Dazu gehört mithin auch die Feststellung, dass die sog. Erheblichkeitsschwelle überschritten ist.

c) Gemessen an diesen Maßstäben kann nicht festgestellt werden, dass die pharmakologische Wirkung des in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltenen Melatonins über die Wirkungen hinausgeht, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf die physiologischen Funktionen haben kann.

aa) Der Begriff der pharmakologischen Wirkung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) AMG ist weder im Arzneimittelgesetz noch in der Richtlinie 2001/83/EG definiert. Er geht auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln zurück, nach der mit dem Begriff eine jedenfalls nennenswerte Auswirkung auf den Stoffwechsel und die gezielte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers gemeint war.

Vgl. EuGH, Urteil vom 16. April 1991 ‑ C-112/89 (Upjohn) ‑, juris, Rn. 17 ff.; dazu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2006 ‑ 3 C 40.05 ‑, juris, Rn. 22.

Der Richtliniengeber hat ihn zunächst – negativ gefasst – in die Definition des Medizinprodukts nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. a) der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG aufgenommen, dessen bestimmungsgemäße Hauptwirkung gerade nicht durch pharmakologische Mittel erreicht wird. Mit der Richtlinie 2004/27/EG hat er die unionsrechtliche Definition des Funktionsarzneimittels um eine entsprechende, die „pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung“ betreffende Regelung ergänzt. Nach dem 7. Erwägungsgrund dieser Richtlinie diente die Aufnahme der Formulierung in die Definition des Funktionsarzneimittelbegriffs dem Zweck, auch die Entstehung neuer Therapien und die steigende Zahl sog. Grenzprodukte berücksichtigen zu können. Sie sollte klarstellen, welche Art von Wirkung ein Arzneimittel haben muss, um die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen.

Die ihm vorgelegte Frage, wie der Begriff der pharmakologischen Wirkung gemeinschaftsrechtlich zu definieren sei, hat der Europäische Gerichtshof nicht beantwortet.

Vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juni 2005 ‑ C-211/03 u. a. (HLH Warenvertrieb und Orthica) ‑, juris, Rn. 46 ff.

Anhaltspunkte für die Begriffsbestimmung enthält die sog. „Borderline-Leitlinie“, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, die eine Expertengruppe unter Federführung der für Medizinprodukte und Kosmetika zuständigen Dienststelle der Europäischen Kommission zur Klärung von Abgrenzungsfragen u. a. bei der Auslegung der Medizinprodukterichtlinie 93/42/EWG herausgibt. Sie ist rechtlich nicht verbindlich, kann aber nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bei der Auslegung des Begriffs der pharmakologischen Wirkung i. S. d. Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der Richtlinie 2011/83/EG mit berücksichtigt werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012 ‑ C-308/11 (Chemische Fabrik Kreussler) ‑, juris, Rn. 23 ff.

Danach ist unter einer pharmakologischen Wirkung eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffes und einem – gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten – Zellbestandteil zu verstehen, die entweder zu einer direkten Reaktion führt oder die Reaktion auf einen anderen Agenten blockiert. Eine Dosis-Wirkungs-Korrelation ist dabei ein – wenn auch nicht zwingender –Indikator für eine pharmakologische Wirkungsweise.

Vgl. Europäische Kommission, Medical Devices: Guidance document, MEDDEV 2.1/3, rev. 3, A.2.1.1 Definition of medical device, 15/05/2015, abrufbar unter: https://ec.europa.eu/docsroom/documents/10328/attachments/1/translations; zum Vorstehenden insgesamt: OVG NRW, Urteil vom 26. September 2019 ‑ 13 A 3290/17 ‑, juris, Rn. 144 ff., 152, im Hinblick auf die Abgrenzung von Arzneimittel und Medizinprodukt; siehe ferner BVerwG, EuGH-Vorlage vom 20. Mai 2021 ‑ 3 C 9.20 ‑, juris, Rn. 10.

bb) Den danach regelmäßig jedenfalls zur Annahme einer pharmakologischen Wirkung führenden plausiblen Nachweis einer Wechselwirkung zwischen den Molekülen des Melatonins und den Zellrezeptoren sowie einer daraus folgenden positiven Beeinflussung der physiologischen Funktionen, d. h. der normalen Lebensvorgänge, die im menschlichen Körper ablaufen, hat die Beklagte erbracht. Sie hat hierzu ausgeführt, dass Melatonin ein natürlich vorkommendes Hormon sei, das in der Zirbeldrüse produziert werde. Physiologisch steige die Melatoninsekretion nach Einsetzen der Dunkelheit, gipfele um 2 bis 4 Uhr nachts und falle in der zweiten Nachthälfte wieder ab. Melatonin sei an der Koordination des Schlafzyklus des Körpers beteiligt. Dies erfolge durch Wechselwirkungen zwischen dem Hormon und Rezeptoren in bestimmten Hirnregionen (MT1-Rezeptoren) sowie auf der Netzhaut (MT2-Rezeptoren). Diese Rezeptoren seien an der Steuerung der zirkadianen Rhythmen und des Schlafes beteiligt.

Eine solche Wechselwirkung wird durch die zahlreichen im gerichtlichen Verfahren von den Beteiligten vorgelegten Studien bestätigt. Der Gutachter Prof. Dr. Keusgen führt in seinem Sachverständigengutachten vom 3. November 2016, das durch das Verwaltungsgericht in dem Verfahren 7 K 5986/13 eingeholt und durch die Beklagte in das hiesige Verfahren eingeführt worden ist, auf S. 9 aus, dass Melatonin an der hormonellen Regelung des Schlaf- und Wachrhythmus beteiligt sei. Dieser Effekt werde über spezielle, körpereigene Rezeptoren vermittelt. Dr. Hartwich bestätigt dies in seinem von der Klägerin vorgelegten Gutachten vom 31. August 2016 („Aus der Zirbeldrüse sezerniertes Melatonin wechselwirkt z. B. mit der inneren Uhr des Menschen (SCN) über entsprechende Rezeptoren“, S. 5) sowie in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29. September 2017, wonach zwischen den Molekülen von Melatonin und einem Zellbestandteil (Rezeptor) eine Wechselwirkung eintritt (S. 7). Entsprechendes gilt für die Ausführungen des Herrn Reuss in seiner gutachtlichen Stellungnahme vom 17. Mai 2012 (S. 1 - 5; „Schließlich konnten in der Netzhaut Rezeptoren für Melatonin nachgewiesen werden“, S. 4), die Habilitationsschrift von Dr. Kunz vom 3. Mai 2006 („Melatonin und Schlaf-Wach Regulation“, S. 15 f., 25 f.) sowie den „Assessment Report für D. “ der EMA aus dem Jahr 2007 (S. 6 f.).

Das in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltene Melatonin hat auch den zur Annahme eines Funktionsarzneimittels erforderlichen nennenswerten gesundheitsfördernden Effekt auf die physiologischen Funktionen. Die Verkürzung der sleep onset latency durch Melatonin bei gesunden Freiwilligen und schlafgestörten Menschen ist bei Verabreichung am Tag oder am Abend gezeigt worden. Bereits die Einnahme von 0,3 mg Melatonin führt zu einer Anhebung des Blutserumspiegels auf den nächtlichen physiologischen Spitzenwert (Dr. Hartwich, 2016, S. 4). Ferner sind signifikante Effekte von Melatonin bei Jetlag gezeigt worden. So kommt der Cochrane Review von A. Herxheimer und K. J. Petrie aus dem Jahr 2002 („Melatonin for the prevention and treatment of jet lag“) unter Auswertung von 10 Studien zu dem Ergebnis, dass Melatonin bei der Prävention und Reduzierung von Jetlag bemerkenswert effektiv sei, wobei eine Dosierung von 0,5 mg und 5 mg in ähnlicher Weise wirke. Der mit einer derartigen Anhebung des Melatoninspiegels verbundene Eingriff in das zirkadiane System und die damit jedenfalls ab Dosierungen von 0,5 mg zu erzielende (schnellere) Umstellung des Schlaf-Wach-Rhythmus bei Reisen über mehrere Zeitzonen ist keine geringfügige Veränderung, sondern eine nennenswerte Beeinflussung der Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers. Es liegt nicht innerhalb der Spannweite des Normalen, dass der nächtliche physiologische Spitzenwert auch tagsüber bzw. statt in der Schlafphase in der Wachphase erreicht wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2014 ‑ 13 A 1202/14 ‑, juris, Rn. 10.

Dass dieser Effekt gesundheitsfördernd ist, liegt auf der Hand. Denn er hilft, die Symptome des Jetlag, i. e. Tagesmüdigkeit, nächtliche Schlaflosigkeit, allgemeine Erschöpfung etc., zu verhindern bzw. zu reduzieren (Herxheimer/Petrie, 2002, S. 2).

Vgl. hierzu European Food Safety Authority (EFSA), Scientific Opinion on the substantiation of health claims related to melatonin and alleviation of subjective feelings of jet lag (ID 1953), and reduction of sleep onset latency, and improvement of sleep quality (ID 1953) pursuant to Article 13(1) of Regulation (EC) No 1924/2006, EFSA Journal 2010; 8(2):1467, S. 7: „A cause and effect relationship has been established between the consumption of melatonin and alleviation of subjective feelings of jet lag“, abrufbar unter https://doi.org/10.2903/j.efsa.2010.1467; ferner OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2014 ‑ 13 A 1202/14 ‑, juris, Rn. 20.

Entsprechendes gilt für den in mehreren Metaanalysen auf der Grundlage zahlreicher Studien festgestellten Effekt einer statistisch signifikanten Verkürzung der Einschlafzeit um mehrere Minuten, den auch die Klägerin nicht in Abrede stellt.

Vgl. hierzu EFSA, Scientific Opinion on the substantiation of a health claim related to melatonin and reduction of sleep onset latency (ID 1698, 1780, 4080) pursuant to Article 13(1) of Regulation (EC) No 1924/2006, EFSA Journal 2011; 9(6): 2241, S. 8: „A cause and effect relationship has been established between the consumption of melatonin and reduction of sleep onset latency“, abrufbar unter https://doi.org/10.2903/j.efsa.2011.2241.

Diesen Befund vermag die pauschale Behauptung der Klägerin, es sei in der Wissenschaft nicht festgestellt, dass die Wirkung von Melatonin pharmakologisch sei, angesichts der dargelegten Studienlage nicht in Zweifel zu ziehen. Soweit in den von ihr benannten Publikationen eine pharmakologische Wirkung von Melatonin in Abrede gestellt wird, beruht dies ersichtlich auf einem Begriffsverständnis, das von der o. g. maßgeblichen rechtlichen Definition abweicht. Dies lässt sich exemplarisch anhand der Ausführungen des Dr. Hartwich zeigen, der in seinem Gutachten vom 31. August 2016 ausführt, dass die Wissenschaft bisher für die Wirkung einer Verkürzung der Einschlafdauer eine pharmakologische Wirkung im Sinne einer klassischen Dosis-Wirkungs-Korrelation im Bereich von 0,1 mg bis 1,0 mg Melatonin und darüber nicht habe ableiten können. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 29. September 2017 räumt er allerdings ein, dass eine pharmakologische Wirkung von ihm („hier“) begrifflich verstanden werde als über die physiologische Wirkung hinausreichend, was sich an der Effektgröße bzw. Wirksamkeitsidentität erkennen lasse.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass das Wirkprinzip von Melatonin wissenschaftlich nicht bekannt sei, zieht sie auch damit das Vorliegen einer pharmakologischen Wirkung auf die physiologischen Funktionen im o. g. Sinne nicht durchgreifend in Zweifel. Eine präzise Aufklärung des Wirkmechanismus ist zur Annahme eines Funktionsarzneimittels nicht erforderlich. Sofern die signifikante Wirkung eines Stoffs auf die physiologischen Funktionen – wie vorliegend – wissenschaftlich nachgewiesen ist, entfällt diese Annahme nicht deshalb, weil der Ursachenzusammenhang noch nicht vollständig geklärt werden konnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 - 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 25.

Der Einwand der Klägerin, es liege kein Nachweis darüber vor, dass das von ihr hergestellte Produkt mit seiner konkreten stofflichen Zusammensetzung und Dosierung pharmakologische Wirkung entfalte und einen nennenswerten Einfluss auf die physiologischen Funktionen habe, rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung. Es trifft zwar zu, dass für die Beurteilung der physiologischen Auswirkung auf das Produkt insgesamt abzustellen ist. Hieraus folgt indes nicht, dass für jede Stoffkombination eine eigenständige Studie erstellt werden müsste. Vielmehr kann aus den bekannten Wirkungen eines Inhaltsstoffes auf die Wirkung des Gesamterzeugnisses geschlossen werden, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Wirkung durch die weiteren Zusätze herabgesetzt sein könnte.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 26, und vom 14. Dezember 2006 ‑ 3 C 40.05 ‑, juris, Rn. 26.

Anhaltspunkte dafür, dass die Wirkung einer Melatonindosis von 1 mg/Tag auf die physiologischen Funktionen durch die Beigabe von 100 mg Melissenextrakt verringert werden könnte, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Sie sind insbesondere unter Berücksichtigung der plausiblen Erwägungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 5. Dezember 2019, S. 15 f., wonach in der Phytomedizin Zubereitungen mit Melissenblättern (beispielsweise als Extrakt oder Teeaufguss) bei nervös bedingten Einschlafstörungen bekannt seien und Melatonin und Melissenextrakt beide schlaffördernd wirkten, jedoch höchstwahrscheinlich über verschiedene Zellstrukturen, auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Allein der Befund, dass das streitgegenständliche Erzeugnis eine physiologisch wirksame Substanz enthält, rechtfertigt indes nicht seine Einstufung als Funktionsarzneimittel. Da die physiologische Wirkung nicht für Arzneimittel spezifisch ist, sondern auch zu den in Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften über Nahrungsergänzungsmittel verwendeten Kriterien für die Definition des Nahrungsergänzungsmittels gehört, scheidet die Annahme eines Funktionsarzneimittels aus, wenn die Auswirkungen des Erzeugnisses auf die physiologischen Funktionen nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 68; BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 20.

Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, dass die Auswirkungen der streitgegenständlichen Kapseln und der entsprechenden Lebensmittel auf die physiologischen Funktionen jeweils zum gleichen Zeitpunkt, im vorliegenden Fall kurz vor dem Schlafengehen, erzielt werden. Das Kriterium des Überschreitens der Erheblichkeitsschwelle dient der Abgrenzung von Funktionsarzneimitteln und Nahrungsergänzungsmitteln. Ein Erzeugnis, dessen Auswirkungen auf die physiologischen Funktionen qualitativ und quantitativ nicht über die Wirkungen hinausgehen, die ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel auf diese Funktionen haben kann, besitzt – ganz allgemein, unabhängig vom Zeitpunkt des Verzehrs – keine nennenswerten Auswirkungen auf den Stoffwechsel und kann damit nicht als Arzneimittel eingestuft werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 68; siehe auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 ‑ I ZR 138/07 ‑, juris, Rn. 20.

Ausgehend davon steht nach der vorliegenden Erkenntnislage weder positiv fest noch kann sicher ausgeschlossen werden, dass die Wirkung des Präparats der Klägerin über die Wirkungen hinausgeht, die in angemessener Menge verzehrte Lebensmittel auf die physiologischen Funktionen haben können.

Vgl. zu diesem Maßstab auch BVerwG, Urteil vom 26. Mai 2009 - 3 C 5.09 -, juris, Rn. 18; das Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle für Kapseln mit 5 mg Melatonin als nicht nachgewiesen betrachtend KG Berlin, Urteil vom 11. Februar 2020 ‑ 5 U 58/16 ‑, juris, Rn. 161 ff., 164; für eine Aufnahme von 0,5 mg bis 1 mg Melatonin pro Tag OLG Frankfurt, Urteil vom 11. März 2021 ‑ 6 U 2/15 ‑, juris, Rn. 22; für 1,5 mg VGH Bad.-Würt., Beschluss vom 26. März 2019 ‑ 9 S 1668/18 ‑, juris, Rn. 37; für 1 mg VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 20. November 2017 - 1 B 145/17 ‑, n. v., S. 12 f. BA; dies bei einer Aufnahme von 1 mg Melatonin verneinend VG München, Urteil vom 17. Oktober 2018 ‑ M 18 K 15.4632 ‑, juris, Rn. 56; anders als hier noch OVG NRW, Beschluss vom 10. Dezember 2014 ‑ 13 A 1202/14 ‑, juris, Rn. 10.

100

Von der Klägerin wurden zahlreiche Studien vorgelegt, wonach bestimmte Lebensmittel einen verhältnismäßig hohen Melatoningehalt aufweisen. Danach soll u. a. in Pistazien (Oladi et al., 2014), Cranberrys (Brown et al., 2012) und Wildpilzen (Muszynska et al., 2011 und 2012) eine ungewöhnlich hohe Menge an Melatonin festgestellt worden sein. Dem trat die Beklagte insbesondere mit einem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Keusgen vom 3. November 2016 entgegen. Mit diesem zeigte sie Zweifel an der Validität der in den jeweiligen Studien erzielten Ergebnisse auf, u. a. weil die Co-Detektion von Substanzen, die fälschlicherweise für Melatonin gehalten werden können, methodisch nicht hinreichend sicher ausgeschlossen worden sei. Das Wecken von Zweifeln stellt jedoch noch keinen Beleg dafür dar, dass 1 mg Melatonin nicht über ein in angemessener Menge verzehrtes Lebensmittel aufgenommen werden kann. Dies kann nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft nicht sicher ausgeschlossen werden. Dabei entscheidet der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Insofern hat er seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Der Überzeugungsgrundsatz enthält keine generellen Maßstäbe für den Aussage- und Beweiswert einzelner Beweismittel, Erklärungen und Indizien. Die Tatsachengerichte müssen Bedeutung und Gewicht der verschiedenen Bestandteile des Prozessstoffes nach der inneren Überzeugungskraft der Gesamtheit der in Betracht kommenden Erwägungen bestimmen.

101

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Januar 2018 ‑ 6 B 36.17 ‑, juris, Rn. 12, und vom 10. September 2018 ‑ 6 B 134.18 ‑, juris, Rn. 7.

102

Gemessen daran führt eine Würdigung der vorliegenden Studien, Gutachten und sonstigen Erkenntnisse zu der Frage, ob die hier durch das streitgegenständliche Präparat bestimmungsgemäß aufgenommene Menge von 1 mg Melatonin auch über Lebensmittel aufgenommen werden kann, zu keinem eindeutigen wissenschaftlichen Befund. Da keine weiteren wissenschaftlichen Erkenntnismittel von den Beteiligten aufgezeigt noch sonst ersichtlich sind, geht diese Ungewissheit nach den dargelegten (materiellen) Beweislastgrundsätzen zu Lasten der Beklagten. Im Einzelnen:

103

(1) Es besteht aus wissenschaftlicher Sicht derzeit keine hinreichende Klarheit darüber, ob die Aufnahme von 1 mg Melatonin durch den Verzehr einer üblichen Menge an Pistazien möglich ist. Als Nachweis für diese Behauptung zieht die Klägerin die Studie von Oladi et al., 2014, heran („Spectrofluorimetric Determination of Melatonin in Kernels of Four Different Pistacia Varieties after Ultrasound-Assisted Solid-Liquid Extraction“). In dieser Studie wurden vier Pistaziensorten auf ihren Melatoningehalt untersucht. Als Verfahren kam die Gaschromatographie mit Massenspektrometrie-Kopplung (GC-MS) zum Einsatz. Dabei wurden 227-233 μg Melatonin pro Gramm Pistazie gefunden.

104

Der Gutachter Prof. Dr. Keusgen kommt in seinem in einem Parallelverfahren vom Verwaltungsgericht Köln eingeholten Sachverständigengutachten vom 3. November 2016 nach Begutachtung dieser Studie zu dem Ergebnis, dass sie nie zur Publikation hätte angenommen werden dürfen, insbesondere weil die Spezifität des entwickelten Assays nicht belegt worden sei, jegliche aussagekräftige Statistik fehle und eine Kalibrationskurve nicht abgebildet sei. Zwar hält er die Quantifizierung von Melatonin über die verwendete GC-MS-Kopplung grundsätzlich für möglich, jedoch liefere die Publikation von Oladi et al. seiner Meinung nach keinen Beweis für die angegebenen Melatonin-Werte in Pistazien (S. 27). In einer für das Verwaltungsgericht Braunschweig erstellten Untersuchung von jeweils vier Proben zweier Pistaziensorten auf ihren Melatoningehalt kam das Institut für pharmazeutische und angewandte Analytik (InphA) am 12. Mai 2017 zu dem Ergebnis, dass in keiner Probe Melatonin habe nachgewiesen werden können. Die Nachweisgrenze habe 55 ng/g betragen. Das Ziel der Untersuchung sei es gewesen, die Ergebnisse der Publikation von Oladi et al. nachzuvollziehen. Der Herausgeber der Fachzeitschrift, in welcher die Studie von Oladi et al. veröffentlicht worden ist, hat im Jahr 2019 eine Expression of Concern veröffentlicht, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Messmethode nicht adäquat für die Entdeckung von Melatonin sei.

105

Hierzu nahmen die Autoren der Studie Stellung und erklärten, dass die von ihnen beschriebene Methode gültig („valid“) sei. Die Diskrepanz im Melatoningehalt könne möglicherweise durch die große Variabilität von Jahr zu Jahr sowie durch die Erntebedingungen erklärt werden. Ferner führt der Pharmakologe Prof. Dr. Verspohl in seinem Gutachten vom 19. April 2017 aus, in der Studie von Oladi et al. seien die Werte mittels spektrofluorimetrischer Methoden ermittelt, das Melatonin mittels GC-MS bestimmt worden; dies sei state-of-the-art. Auch sei die korrekte Messung sichergestellt gewesen, da alle Störparameter, die die Extraktausbeute beeinflussten, berücksichtigt und intern standardisiert worden seien (S. 14 f., 18). Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch geringe Mengen von Pistazien 1 mg wirksames Melatonin aufgenommen werde (S. 12). Prof. Dr. Verspohl hält die Aufnahme von 1 mg Melatonin durch pflanzliche Zufuhr für möglich (S. 9). Angesichts dieser Ausgangslage steht nicht fest, dass die Studie von Oladi et al. an methodischen Mängeln leidet, welche ihre Aussagekraft vollständig in Frage stellen.

106

Die von der Klägerin eingereichte Analyse des Instituts Plenum Dr. Born vom 24. September 2014 soll einen Melatoningehalt von 184 μg/g bzw. 218 μg/g Pistazienkerne belegen. Dabei soll eine von der Studie Oladi et al. abweichende Messmethode (Flüssigchromatographie mit Massenspektrometrie-Kopplung (LC/MS)) angewandt worden sein. Mangels weitergehender Detailangaben ist dieser Analysebericht allerdings für sich genommen noch kein wissenschaftlicher Beleg. Widerlegt ist damit seine Aussage aber auch nicht.

107

(2) Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Forschung kann ebenfalls nicht festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden, ob durch einen angemessenen Verzehr von Cranberrys die gleiche Wirkung wie durch die Einnahme von 1 mg Melatonin erzielt werden kann. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf die Veröffentlichung von Brown et al. (2012), die einen Melatoningehalt von etwa 100 μg pro Gramm Cranberry (Vaccinium macrocarpon) darlegt („Comparisons of large (Vaccinium macrocarpon Ait.) and small (Vaccinium oxycoccos L., Vaccinium vitis-idaea L.) cranberry in British Columbia by phytochemical determination, antioxidant potential, and metabolomic profiling with chemometric analysis“).

108

Prof. Dr. Keusgen führt in seinem Gutachten (S. 31) aus, die Methode von Brown et al. könne – insbesondere wegen der fehlenden Beachtung und Trennung in Pflanzen vorhandener Strukturisomere des Melatonins und des Tryptophanethylesters sowie einer unzureichenden Probenvorbereitung mit der ernstzunehmenden Gefahr der Artefaktebildung – nicht als valide bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung eines von ihm vermuteten systematischen Fehlers und der Standardabweichung hält er bei marktüblichen Cranberrys einen Melatoningehalt von 20-125 ng/g für realistisch (S. 38, 40). Jedoch räumt er ein, dass unterschiedliche Sorten sowie unterschiedliche Wachstumsbedingungen bei vielen Pflanzenarten wie Pistazien und Cranberrys erhebliche Schwankungen beim Gehalt der Sekundärmetabolite, zu denen auch Melatonin gehöre, bedingten (S. 39 f.). Auch hätten Brown et al. dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechend das Sammeldatum sowie den genauen Standort des Probenmaterials angegeben (S. 40). Vor diesem Hintergrund reicht die bloße Vermutung eines systematischen Fehlers nicht aus, um die Ergebnisse der Studie von Oladi et al. vollständig in Frage zu stellen.

109

Die von der Klägerin auch für Cranberrys eingereichte Analyse des Instituts Plenum Dr. Born vom 9. Februar 2015 soll einen Melatoningehalt von 3,1 ppm, 5,9 ppm bzw. 1,9 ppm darlegen. Umgerechnet müsste man danach für die Aufnahme von 1 mg Melatonin 164,5 g, 93,2 g bzw. 315,5 g Cranberrys verzehren. Mangels weitergehender Detailangaben ist auch diesem Analysebericht die gleiche geringe Aussagekraft zuzugestehen wie demjenigen zum Melatoningehalt von Pistazienkernen des gleichen Instituts.

110

(3) Schließlich kann weder festgestellt noch sicher ausgeschlossen werden, ob durch den Verzehr einer angemessenen Menge von Pilzen 1 mg Melatonin aufgenommen werden kann. Nach einer Untersuchung von Muszynska et al. aus dem Jahr 2011 („Indole Compounds in Some Culinary-Medicinal Higher Basidiomyetes from Poland“) enthalten 100 g getrockneter Steinpilze (Boletus edulis) 0,68 mg Melatonin und 100 g getrockneter Butterpilze (Suillus luteus) 0,71 mg Melatonin. Unter Bezugnahme auf eine weitere Studie von Muszynska et al. aus dem Jahr 2012 („Analysis of indole compounds in edible Basidiomycota species after thermal processing“) hat Dr. Hartwich in seiner ergänzenden Stellungnahme im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Dortmund vom 29. September 2017 (S. 19 f.) ausgeführt, es sei möglich, durch den Verzehr von rund 270 g Frischpilzen bis zu 1 mg Melatonin aufzunehmen. Andere Lebensmittel könnten aufgrund kleinerer Gehalte für zusätzliche Zufuhrmengen sorgen (S. 21). Die Beklagte trägt hierzu vor, dass die in der Veröffentlichung von Muszynska et al. angegebenen Melatoninwerte mit einer gewissen Unsicherheit zu bewerten seien, da die Veröffentlichung sowohl bezüglich der Probenaufbereitung als auch der Analytik methodische Mängel aufweise. Damit stellt sie diese Studie in Zweifel, ohne dass jedoch deren Ergebnisse als wissenschaftlich widerlegt angesehen werden könnten.

111

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass Wildpilze laut einer Pressemitteilung des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 8. Oktober 2021 noch immer strahlenbelastet seien, folgt daraus nicht, dass diese nicht in einer üblichen Menge verzehrt werden könnten. Aus dieser Pressemitteilung ergibt sich, dass in den Jahren 2015 bis 2021 70 von 74 überprüften Wildpilzproben radioaktiv belastet seien. In Deutschland sei es nicht erlaubt, Lebensmittel, also auch Pilze, mit einem Cäsium-137-Gehalt von mehr als 600 Bq/kg in den Verkehr zu bringen. Bei den untersuchten Pilzproben habe jedoch keine diesen Grenzwert von 600 Bq/kg, welcher für den Eigenverzehr nicht gilt, überschritten.

112

(4) Angesichts dieser Studienlage kommt es nicht darauf an, ob der Körper über die Aufnahme der über die Nahrung zugeführten essenziellen Aminosäure Tryptophan 1 mg Melatonin produzieren kann. Hierzu hat das OLG Frankfurt in dem Verfahren 6 U 2/15 ein im vorliegenden Verfahren von der Klägerin vorgelegtes Sachverständigengutachten eingeholt. Dr. Schmidt führte darin unter anderem aus, grundsätzlich wären 0,5 - 1 mg Melatonin direkt über die Nahrung erreichbar. Unabhängig davon würde aus Tryptophan Melatonin gebildet. Rein rechnerisch könne auf diese Weise mit einer Zufuhr von Melatonin im Bereich von mindestens 4 - 10 mg/Tag gerechnet werden (S. 6).

113

Vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 11. März 2021 ‑ 6 U 2/15 ‑, juris, Rn. 23 f.

114

2. Da das Vorliegen einer erheblichen pharmakologischen Wirkung des streitgegenständlichen Produkts nicht festgestellt werden kann, bedarf die Frage, ob es auch deshalb nicht als Funktionsarzneimittel einzustufen ist, weil nach dem gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis keine vernünftigen Zweifel an dessen Unbedenklichkeit festgestellt werden können, keiner Entscheidung.

115

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 7. November 2019 ‑ 3 C 19.18 ‑, juris, Rn. 31 f., m. w. N.; zu gesundheitlichen Risiken von Melatonin KG Berlin, Urteil vom 11. Februar 2020 ‑ 5 U 58/16 ‑, juris, Rn. 196 ff.

116

3. Auch die Aufnahme von Melatonin in Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung führt nicht zur Einstufung als Arzneimittel.

117

Der Arzneimittelverschreibungsverordnung lässt sich lediglich entnehmen, dass der „Stoff“ (vgl. § 3 AMG) Melatonin Arzneimittel sein kann; es lässt sich aber aus dieser Verordnung nicht schließen, dass Präparate, die die in Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln genannten Stoffe enthalten, schon deshalb Arzneimittel wären. Sie sind es trotz dieser Stoffe nicht, wenn sie nicht zu den in § 2 Abs. 1 AMG genannten Zwecken bestimmt sind oder sonst die Voraussetzungen des § 2 AMG erfüllen. Der Begriff des Arzneimittels ist in dem ermächtigenden Arzneimittelgesetz (vgl. § 48 Abs. 2 AMG) definiert und wird in der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln vorausgesetzt.

118

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2/93 ‑, juris, Rn. 40; Knauer, PharmR 2008, 199, 201; Hüttebräuker/Auler, PharmR 2021, 521, 531.

119

Hierfür spricht schon der Wortlaut des § 1 AMVV bzw. des § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG, der das Vorliegen eines Arzneimittels voraussetzt und lediglich festlegt, unter welchen Voraussetzungen das jeweilige Arzneimittel, das einen bestimmten Stoff enthält, verschreibungspflichtig ist.

120

II. Das Produkt „H. T. F. Kapseln“ ist mit seiner im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens maßgeblichen Aufmachung auch kein Präsentationsarzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.

121

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind (Human-)Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im bzw. am menschlichen Körper und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung, Linderung oder Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind.

122

Für den Begriff des Präsentationsarzneimittels ist die Rechtsprechung, die zu dem in Art. 1 Nr. 2 Abs. 1 der Ursprungsfassung der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Begriff der „Bezeichnung“ (zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten) ergangen ist, auf den nun in Art. 1 Nr. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG verwendeten Begriff der „Bestimmung“ übertragbar. Denn weder aus den verwendeten Begriffen noch aus den Erwägungsgründen der Richtlinie 2004/27/EG ergibt sich, dass mit der Neufassung die Definition des Präsentationsarzneimittels in ihrer Bedeutung geändert werden sollte.

123

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. September 2013 ‑ 13 A 1100/12 ‑, juris, Rn. 87, 90 ff., m. w. N.; Rehmann, AMG, 5. Auflage 2020, § 2 Rn. 1, 12; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2. Auflage 2016, § 2 Rn. 71.

124

Nach dieser Rechtsprechung richtet sich die Auslegung des Begriffs des Präsentationsarzneimittels nach dem Ziel der Richtlinie, einen effektiven Schutz der öffentlichen Gesundheit zu gewährleisten (vgl. den 2. und 7. Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/83/EG). Dazu gehört der Schutz des Verbrauchers nicht nur vor schädlichen Erzeugnissen, sondern auch davor, anstelle eines geeigneten Heilmittels ein ungeeignetes Präparat zu wählen. Der Begriff der „Bezeichnung“ bzw. „Bestimmung“ ist deshalb weit auszulegen, um sicherzustellen, dass vom Arzneimittelbegriff nicht nur Erzeugnisse umfasst sind, die tatsächlich eine therapeutische Wirkung haben, sondern auch solche, die nicht ausreichend wirksam sind oder nicht die Wirksamkeit aufweisen, die der Verbraucher nach ihrer Präsentation erwarten darf.

125

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. Januar 2009 ‑ C-140/07 (Hecht-Pharma GmbH) ‑, juris, Rn. 25, vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 43 ff., 61, vom 21. März 1991 ‑ C-60/89 (Monteil und Samanni) ‑, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 39, und vom 30. November 1983 ‑ C-227/82 (van Bennekom) ‑, juris, Rn. 17.

126

Ausgehend von diesem Schutzzweck ist ein Erzeugnis ein Präsentationsarzneimittel, wenn es entweder ausdrücklich als Arzneimittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet wird oder wenn es einem Arzneimittel zumindest genügend ähnelt, weil bei einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass das Erzeugnis nach seiner Aufmachung in Bezug auf bestimmte Erkrankungen eine heilende, vorbeugende oder Leiden lindernde Wirkung hat.

127

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 43 ff., vom 21. März 1991 ‑ C-60/89 (Monteil und Samanni) ‑, juris, Rn. 23, vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41, und vom 30. November 1983 ‑ C-227/82 (van Bennekom) ‑, juris, Rn. 18; BVerwG, Urteile vom 3. März 2011 ‑ 3 C 8.10 ‑, juris, Rn. 12, und vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 21; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 ‑ 13 A 1365/15 ‑, juris, Rn. 7, und vom 27. April 2016 ‑ 13 A 1519/15 ‑, juris, Rn. 5.

128

Dies ist jeweils im Einzelfall anhand einer Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale des Produkts und seiner Präsentation zu bestimmen. Zu berücksichtigen sind die stoffliche Zusammensetzung des Erzeugnisses, seine Darreichungsform und Verpackung ebenso wie seine Bezeichnung, der Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen oder ärztliche Zeugnisse über bestimmte Eigenschaften, sowie weitere dem Hersteller zurechenbare Informationen, Veröffentlichungen und Produktwerbung, die für den Verbraucher verfügbar sind. Dazu gehören auch solche Informationen, die dem Verbraucher erst auf seine Anfrage vom Hersteller oder von Dritten, die in dessen Auftrag handeln oder mit diesem in Verbindung stehen, zugänglich gemacht werden.

129

Vgl. EuGH, Urteile vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 44 ff., vom 28. Oktober 1992 ‑ C-219/91 (Ter Voort) ‑, juris, Rn. 26 ff., und vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 35, 41; BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 19, m. w. N.

130

Wird ein Erzeugnis ausdrücklich nicht als Arzneimittel, sondern als Produkt einer anderen Kategorie i. S. d. § 2 Abs. 3 AMG auf den Markt gebracht, kommt dieser Einordnung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Anderenfalls könnte der Hersteller allein durch die Angabe einer bestimmten Produktkategorie die Anwendbarkeit des Arzneimittelrechts und die Zulassungspflicht für Arzneimittel umgehen.

131

Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41, betreffend die ausdrückliche Erklärung, dass ein Produkt kein Arzneimittel sei.

132

Entsprechende Angaben sind aber in die aus der objektivierten Verbraucherperspektive anzustellende Gesamtbetrachtung der konkreten Merkmale der jeweiligen Präsentation mit einzustellen. Dabei wird ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein Produkt entgegen eines ausdrücklichen Hinweises oder einer anderen Bezeichnung ein Arzneimittel ist. Allerdings können im Einzelfall Umstände hinzutreten, die es gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, etwa die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen.

133

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 1991 ‑ C-369/88 (Delattre) ‑, juris, Rn. 41; BVerwG, Urteile vom 26. Mai 2009 ‑ 3 C 5.09 ‑, juris, Rn. 22, und vom 25. Juli 2007 ‑ 3 C 21.06 ‑, juris, Rn. 40, jeweils m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 4. März 2020 ‑ 13 A 3209/17 ‑, juris, Rn. 41 ff., und Beschlüsse vom 29. September 2018 ‑ 13 B 995/18 ‑, juris, Rn. 9 ff., sowie vom 13. Oktober 2010 ‑ 13 A 1187/10 ‑, juris, Rn. 30 ff.

134

Zu beachten ist ferner, dass ein Produkt mit seinem Erscheinungsbild auch an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung anknüpfen kann.

135

Vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 19, und vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 25; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2018 ‑ 13 A 1365/15 ‑, juris, Rn. 9, und vom 27. April 2016 ‑ 13 A 1519/15 ‑, juris, Rn. 7, 16.

136

Dabei wird es genügen, wenn ein beachtlicher Teil der (angesprochenen) Verbraucherschaft eine Verkehrsauffassung teilt.

137

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 34.

138

Zudem ist zu berücksichtigen, dass bei Würdigung des Gesamtprodukts der an eine Verbrauchererwartung anknüpfende Verwendungszweck eines einzelnen Wirkstoffs grundsätzlich nicht ohne Weiteres mit dem Anwendungszweck einer aus mehreren Stoffen bestehenden Zubereitung gleichgesetzt werden kann, und es danach auch nicht zulässig ist, einen einzelnen Bestandteil herauszugreifen und allein ihn darauf zu untersuchen, ob er nach der Verkehrsauffassung krankheitsheilende oder -lindernde Wirkung besitzt. Das schließt andererseits aber auch nicht aus, dass die heilende Wirkung eines einzelnen Stoffs nach der Verbrauchererwartung bei der Würdigung des Gesamtprodukts so im Vordergrund steht, dass für dieses ebenfalls von einer überwiegend krankheitsheilenden bzw. beschwerdelindernden Zweckbestimmung auszugehen ist.

139

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 1997 ‑ 3 C 46.96 ‑, juris, Rn. 32; VGH Bad.-Württ., Urteile vom 8. Dezember 2010 ‑ 9 S 783/10 ‑, juris, Rn. 28, und vom 11. Februar 2010 ‑ 9 S 3331/08 ‑, juris, Rn. 28; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 ‑ I ZR 158/98 ‑, juris, Rn. 32.

140

Überdies kann durch eine eindeutige, jeden vernünftigen Zweifel ausschließende und die therapeutische Wirksamkeit unmissverständlich und unübersehbar verneinende Aufmachung einer derartigen Verkehrsauffassung die Grundlage entzogen werden.

141

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1994 ‑ 3 C 2.93 ‑, juris, Rn. 35; OVG NRW, Beschluss vom 6. Februar 2020 ‑ 13 A 3137/17 ‑, juris, Rn. 19.

142

2. Gemessen an diesen Maßstäben handelt es sich bei „H. T. F. Kapseln“ nicht um ein Präsentationsarzneimittel. Das Produkt wird mit seiner Bezeichnung auf der Vorderseite des Etiketts an prominenter Stelle als „Nahrungsergänzungsmittel“ ausgewiesen und damit eindeutig und in einer für den Verbraucher ohne Weiteres nachvollziehbaren Weise einer anderen Produktgruppe zugeordnet. Mit dem Produktauftritt im Übrigen erweckt die Klägerin auch nicht in einer Weise den Eindruck einer heilenden, vorbeugenden oder Leiden lindernden Wirkung des Produkts, dass der Verbraucher ungeachtet der Produktbezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel von einer Arzneimitteleigenschaft ausgehen wird.

143

a) Das Etikett gibt keinen Anhaltspunkt für die Einordnung als Präsentationsarzneimittel. Mit der dort abgedruckten Verzehrempfehlung und dem Hinweis, dass die empfohlene tägliche Verzehrmenge nicht überschritten werden darf, werden Angaben gemacht, die für Nahrungsergänzungsmittel vorgeschrieben sind, vgl. Art. 6 Abs. 3 Buchst. b) und c) Richtlinie 2002/46/EG. Gleiches gilt für den Warnhinweis, die angegebene empfohlene Tagesdosis nicht zu überschreiten. Die Inhaltsstoffe werden unter der Überschrift „Zutaten“ angegeben, was lebensmitteltypisch ist.

144

Bei der auf dem Etikett für das Produkt in Anspruch genommenen Wirkung „hilft die Einschlafzeit zu verkürzen“, handelt es sich um eine zulässige gesundheitsbezogene Angabe i. S. v. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel,

145

vgl. hierzu EFSA, „Scientific Opinion on the substantiation of a health claim related to melatonin and reduction of sleep onset latency (ID 1698, 1780, 4080) pursuant to Article 13(1) of Regulation (EC) No 1924/2006“, EFSA Journal 2011; 9(6): 2241, die zur Aufnahme eines entsprechenden „health claim“ in die Liste gesundheitsbezogener Angaben nach Art. 10 i. V. m. Art. 13 und 14 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 führte, abrufbar unter https://doi.org/10.2903/j.efsa.2011.2241; siehe ferner Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 vom 16. Mai 2012 zur Festlegung einer Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern, abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=celex%3A32012R0432,

146

die überdies keinen Krankheitsbezug aufweist und daher die Annahme eines Präsentationsarzneimittels nicht trägt. Ob es sich bei den weiteren Angaben auf dem Etikett „fördert den natürlichen Schlaf“, „ist auch bei Jetlag hilfreich“ und „unterstützt den natürlichen Schlaf-Wach-Rhythmus“ ebenfalls um zulässige gesundheitsbezogene Angaben handelt, auch wenn sie nicht wörtlich in die Liste der zulässigen gesundheitsbezogenen Angaben aufgenommen worden sind, gleichwohl aber einen engen Bezug zu den von der EFSA für zulässig erachteten Angaben zu Melatonin aufweisen,

147

vgl. die Eintragungen zu „Melatonin“ im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 vom 16. Mai 2012 („Melatonin trägt zur Linderung der subjektiven Jetlag-Empfindung bei“ und „Melatonin trägt dazu bei, die Einschlafzeit zu verkürzen“), die auf den wissenschaftlichen Stellungnahmen der EFSA, EFSA Journal 2010; 8(2):1467 und 2011; 9(6):2241, beruhen,

148

bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn auch hiermit wird kein Bezug zu bestimmten Erkrankungen hergestellt, der den Eindruck erwecken könnte, dem Produkt komme eine heilende, vorbeugende oder Leiden lindernde Wirkung zu.

149

Soweit die Beklagte ausführt, das Etikett bzw. der Beipackzettel gebe als Zweckbestimmung „Einschlafprobleme“, „nächtliche Schlaflosigkeit“ und „allgemeine Erschöpfung durch gestörten Schlaf-Wach-Rhythmus“ an und vermittle dem durchschnittlich informierten Verbraucher, dass die Kapseln zur Behandlung von Einschlafstörungen eingenommen werden sollen, rechtfertigt dies nicht die Einstufung des Produkts als Präsentationsarzneimittel. Schlafstörungen werden nach ICD-10 zwar als Krankheit klassifiziert (F51: nichtorganische Insomnie, G47.0: Ein- und Durchschlafstörungen, G47.2: Störungen des Schlaf-Wach-Rhythmus). Jedoch wird der Begriff der „Störungen“ des Schlaf-Wach-Rhythmus weder auf der Verpackung noch auf dem Beipackzettel erwähnt; vielmehr ist die Rede von einer Störung des Tag-Nacht-Rhythmus, wobei ausdrücklich auf die Verursachung durch Langstreckenflüge und damit nicht auf eine Krankheit Bezug genommen wird. Der Begriff der „Einschlafstörungen“ wird auf dem Beipackzettel ausschließlich im Zusammenhang mit einem Warnhinweis für den Gebrauch im Falle einer Schwangerschaft oder in der Stillzeit verwendet, während im Übrigen nur von „Einschlafproblemen“ die Rede ist. Ein durchschnittlich informierter Verbraucher wird aber den Begriff der „Einschlafprobleme“ nicht gleichsetzen mit einer als Krankheit zu klassifizierenden „Einschlafstörung“. Für die auf der Verpackung genannte „nächtliche Schlaflosigkeit“ findet sich kein Eintrag im Diagnoseklassifikationssystem, sodass ein unmittelbarer Krankheitsbezug nicht zu erkennen ist. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dem Zusammenhang, weil die nächtliche Schlaflosigkeit neben allgemeiner Erschöpfung und vorzeitigem Erwachen lediglich zur Beschreibung des Erscheinungsbildes des Jetlags genannt wird. Dass dem Jetlag als vorübergehender Befindensstörung, die durch das rasche Überqueren von Zeitzonen entstehen kann, Krankheitswert beizumessen sei, behauptet auch die Beklagte nicht.

150

Anders als die Beklagte meint, vermag auch die Erwähnung des Begriffs „Schlafhormon“ bzw. „körpereigenes Hormon“ auf dem Etikett und dem Beipackzettel die Annahme eines Präsentationsarzneimittels nicht zu rechtfertigen. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass dem durchschnittlich informierten Verbraucher Hormone – etwa die Sexualhormone Testosteron und Östrogen – als biochemische Botenstoffe bekannt sein dürften. Eine hinreichend klare und gewichtige Auffassung eines beachtlichen Teils der Verbraucher, dass es sich bei Hormonen um einen typischen Inhaltsstoff von Arzneimitteln handelt, hat die Beklagte jedoch nicht belastbar dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich. Dies gilt gerade auch im Hinblick auf Melatonin, das auf dem Etikett als „körpereigenes“ Hormon bezeichnet wird und insoweit eher die Vorstellung eines natürlichen Stoffs hervorruft.

151

b) Kein gegenteiliges Ergebnis folgt aus der Darreichungsform in Kapseln. Einer solchen kommt bei der Zuordnung eines Erzeugnisses zu Arzneimitteln oder Lebensmitteln keine ausschlaggebende Bedeutung zu, weil bestimmte Nahrungsmittel herkömmlicherweise in ähnlicher Form wie Arzneimittel aufgemacht sind und insbesondere Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/EG unter den Kriterien für die Definition des Begriffs „Nahrungsergänzungsmittel“ ausdrücklich die Darreichungsform „Kapseln“ nennt.

152

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. November 2007 ‑ C-319/05 (Kommission ./. Bundesrepublik Deutschland, Knoblauchkapseln) ‑, juris, Rn. 52.

153

c) Schließlich führt auch die stoffliche Zusammensetzung des Produkts nicht zur Einstufung als Präsentationsarzneimittel. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass Zubereitungen mit Melissenextrakt wie auch mit Melatonin in dem ausgelobten Anwendungsgebiet (Verkürzung der Einschlafzeit) dem durchschnittlich informierten Verbraucher als Arzneimittel bekannt seien, da es sowohl für Zubereitungen mit Melatonin als auch für Zubereitungen mit Melisse seit vielen Jahren arzneimittelrechtliche Zulassungen gebe, ist dem nicht zu folgen.

154

Es ist nicht davon auszugehen, dass einem durchschnittlich informierten Verbraucher überhaupt die Existenz von zugelassenen Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Melatonin bekannt wäre. Dafür spricht, dass selbst im vorliegenden Verfahren zunächst ausschließlich auf das erst im Jahr 2007 zugelassene Arzneimittel „D. “ verwiesen wurde, dessen allgemeiner Bekanntheitsgrad als gering einzuschätzen ist. Gleiches dürfte für das ohnehin erst im Jahr 2018 zugelassene Arzneimittel „T1. “ gelten, welches bei Kindern und Jugendlichen zwischen 2 und 18 Jahren mit Autismus-Spektrum-Störung (ASS) und/oder Smith-Magenis-Syndrom angewendet werden soll. Gegenteiliges hat die Beklagte jedenfalls schon nicht substantiiert dargelegt.

155

Auch der Verweis auf die S3-Leitlinie AWMF zu Schlafstörungen, die als pharmakologische Intervention die Gabe von Melatonin mit Empfehlungsgrad A empfiehlt, führt zu keiner anderen Bewertung. Zum einen ist nicht davon auszugehen, dass der Inhalt einer derartigen Leitlinie, die sich an Fachkreise richtet, durchschnittlich informierten Verbrauchern bekannt sein könnte. Zum anderen ist der aktuellen Version der Leitlinie, deren Gültigkeit im Januar 2020 nach inhaltlicher Überprüfung bis zum 30. Dezember 2022 verlängert worden ist, zu entnehmen, dass „aufgrund von geringer Wirksamkeit bei dieser Indikation […] Melatonin nicht generell zur Behandlung von Insomnien empfohlen“ werde und nur noch mit Evidenzgrad „B“ bewertet wird.

156

Vgl. AWMF, S3-Leitlinie. Nicht erholsamer Schlaf/ Schlafstörungen. Kapitel Insomnie bei Erwachsenen, Update 2016, AWMF-Register Nr. 063/003, S. 3. f., 18 f., abrufbar unter

157

https://www.awmf.org/leitlinien/detail/ll/063-003.html.

158

Hinsichtlich der in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltenen Melisse ist zwar davon auszugehen, dass deren Eigenschaft als Heilpflanze durchschnittlich informierten Verbrauchern bekannt sein dürfte und ihr – unter anderem – eine beruhigende Wirkung zugeschrieben wird. Dabei dürfte insbesondere die Darreichungsform des Tees aufgrund dessen freier Verkäuflichkeit und Verfügbarkeit bekannt sein. Allerdings ist nicht anzunehmen, dass allein aufgrund der Existenz einer Standard-Zulassung für Melissentee mit dem Anwendungsgebiet nervös bedingter Einschlafstörungen und der Existenz weiterer arzneilicher Zubereitungen von Melisse, insbesondere in Kombination mit anderen pflanzlichen Stoffen wie Baldrian oder Passionsblumenkrautextrakt, ein beachtlicher Teil der Verbraucher der Auffassung wäre, Melisse sei unabhängig von der konkreten Darreichungsform, Dosierung, Kombination mit anderen Stoffen und dem jeweiligen Anwendungsgebiet ein Arzneimittel. Dagegen spricht schon der Umstand, dass Melissentee frei verkäuflich ist.

159

Vor diesem Hintergrund führt auch der auf dem Etikett bzw. Beipackzettel neutral gehaltene Hinweis, wonach die Melisse schon „seit Jahrhunderten Anwendung“ finde bzw. „verbreitet verwendet“ werde und u. a. beim Einschlafen unterstütze, zu keiner anderer Bewertung.

160

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 VwGO.

161

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind. Insbesondere sind die entscheidungserheblichen, hier im Einzelfall angewandten rechtlichen Maßstäbe für die Abgrenzung von Nahrungsergänzungs- und Arzneimitteln durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof und des Bundesverwaltungsgerichts, zuletzt durch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2019 - 3 C 19.18 -, hinreichend geklärt.