Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 147/20

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Die dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) gebieten eine Änderung des angefochtenen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 6. Dezember 2019 gegen die Rücknahme der ihr erteilten Tagespflegeerlaubnis (Ziffer 1. des Bescheides vom 27. November 2019) - mit Wirkung auch für das sich anschließende Klageverfahren 10 K 2989/20 (vgl. § 80b Abs. 1 VwGO) - wiederhergestellt hat.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass es sich nach summarischer Prüfung im Eilverfahren als offen erweise, ob die Aufhebung der der Antragstellerin erteilten Erlaubnis zur Kindertagespflege rechtmäßig sei. Es könne nicht abschließend beurteilt werden, ob die Geeignetheit der Antragstellerin als Tagespflegeperson im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (noch) gegeben sei. Hinsichtlich zweier von der Antragsgegnerin herangezogener Meldungen aus dem Jahr 2017 über eine grobe Behandlung betreuter Kinder - u. a. auch mit Klapsen auf Po und im Gesicht - sei fraglich, ob und mit welchem Gewicht diese von der Antragstellerin bestrittenen Vorfälle heute für die Aufhebung der im Januar 2019 erteilten Tagespflegeerlaubnis angeführt werden könnten. Ein weiterer von derselben Person gemeldeter Vorfall, bei dem die Antragstellerin von ihr betreute Kinder allein auf einer Straßenseite einer viel befahrenen Straße habe stehen lassen, um auf der anderen Straßenseite Post in einen Briefkasten zu werfen, sei im Zeitpunkt der Meldung bereits etwa ein Jahr her gewesen und es fehle an näheren Angaben dazu. Soweit eine Meldung vom 29. Oktober 2019 zugrunde gelegt worden sei, wonach die Antragstellerin am Vortag ein Kind ins Gesicht geschlagen habe, werde dieser von der Antragstellerin bestritten; weitere Mittel zur Erkenntnisgewinnung bezüglich des von der Melderin womöglich anders wahrgenommenen Vorfalls stünden im summarischen Verfahren nicht zur Verfügung. Die danach losgelöst von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung falle auch unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses an einem wirksamen Kinderschutz und der Interessen der betreuten Kinder - insbesondere an einer gewaltfreien Erziehung - zum Vorteil der Antragstellerin aus. Das Kindeswohl rechtfertige es nicht, bei jeglichem Verdacht auf eine Kindeswohlgefährdung die dem gegenüberstehenden Interessen zurücktreten zu lassen. Vielmehr sei erforderlich, dass nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - insbesondere der Schwere des Vorwurfs - negative Auswirkungen von nicht unerheblichem Gewicht auf die betreuten Kinder hinreichend konkret zu befürchten seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass alle Meldungen, auf die die Antragsgegnerin die Annahme des Vorliegens einer Kindeswohlgefährdung stütze, auf Äußerungen von (unbeteiligten) Dritten beruhten, vage und oberflächlich blieben und letztlich nicht nachgewiesen seien. Zudem habe es zu keinem Zeitpunkt eine Beschwerde von Eltern der von der Antragstellerin betreuten Kinder gegeben, die sich im Gegenteil weit überwiegend positiv über die Antragstellerin geäußert hätten. Demgegenüber sei zu berücksichtigen, dass die Aufhebung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit eingreife und bei einer vorläufigen Vollziehung zu nicht unbeträchtlichen finanziellen Einbußen führe. Das Interesse der Antragstellerin, die Tagespflege vorläufig weiter auszuüben, sei ausgehend von den dargestellten Unwägbarkeiten betreffend den nicht hinreichend erhärteten Vorwurf einer Kindeswohlgefährdung höher zu bewer-ten. Unter dem Druck des schwebenden Verfahrens sei von der Antragstellerin zu erwarten, dass diese die Tagespflege beanstandungsfrei ausüben werde.

Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts fällt die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung spricht nach Aktenlage derzeit weit überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Aufhebungsentscheidung. Es dürfte sich im Sinne des über § 43 Abs. 5 SGB VIII, § 4 Abs. 6 KiBiz NRW (i. d. F. vom 17. Juni 2014) anwendbaren und gegenüber § 47 SGB X vorrangigen § 18 AG KJHG NRW nachträglich herausgestellt haben, dass das Wohl der der Antragstellerin zur Tagespflege überlassenen Kinder - jedenfalls nunmehr - gefährdet ist und dass die Antragstellerin nicht bereit oder in der Lage ist, Abhilfe zu schaffen.

So deutet Überwiegendes darauf hin, dass es der Antragstellerin an dem - auch für eine Eignung als Tagespflegeperson (§ 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) erforderlichen - Verantwortungsbewusstsein und einer hinreichenden emotionalen Stabilität fehlt, um eigene körperliche Gewalt und auch andere Gefährdungen des Kindeswohls zu verhindern. Damit dürfte es ihr i. S. v. § 18 Alt. 1 i. V. m. § 17 Buchstabe a) AG KJHG NRW an ausreichenden erzieherischen Fähigkeiten fehlen, jedenfalls wird insoweit aber voraussichtlich eine Kindeswohlgefährdung in sonstiger Weise i. S. v. § 18 Alt. 2 AG KJHG NRW anzunehmen sein. Dabei kann dahinstehen, inwieweit Vorkommnisse aus dem Jahr 2017 in die Gesamtschau einzubeziehen sind, was das Verwaltungsgericht auch nicht grundsätzlich verneint hat.

Denn aller Voraussicht nach rechtfertigt von den Vorfällen, die der Antragsgegnerin nach Verlängerung der der Antragstellerin erteilten Tagespflegeerlaubnis im Januar 2019 bekannt geworden sind, bereits die Beobachtung der Zeugin L. vom 28. Oktober 2019 für sich genommen die Annahme der Kindeswohlgefährdung. Die Zeugin hat am darauf folgenden Tag gegenüber der Antragsgegnerin detailliert angegeben, gesehen zu haben, dass die Antragstellerin ein von ihr betreutes Mädchen mitten ins Gesicht geschlagen bzw. dieses geohrfeigt habe. Ebenso wie die Antragsgegnerin und offenbar auch das Verwaltungsgericht geht der Senat zunächst davon aus, dass die Melderin glaubwürdig ist und glaubhaft ihre subjektive Wahrnehmung geschildert hat. Dafür sprechen die Unverzüglichkeit der Meldung und die detaillierten Angaben der Melderin zu den Begleitumständen. Auf Grundlage der sonstigen Ausführungen der Melderin ist nicht ansatzweise ersichtlich, warum diese bewusst falsche Angaben über eine ihr nicht persönlich bekannte Tagespflegeperson hätte machen sollen. Belastungstendenzen sind nicht erkennbar, zumal die Melderin ausdrücklich betont, dass sie bisher keine ähnlichen Beobachtungen gemacht habe, obwohl sie die Antragstellerin öfter mit den betreuten Kindern gesehen habe. Soweit die Antragstellerin erstmals in der Widerspruchsbegründung vom 15. Mai 2020 darauf verweist, dass sie bei den Mitarbeitern des Bestattungsinstituts Unmut ausgelöst habe, weil sie sich dort zu einem nicht näher konkretisierten Zeitpunkt über auf dem Gehweg abgestellte Fahrzeuge des Unternehmens beschwert habe, schmälert das die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht. Dies dürfte ohne Hinzutreten weiterer Umstände kein Anlass sein, jemanden bei einer Behörde wider besseren Wissens der Sache nach einer Straftat zu beschuldigen und sich dadurch selbst u. U. strafbar (§ 164 Abs. 1 StGB) zu machen. Die Zeugin hat neben ihrer im Wesentlichen gleichbleibenden Schilderung gegenüber der Antragsgegnerin auch ihre Bereitschaft bekundet, den Vorgang ggfs. vor Gericht zu schildern, wo sie mit ihrer Aussage besonders der Wahrheit verpflichtet ist (vgl. § 98 VwGO i. V. m. § 395 ZPO) und sich durch falsche Angaben einer Strafverfolgung nach §§ 153 ff. StGB aussetzen würde. Abgesehen davon hat die Zeugin auf diesbezügliche Nachfrage seitens der Antragsgegnerin am 20. Mai 2020 angegeben, dass ihr die - meist durch Fahrzeuge von Anwohnern erfolgende - Nutzung des Gehwegs als Parkplatz bekannt sei, sie jedoch von einer Beschwerde der Antragstellerin nichts mitbekommen habe.

Soweit das Verwaltungsgericht auf Grundlage der dokumentierten Angaben der Zeugin und der Reaktion der Antragstellerin nicht die hinreichende Überzeugung hat gewinnen können, dass sich die von der Melderin wahrgenommene Situation objektiv auch so dargestellt habe, teilt der Senat diese Einschätzung nicht. Dafür, dass sich das von der Zeugin als Schlag ins Gesicht des Kindes wahrgenommene Agieren der Antragstellerin auch als solche, ihre Eignung als Tagespflegeperson ausschließende Gewaltanwendung zugetragen hat, spricht deutlich das Ergebnis des Vor-Ort-Besuchs am Arbeitsplatz der Zeugin (Bestattungsinstitut), den die Antragsgegnerin zur Überprüfung der Glaubhaftigkeit der Meldung am 7. November 2019 durchgeführt hat. Die Mitarbeiterin der Antragsgegnerin hat dazu vermerkt, dass von der Position der Zeugin, die diese nach eigenen Angaben zur Zeit des Vorfalls gehabt habe, ein "direkter Blick auf die Straße […] sehr gut möglich" gewesen sei. Eine Schlagbewegung dürfte auch angesichts dessen deutlich von etwaigen Unterstützungshandlungen zu Gunsten des Kindes (Hustenanfall) zu unterscheiden gewesen sein. Die aufgenommenen erneuten Schilderungen der Zeugin weisen ebenfalls deutlich darauf hin, dass das, was sie gesehen und als Schlag wahrgenommen hat, nicht bloß irgendeine Armbewegung der Antragstellerin in der Nähe des Gesichts des betroffenen Kindes gewesen ist. Anders wäre ihre unmittelbare Reaktion, die von ihrer Arbeitskollegin ausdrücklich bestätigt worden ist, nicht zu erklären. Die Zeugin war nach eigenen Angaben so fassungslos, dass sie sich direkt an ihre Kollegin gewandt habe. Sie hätte die Antragstellerin auch gerne direkt angesprochen, habe in der der Situation aber nicht gewusst, wie sie habe reagieren sollen. Auch nach einem Hinweis der Mitarbeiterin der Antragsgegnerin darauf, welche Konsequenzen die Aussage für die Antragstellerin haben könnte, ist die Zeugin bei ihrer Aussage geblieben. Dementsprechend spricht auch nichts dafür, dass die wahrgenommene Bewegung in einem Bereich stattgefunden hat, auf den die Zeugin - etwa bedingt durch die Querstrebe in der Glastür oder durch die Gardine - keine hinreichende Sicht gehabt hätte. Auf dem in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Lichtbild ist ebenfalls zu erkennen, dass trotz der Querstrebe, eines an der Scheibe angebrachten Schildes und der - sehr transparenten - Gardine ein ausreichendes uneingeschränktes Sichtfeld verbleibt, in dem sich der Vorfall für die Zeugin eindeutig erkennbar zugetragen haben kann. Vor diesem Hintergrund wird sich der erstmals in der Anhörung vom 8. November 2019 - und nicht bereits bei erstmaliger Konfrontation am 31. Oktober 2019 - seitens der Antragstellerin erfolgte Vortrag, dass sie dem betroffenen Kind am Tag des Vorfalls lediglich einmal wegen eines Hustenanfalls die Hand an den Mund gehalten habe, in der Hauptsache wahrscheinlich als Schutzbehauptung erweisen.

Ungeachtet dessen deutet auch die - mit E-Mail vom 10. November 2019 ergänzte - Meldung der Zeugin N. vom 4. November 2019, wonach die Antragstellerin etwa ein Jahr zuvor (nicht: am 4. November 2019) die von ihr betreuten Kinder auf der einen Seite der vielbefahrenen E. Straße (Bundesstraße XXX) zurückgelassen habe, um auf der anderen Seite Post in einen Briefkasten zu werfen, auf eine Kindeswohlgefährdung hin. Mit Blick auf die Unberechenbarkeit des Verhaltens von Kleinkindern ist ein solches Vorgehen grob fahrlässig und spricht für ein unzureichendes Verantwortungsbewusstsein. Zwar wird auch dieser Vorwurf von der Antragstellerin - jedenfalls pauschal - bestritten und wird, soweit es hierauf noch ankommen sollte, im Hauptsacheverfahren zu überprüfen sein. Es erscheint jedoch auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren als eher fernliegend, dass die Zeugin bewusst falsche Angaben macht. Soweit die Antragstellerin die ebenfalls als Tagespflegeperson tätige Zeugin pauschal als keinesfalls kollegiale Konkurrentin bezeichnet, zeigt sie keinen konkreten Anhaltspunkt auf, warum diese die Antragstellerin belasten sollte. Dass ein von der Antragstellerin betreutes Kind, dessen Wechsel zu Frau N. im Raum gestanden hat, zunächst doch nicht gewechselt ist, dürfte kein hinreichendes Motiv für eine falsche Beschuldigung sein, zumal Frau N. angesichts des im Stadtgebiet der Antragsgegnerin offenbar nicht gedeckten Bedarfs an Betreuungsplätzen auf ein zuvor von der Antragstellerin betreutes Kind nicht angewiesen gewesen sein dürfte und für diese sogar einmal vertretungsweise tätig war. Vielmehr sollen nach einem Vermerk der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2020 sämtliche Tagesmütter in der F. Straße "weitestgehend voll belegt" sein. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin in ihrer Widerspruchsbegründung hat die Zeugin N. sich auch nicht nahezu gleichzeitig mit einer weiteren Tagespflegeperson (Frau T. ) bei der Antragsgegnerin gemeldet, da deren Meldung bereits mehr als zwei Jahre zuvor am 26. April 2017 erfolgt war. Der von der Antragstellerin geäußerte Verdacht einer abgestimmten Vorgehensweise entbehrt daher jeglicher Grundlage.

Im Übrigen dürfte den Zeugenaussagen auch nicht deswegen geringeres Gewicht zukommen, weil sie nicht von Kindeseltern, sondern von dritten, unbeteiligten Personen getätigt wurden. Im Gegenteil geht der Senat davon aus, dass im Bereich der Kindertagespflege, insbesondere dann, wenn sie durch eine einzige Tagespflegeperson ausgeübt wird und kollegiale Kontrollmechanismen nicht greifen, gerade Beobachtungen unbeteiligter Dritter einen besonderen Erkenntniswert für die zuständige Behörde haben. Denn die Kindeseltern sind während der Betreuung grundsätzlich nicht anwesend und die Kinder in Kindertagespflege sind mit einem Alter von meist unter drei Jahren regelmäßig nicht in der Lage, Gewalterfahrungen oder sonstige Mängel der Betreuung einzuordnen und darüber nachvollziehbar zu berichten. Hinzu kommt, dass Kindeseltern u. U. auf den konkreten Betreuungsplatz - vorliegend z. B. auf die von der Antragstellerin angebotene Übernacht- und Randbetreuungszeiten - angewiesen sind. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass sie deshalb oder auch aus anderen Gründen (etwa auf Grundlage des eigenen Erziehungsstils) etwaigen Störungen im Verhältnis zur Tagespflegeperson nicht nachgehen und Anhaltspunkte für Gefährdungen ihres Kindes in Einzelfällen nicht hinreichend ernst nehmen. Dementsprechend stehen vorliegend auch die positiven Berichte betroffener Eltern über die Antragstellerin der Annahme der Kindeswohlgefährdung nicht entgegen. Vielmehr sind Jugendämter gerade auch vor diesem Hintergrund oftmals auf Beobachtungen Dritter angewiesen, um Informationen über Missstände zu erlangen, zumal Hausbesuche bei der Tagespflegeperson - egal, ob angekündigt oder unangekündigt - regelmäßig keinen authentischen Eindruck von der üblichen Arbeitsweise der Tagespflegeperson in Situationen ohne fachliche Beobachtung vermitteln können.

Die vorgenannten Vorfälle lassen aufgrund ihres Gewichts befürchten, dass die Antragstellerin nicht bereit oder nicht in der Lage ist, entsprechendes gefährdendes Verhalten in Zukunft zu unterlassen. Denn mit dem bloßen Bestreiten der hier für maßgeblich erachteten Vorfälle lässt die Antragstellerin keine Einsichtsfähigkeit und keine Selbstreflexion erkennen und zeigt nicht auf, was sie zu unternehmen gedenkt, um ihr Verhalten zu ändern. Da sich die Vorfälle nach vorläufiger Einschätzung des Senas in etwa so zugetragen haben dürften wie von den Zeuginnen berichtet, verfängt auch die Erwägung nicht, dass die Antragstellerin von der Unrichtigkeit der Vorwürfe überzeugt sei. Ohne dass es im vorliegenden Beschwerdeverfahren noch darauf ankäme, deuten im Übrigen auch weitere Berichte Dritter über die Antragstellerin auf einen groben, körperlich übergriffigen Umgang mit den Kindern und eine womöglich zu geringe Selbstbeherrschung hin.

Ist danach aller Voraussicht nach der Tatbestand des § 18 AG KJHG NRW verwirklicht, steht der Antragsgegnerin hinsichtlich der Rücknahmeentscheidung kein Ermessen zu ("Die Pflegeerlaubnis ist zurückzunehmen, …"). Mit Blick auf die Gefährdung des hochrangigen Schutzgutes des Kindeswohls und das Fehlen der zulässigerweise für die Ausübung der Kindertagespflege vorausgesetzten Eignung erscheint die Rücknahme der Pflegeerlaubnis auch nicht als unverhältnismäßig.

Die im Übrigen vorzunehmende Interessenabwägung fällt ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Möglichkeit, dass eine Überprüfung in der Hauptsache nach Vernehmung der Zeugen ein die Kernvorwürfe nicht bestätigendes, anderes Bild ergibt, ist nach dem Vorstehenden als sehr gering einzuschätzen. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf das erhebliche Gewicht der Vorwürfe muss das Interesse der Antragstellerin, während der Dauer des Hauptsachverfahrens vorläufig nicht in ihrer Berufsfreiheit eingeschränkt zu werden und keine finanzielle Einbußen durch Einstellung ihrer Tätigkeit zu erleiden, hinter dem hochrangigen Interesse des Kindeswohls zurücktreten. Zu berücksichtigen ist insoweit mittlerweile auch, dass die Antragstellerin während des Beschwerdeverfahrens auf Grundlage der erstinstanzlichen Entscheidung einige Zeit weiter als Tagespflegeperson tätig gewesen und vergütet worden ist. Nicht maßgeblich zu ihren Gunsten fällt hingegen ins Gewicht, dass das schwebende Verfahren einen Druck erzeugt, sich weiter beanstandungsfrei zu verhalten, und dass seit der erstinstanzlichen Entscheidung keine weiteren Vorfälle bekannt geworden sind. Dem Ausbleiben weiterer Negativmeldungen kommt mit Blick darauf, dass die Antragstellerin wegen der Covid19-Pandemie einige Zeit keine Tagespflege angeboten hat und ihre Tätigkeit trotz diverser Aufenthalte außerhalb der Wohnung der Antragstellerin regelmäßig außerhalb der Wahrnehmung Dritter stattfindet, keine maßgebliche Bedeutung zu. Gleiches gilt aus den oben angeführten Gründen auch, soweit Eltern von schon zuvor von der Antragstellerin betreuten Kindern diese nach der erstinstanzlichen Entscheidung erneut der Antragstellerin anvertraut haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).