Gründe

Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Hat das Verwaltungsgericht – wie vorliegend – seine Entscheidung auf mehrere, jeweils selbstständig tragende Gründe gestützt, ist die Berufung gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn für jeden einzelnen tragenden Entscheidungsgrund einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2019 ‑ 8 A 3309/17 -, juris Rn. 2 ff., m. w. N.

Dies ist hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 21. Januar 2019 und unter Ersetzung des Einvernehmens der Beigeladenen verpflichtet, der Klägerin den beantragten Vorbescheid über die Zulässigkeit der Errichtung und des Betriebes von zwei näher bezeichneten Windenergieanlagen im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB und den Bestimmungen des Luftverkehrsgesetzes zu erteilen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB stehe dem streitbefangenen Vorhaben nicht entgegen, obwohl dieses außerhalb der in der 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen dargestellten Konzentrationszone für Windenergie verwirklicht werden solle. Denn die 42. Änderung des Flächennutzungsplans sei unwirksam. Ihre Bekanntmachung genüge nicht den rechtsstaatlichen Anforderungen (S. 12 ff. des Urteilsabdrucks). Selbstständig tragend (S. 17 des Urteilsabdrucks: „Unabhängig von Vorstehendem…“) hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus ausgeführt, dass diese Änderung des Flächennutzungsplans an Abwägungsmängeln leide, die wegen eines fehlerhaften Hinweises auf die Rügeobliegenheiten weiterhin beachtlich seien.

Hinsichtlich dieser zweiten Argumentation des Verwaltungsgerichts liegen Zulassungsgründe nicht vor bzw. sind nicht dargelegt.

I. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.

1. Die Darlegungen der Beigeladenen stellen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Hinweis auf die Rügeobliegenheiten in der im Amtsblatt vom 20. Februar 2004 erfolgten Bekanntmachung der Genehmigung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans (Windkraftkonzentrationszone F. ) der Beigeladenen in Bezug auf Mängel der Abwägung unrichtig war, nicht ernstlich in Frage.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass der in Rede stehende Hinweis

„Es wird darauf hingewiesen, dass die Verletzung der in § 214 Abs. 1, Satz 1, Nr. 1 und 2 des Baugesetzbuches vom 27.08.1997 (BGBl. I S. 2141) bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften dann unbeachtlich ist, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit dieser Bekanntmachung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden ist. Mängel der Abwägung sind ebenfalls unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von 7 Jahren seit dieser Bekanntmachung gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Der Sachverhalt, der die Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften oder den Mangel der Abwägung begründen soll, ist darzulegen.“

unrichtig ist, weil er entgegen der gesetzlichen Vorgabe in § 215 Abs. 1 BauGB in der Fassung vom 27. August 1997, die bis zum 19. Juli 2004 in Kraft war (BauGB a. F.), nicht ausdrücklich darüber belehrt, dass Mängel der Abwägung ebenfalls schriftlich geltend zu machen sind. Dazu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt (Urteilsabdruck, S. 19):

„Dieses – zwingende – Erfordernis kann auch dem zuvor gegebenen Hinweis, dass eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend zu machen ist, nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit entnommen werden. Vielmehr legt die nur in Bezug auf die Schriftform abweichende, ansonsten aber gleichlautende Formulierung, Mängel der Abwägung seien gegenüber der Gemeinde geltend zu machen, gerade nahe, dass es in Bezug auf Mängel der Abwägung einer schriftlichen Rüge nicht bedarf. Dies gilt zumal unter Berücksichtigung der sich erheblich unterscheidenden Rügefristen, die in Zusammenschau mit dem Vorgenannten die Fehlvorstellung erwecken können, die jeweiligen Rügen unterlägen insgesamt – auch hinsichtlich der Form – unterschiedlichen Rechtsregimen. Der weitere Hinweis auf die Notwendigkeit, den den Abwägungsmangel begründenden Sachverhalt darzulegen, ändert hieran nichts, da auch diese Darlegung, nicht anders als die Rüge selbst, etwa im Rahmen einer Vorsprache oder in telefonischer Form erfolgen kann.“

Das dagegen gerichtete Zulassungsvorbringen der Beigeladenen begründet schon deswegen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, weil es nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO genügt. Die Beigeladene trägt vor, für einen verständigen Leser ergebe sich bereits aus dem engen inhaltlichen und räumlichen Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Rügeobliegenheiten hinsichtlich Verfahrens- und Formfehlern, der ausdrücklich bestimme, dass eine Verletzung schriftlich geltend zu machen sei, dass auch Rügen im Hinblick auf Mängel der Abwägung schriftlich zu erheben gewesen wären. Damit setzt sich die Beigeladene nicht hinreichend mit der Argumentation im erstinstanzlichen Urteil auseinander, sondern stellt dieser lediglich ihre eigene, gegenteilige Auffassung gegenüber.

Abgesehen davon hält der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts auch für richtig.

Nach § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB gilt für die hier in Rede stehende Bekanntmachung der 42. Änderung des Flächennutzungsplans der Beigeladenen § 215 BauGB a. F. Nach dessen Absatz 2 ist bei Inkraftsetzung des Flächennutzungsplans auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften und von Mängeln der Abwägung sowie die Rechtsfolgen (Absatz 1) hinzuweisen. Nach § 215 Abs. 1 BauGB a. F. werden unbeachtlich 1. eine Verletzung der in § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Verfahrens- und Formvorschriften und 2. Mängel der Abwägung, wenn sie nicht in Fällen der Nummer 1 innerhalb eines Jahres, in Fällen der Nummer 2 innerhalb von sieben Jahren seit Bekanntmachung des Flächennutzungsplans schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind; der Sachverhalt, der die Verletzung oder den Mangel begründen soll, ist darzulegen.

Das Gebot, dass die Bekanntmachung auf die Rügeobliegenheit und die dabei zu beachtenden Vorgaben hinweisen muss, beruht auf dem Gedanken, dass ein Mangel des Bauleitplans nach rügelosem Fristablauf nur dann unbeachtlich werden kann, wenn die Öffentlichkeit zuvor auf die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Verfahrensfehler und die Rechtsfolgen hingewiesen worden ist. Der in § 215 Abs. 2 BauGB vorgesehene Hinweis ist deshalb Tatbestandsvoraussetzung für die Unbeachtlichkeit der Rechtsverstöße. Ein Rügeverlust kann aber nur eintreten, wenn die durch die Bauleitplanung betroffenen Bürger bei der Bekanntmachung des Bauleitplans auf ihre Rechte so aufmerksam gemacht worden sind, dass sie diese ungeschmälert wahrnehmen konnten. Dies setzt eine vollständige und unmissverständliche Bekanntmachung voraus. Für den Hinweis nach § 215 Abs. 2 BauGB gelten dieselben Grundsätze, die für Rechtsbehelfsbelehrungen nach § 58 VwGO entwickelt worden sind. Eine Bekanntmachung ist nicht nur dann fehlerhaft, wenn sie die zwingend geforderten Angaben nicht enthält, sondern auch dann, wenn sie irreführende Zusätze enthält oder in anderer Weise geeignet ist, einen Betroffenen von der rechtzeitigen Geltendmachung von Verfahrensrügen abzuhalten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juni 2012 - 4 CN 5.10 -, juris Rn. 15, und Beschluss vom 31. Oktober 1989 - 4 NB 7.89 -, juris Rn. 14; OVG NRW, Urteil vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 -, juris Rn. 85 f., jeweils m. w. N.

Für die Auslegung von Willenserklärungen der Verwaltung wie einer solchen Belehrung ist gemäß der auch im öffentlichen Recht geltenden Regel des § 133 BGB nicht der innere, sondern der erklärte Wille maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte. Etwaige Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 1981 - 6 B 19.81 -, juris Rn. 6 (zu § 58 VwGO).

Davon ausgehend war die hier erfolgte Belehrung unrichtig. Sie hat nicht ausdrücklich und damit gerade mit Blick auf die in Bezug auf Form- und Verfahrensmängel abweichende Formulierung jedenfalls nicht eindeutig über das auch für die Rüge von Abwägungsmängeln geltende Schriftformerfordernis belehrt.

Zur Fehlerhaftigkeit eines Hinweises, dem die Angabe fehlt, dass Rügen schriftlich geltend zu machen sind, siehe auch Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand: 1. Februar 2020, § 215 Rn. 41; Michler, in: Kröninger/Aschke/Jeromin, BauGB, 4. Aufl. 2018, § 215 Rn. 26.

2. Das Zulassungsvorbringen der Beigeladenen begründet auch keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, der unrichtige Hinweis könne einen Betroffenen dazu veranlassen, unwirksame, nämlich mündliche Rügen vorzubringen, und sei daher geeignet, ihn davon abzuhalten, Einwendungen in der richtigen Form zu erheben.

Selbst wenn die Beigeladene, wie sie geltend macht, mündliche Rügen betreffend den Flächennutzungsplan akzeptiert und dies dokumentiert hätte, indem sie die mündlich vorgetragene Einwendung niedergeschrieben und zu den Aufstellungsvorgängen genommen hätte, wären solche Rügen unwirksam gewesen:

Denn ein mündliches Vorbringen genügt der Schriftform auch dann nicht, wenn darüber ein Aktenvermerk angefertigt worden ist.

Vgl. zu § 121 BDO BVerwG, Beschluss vom 18. März 1991 - 1 DB 1.91 -, juris Rn. 10; zu § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO OVG NRW, Urteile vom 26. März 1997 - 23 A 1834/95 -, juris Rn. 41 f., und vom 3. Juli 1991 - 8 A 1075/89 -, juris Rn. 15 f., jeweils m. w. N.

Da es sich bei der Frist in § 215 Abs. 2 BauGB um eine Ausschlussfrist handelt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 - 10 D 47/10.NE -, juris Rn. 73; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand: 1. Februar 2020, § 215 Rn. 27,

kommt im Falle einer nicht schriftlich erhobenen Rüge auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen einer Fristversäumnis, die durch den fehlerhaften Hinweis bedingt war, in Betracht.

Auch das Argument der Beigeladenen, Analphabeten könnten durch einen Hinweis auf das Schriftformerfordernis davon abgehalten werden, Rügen zu erheben, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils.

Das Schriftformerfordernis ergibt sich eindeutig aus § 215 Abs. 1 Halbsatz 1 BauGB alter und neuer Fassung. Das Gesetz will mit dem Element der Schriftlichkeit die Nachweisbarkeit der fristgerecht erhobenen Rüge gewährleisten. Darüber hinaus hat die Schriftlichkeit der Rüge auch zur Folge, den Kreis der präkludierten Rügen zu bestimmen. Eben diese Zielsetzung entspricht dem Wunsch des Gesetzgebers, für eine „Bestandskraft“ des Bauleitplans zu sorgen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1995 - 4 NB 16.95 -, juris Rn. 12.

Der fehlerhafte Hinweis ist geeignet, Betroffene davon abzuhalten, rechtzeitig wirksame Rügen zu erheben. Er legt zwar nahe, dass Abwägungsmängel z. B. auch mündlich oder per Mail gerügt werden könnten, was die Rügemöglichkeiten jedenfalls nicht einschränkt. Wenn ein Betroffener allerdings innerhalb der Frist nur eine nicht formgerechte Rüge erhebt, besteht die Gefahr eines Rügeverlustes, weil diese Rüge objektiv unwirksam ist. Es ist nicht gesichert, dass er vor Fristablauf auf den Formfehler hingewiesen wird und die Rüge anschließend noch rechtzeitig formgerecht erheben kann.

3. Der in Bezug auf Mängel der Abwägung unrichtige Hinweis hat zur Folge, dass die Rügefrist insoweit noch nicht abgelaufen ist und solche Mängel nach wie vor beachtlich sind.

Vgl. zur Teilbarkeit eines solchen Hinweises: OVG NRW, Urteil vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 -, juris Rn. 83 f.; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. Oktober 2018 - 8 S 647/13 -, juris Rn. 53; Bay. VGH, Urteil vom 18. Januar 2017 - 15 N 14.2033 -, juris Rn. 47, jeweils m. w. N.

Denn die in § 215 Abs. 1 BauGB a. F. aufgeführten Rechtsverstöße werden nur unbeachtlich, wenn der in § 215 Abs. 2 BauGB a. F. vorgesehene Hinweis (fehlerfrei) erfolgt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Juni 2012 - 4 CN 5.10 -, juris Rn. 15 (zu § 215 BauGB), sowie Beschlüsse vom 12. Mai 1995 - 4 NB 5.95 -, juris Rn. 8 (zu § 215 BauGB), und vom 31. Oktober 1989 - 4 NB 7.89 -, juris Rn. 14 (zu § 155a BBauG 1979); OVG NRW, Urteil vom 14. April 2011 - 8 A 320/09 -, juris Rn. 82, 85; Sennekamp, in: Brügelmann, BauGB, Stand:April 2020, § 215 Rn. 77 f.; Uechtritz, in: Spannowsky/Uechtritz, BeckOK BauGB, Stand: 1. Februar 2020, § 215 Rn. 38.

Ohne Erfolg wendet die Beigeladene dagegen ein, es widerspreche Sinn und Zweck der Planerhaltung, wenn ein unrichtiger Hinweis – anders als bei einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung nach § 58 VwGO – dazu führen könne, dass Fehler zu Ewigkeitsmängeln erhoben würden; ein solches Ergebnis sei sowohl im Hinblick auf die Planungshoheit der Gemeinde als auch unter Berücksichtigung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Gültigkeit von Bauleitplänen korrekturbedürftig. Diese Argumentation stellt die Richtigkeit der in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung – soweit hier von Belang – geklärten Grundsätze nicht in Frage.

§ 58 Abs. 2 VwGO bestimmt für den Fall einer unterbliebenen oder unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung ausdrücklich die Jahresfrist. Eine vergleichbare gesetzliche Regelung fehlt für § 215 BauGB. Im Übrigen ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, an welchen zeitlichen Vorgaben sich eine von einer Belehrung unabhängige Frist orientieren sollte, zumal in § 215 Abs. 1 BauGB im Laufe der Jahre verschiedene Rügefristen von ein, zwei oder sieben Jahren vorgesehen waren. Im Übrigen hat der Gesetzgeber, indem seit dem Inkrafttreten des Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAG Bau) am 20. Juli 2004 gewisse, von § 215 Abs. 1 BauGB n. F. nicht erfasste Mängel sogenannte Ewigkeitsmängel darstellen, deutlich gemacht, dass der Grundsatz der Planerhaltung gerade keinen absoluten Vorrang vor materiell-rechtlichen Erwägungen hat, mithin nach Maßgabe der jeweiligen Rechtslage gegebenenfalls zurücktritt. Eine Auslegungsmaxime, die – anders als die Beigeladene wohl meint – abweichend von den oben genannten Grundsätzen für eine restriktive Auslegung des Fehlerfolgenregimes nach § 215 BauGB im Falle einer unrichtigen Belehrung sprechen könnte, ergibt sich aus dem Grundsatz der Planerhaltung nicht.

II. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Der schlichte Vortrag der Beigeladenen, die Anforderungen an Hinweise auf Rügeobliegenheiten, die nicht exakt dem Wortlaut des Gesetzes entsprächen, seien rechtlich schwer zu beurteilen – nicht zuletzt im Hinblick auf die daraus entstehenden Rechtsfolgen – und die Rechtssache sei außerordentlich komplex, legt im Hinblick darauf, dass die allgemeinen Maßstäbe für die Beurteilung von Hinweisen nach § 215 BauGB und die Rechtsfolgen fehlerhafter Hinweise in der Rechtsprechung geklärt sind, solche Schwierigkeiten nicht dar.

III. Die Rechtssache hat schließlich keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache, wenn es maßgebend auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechts- oder Tatsachenfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts oder seiner einheitlichen Auslegung und Anwendung geboten erscheint und die sich nicht ohne Weiteres unter Heranziehung der bisherigen Rechtsprechung und unter Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden beantworten lässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2019 ‑ 8 A 3309/17 -, juris Rn. 47 f., m. w. N.

Die von der Beigeladenen aufgeworfene Frage,

wie ein Hinweis auf die Rügeobliegenheiten nach § 215 Abs. 2 BauGB zu beurteilen ist, in dem nicht angegeben wurde, dass die Rüge schriftlich geltend zu machen ist,

ist in dieser Allgemeinheit für das vorliegende Verfahren schon nicht relevant. Der hier erteilte Hinweis enthält nicht überhaupt keine Angabe zum Schriftformerfordernis. Vielmehr belehrt er dahingehend, dass bestimmte Verfahrens- und Formvorschriften schriftlich geltend zu machen sind und – ohne gesonderten Hinweis auf das Schriftformerfordernis – Mängel der Abwägung geltend zu machen sind.

Sollte die Beigeladene die Frage gemeint haben, wie der hier konkret erfolgte Hinweis zu beurteilen ist, käme dieser Frage ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung zu. Denn sie betrifft den vorliegenden Einzelfall.

Unabhängig vom Vorstehenden lassen sich die Fragen, ob der hier erfolgte Hinweis fehlerhaft ist und welche Rechtsfolgen sich aus einem fehlerhaften Hinweis für die Beachtlichkeit von Fehlern eines Flächennutzungsplans ergeben, ohne Weiteres unter Heranziehung der oben genannten, bisherigen Rechtsprechung und unter Anwendung der anerkannten Auslegungsmethoden im oben dargestellten Sinne beantworten.

IV. Da das erstinstanzliche Urteil selbstständig tragend auf der Annahme beruht, die Abwägungsmängel des Flächennutzungsplans seien weiterhin beachtlich, kommt es nicht darauf an, ob in Bezug auf andere selbstständig tragende Annahmen des Verwaltungsgerichts Zulassungsgründe dargelegt sind und vorliegen. Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu Abwägungsmängeln sowie zur Vereinbarkeit des Vorhabens der Klägerin mit den Bestimmungen des Luftverkehrsgesetzes und den sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung eines Vorbescheides nach § 9 Abs. 1 BImSchG hat die Beigeladene im Zulassungsverfahren nicht angegriffen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 19.1.4 i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Sie berücksichtigt, dass die Herstellungskosten für die beiden alternativ geplanten Windenergieanlagen nach Angaben der Klägerin jeweils 3.300.000 Euro betragen. Für das Genehmigungsverfahren wäre ein Streitwert von 10 % der Gesamtkosten anzusetzen, hinsichtlich des begehrten Vorbescheids die Hälfte des sich daraus ergebenden Betrags.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 3144/19

Gründe