Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 156/20

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über seine, des Antragstellers, Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, ist unbegründet. Der Antragsteller hat entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die tatsächlichen Voraussetzungen eines diesen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht allerdings angenommen, dass die der streitbefangenen Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Regelbeurteilung des Antragstellers vom 24. November 2017 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017) rechtswidrig ist. Auch die Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 7. Dezember 2017 (Beurteilungszeitraum 1. Juni 2014 bis 31. Mai 2017) stellt keine geeignete Grundlage für eine Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG dar. Denn es fehlt an den erforderlichen dienstherrn- und laufbahnweit einheitlichen Vorgaben für die Gewichtung der Bewertungen der Einzelmerkmale bei der Gesamturteilsbildung mit der Folge einer uneinheitlichen Gewichtungspraxis.

Hierzu hat der Senat im Urteil vom 2. Dezember 2019 - 6 A 420/19 -, juris Rn. 77 ff., ausgeführt:

1. Maßgeblicher Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils ist es, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten; diese müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Dies umfasst es, zu gewährleisten, dass die Gewichtung der Einzelbewertungen für die Gesamturteilsbildung weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgt. Vielmehr muss der Dienstherr dafür Sorge tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird (im Folgenden auch verkürzt mit "landeseinheitlich" bezeichnet).

BVerwG, etwa Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O. Rn. 44 f. und bereits vom 18. Juli 2001 - 2 C 41.00 -, NVwZ-RR 2002, 201 = juris Rn. 14, sowie vom 30. April 1981 - 2 C 26.78 - ZBR 1982, 174 = juris Rn. 25; Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, a. a. O. Rn. 25 m. w. N.; auch BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 17. Februar 2017 - 2 BvR 1558/16 -, NVwZ 2017, 1133 = juris Rn. 10 f.

Hiergegen hat das beklagte Land mit dem Schriftsatz vom 18. November 2019 und in der mündlichen Verhandlung, in der es die schriftsätzlich vorgetragene Argumentation bekräftigt hat, vergeblich eingewandt, diese Rechtsprechung verkenne, dass im Bereich des - in den BRL Pol noch so bezeichneten - mittleren und gehobenen Dienstes nach Nr. 9.3 BRL Pol ein behördenspezifisches Beurteilungsverfahren bestehe. Deshalb müssten einheitliche Beurteilungsmaßstäbe nur im Bereich der Behörde, der der zu beurteilende Polizeibeamte angehöre, nicht aber im gesamten Geltungsbereich der BRL Pol (Nr. 2) eingehalten werden. Sofern bei der Gesamturteilsbildung von Behördenleitern unterschiedliche Maßstäbe angelegt würden, führe dies daher nicht zur Rechtswidrigkeit der jeweiligen Beurteilungen. Dieser Umstand erlange erst Bedeutung in Konkurrenzsituationen mit der Konsequenz, dass gegebenenfalls die Vergleichbarmachung der Beurteilungen notwendig werde.

Diese Rechtsauffassung teilt der Senat nicht. Sie würde, wie bereits das Verwaltungsgericht dargetan hat, zu einer den Anspruch der Beamten gemäß Art. 3 Abs. 1 GG verletzenden Ungleichbehandlung bei der Beurteilung dienstlicher Leistungen und in der Folge zu einer mit Art. 33 Abs. 2 GG unverträglichen Wettbewerbsverzerrung führen, für die ein rechtfertigender Grund nicht ersichtlich ist. Dass die Anwendung und Umsetzung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe behördenbezogen erfolgt, ist angesichts der großen Zahl der im Bereich der Polizei beschäftigten Beamten praktischen Bedürfnissen geschuldet. Praktikabilitätsgesichtspunkte, die es rechtfertigen würden, bereits von dem Postulat der Vorgabe gleicher Maßstäbe abzusehen, sind nicht ersichtlich.

Für seine abweichende Auffassung stützt sich das beklagte Land vergeblich auf Nr. 9.3 Satz 1 BRL Pol. Diese Vorschrift bestimmt lediglich, dass die Beurteilung der Beamtinnen und Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes (jetzt: Laufbahngruppen 1, zweites Einstiegsamt, und 2, erstes Einstiegsamt, vgl. § 5 Abs. 2 LBG NRW) der Leiterin oder dem Leiter der Behörde obliegt (Endbeurteilung), bei der die Beamtin oder der Beamte beschäftigt ist. Sie findet sich systematisch im Abschnitt 9 "Beurteilungsverfahren" und steht schon in keinem inneren Zusammenhang zu der maßgeblichen Bestimmung zur Gesamturteilsbildung in Nr. 8.1. BRL Pol. Vielmehr handelt sich um eine reine Zuständigkeitsregelung, die von der Vorgabe und Einhaltung eines landeseinheitlichen Maßstabs nicht entbindet. Letzteres folgt auch nicht aus dem Fehlen einer der Nr. 9.4 Abs. 4 BRL Pol vergleichbaren Regelung für die Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes. Nr. 9.4 Abs. 4 BRL Pol bestimmt für Beamte des höheren Dienstes (jetzt Laufbahngruppe 2, zweites Einstiegsamt), dass die zur Endbeurteilung Befugten sich zur Gewährleistung eines landeseinheitlichen Maßstabs kontinuierlich abstimmen. Der Umstand, dass die BRL Pol eine entsprechende Bestimmung für die Beurteilung der Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes nicht enthalten, bedeutet nicht, dass von dem aus der Zweckbestimmung dienstlicher Beurteilungen, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende Auswahlentscheidungen auf ihrer Grundlage zu ermöglichen, abgeleiteten Erfordernis landesweit gleicher Beurteilungsmaßstäbe abgesehen werden kann.

Das beklagte Land verweist in diesem Zusammenhang ferner zu Unrecht auf die Pflicht zur Vergleichbarmachung dienstlicher Beurteilungen (oder anderer schriftlicher Leistungseinschätzungen) in Konkurrenzsituationen.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2017 - 6 B 1463/16 -, juris Rn. 13 m. w. N.

Diese Pflicht trifft den Dienstherrn namentlich in Fällen, in denen unter Anwendung der gleichen Beurteilungsrichtlinien erstellte dienstliche Beurteilungen nicht zur Verfügung stehen, und soll dieses Defizit in Konkurrenzlagen ausgleichen. Sie ist demgegenüber ein gegenüber der Vorgabe (und Beachtung) gleicher Maßstäbe weniger wirksames Mittel, das oft genug an praktische Grenzen stößt.

a. An den demnach erforderlichen landesweit einheitlichen Maßstäben für die Bildung des Gesamturteils in den Beurteilungen der Beamten der Laufbahngruppen 1.2 und 2.1 der nordrhein-westfälischen Polizei fehlt es.

aa. Ausdrückliche Vorgaben des Dienstherrn zur Gewichtung der Einzelmerkmale gemäß Nr. 6.1. BRL Pol existieren nicht.

(1) Sie sind insbesondere nicht mit dem Erlass des Ministeriums des Innern des Landes NRW vom 30. August 2018 an das Polizeipräsidium H. erfolgt. Dieser lag erstens zum Zeitpunkt der Schlusszeichnung der streitgegenständlichen Beurteilung noch gar nicht vor. Abgesehen davon handelt es sich ausdrücklich um einen "Einzelerlass" (nur) an das Polizeipräsidium H. "zur Verwendung in den Verwaltungsstreitverfahren 1 K 11812/17 und 1 K 11915/17", nicht also um eine an alle Polizeibehörden des Landes gerichtete Vorgabe.

(2) Eine ausdrückliche Festlegung, den nach Nr. 6.1 BRL Pol zu bewertenden sieben oder (im Fall von Beamten mit Vorgesetztenfunktion) acht Einzelmerkmalen sei für die Bildung des Gesamturteils jeweils gleiches Gewicht beizumessen, ist auch den BRL Pol nicht zu entnehmen. Nr. 8.1 Satz 1 BRL Pol bestimmt lediglich, dass die Gesamtnote aus der Bewertung der Leistungs- und Befähigungsmerkmale unter Würdigung ihrer Gewichtung und der Gesamtpersönlichkeit der Beamtin oder des Beamten zu bilden ist. Die Vorschrift legt damit fest, dass eine Gewichtung vorzunehmen ist, nicht aber, wie dies zu geschehen hat; sie bestimmt mithin namentlich nicht, dass allen Einzelmerkmalen gleiches Gewicht zukommt.

Ebenso bereits VG Düsseldorf, Beschlüsse vom 9. Juli 2018 ‑ 2 L 1058/18 -, juris Rn. 19, und vom 20. August 2018 - 2 L 1448/18 -, juris Rn. 19; VG Münster, etwa Urteil vom 22. Februar 2019 - 4 K 6785/17 -, n.v.; VG Minden, etwa Urteil vom 6. Mai 2019 - 4 K 882/18 -, n.v.; a. A. VG Köln, Beschluss vom 28. Januar 2019 - 19 L 1860/18 -, juris Rn. 17 f.

Wäre das beabsichtigt gewesen, hätte sich vielmehr eine eindeutige Formulierung wie "Allen Einzelmerkmalen ist für die Bildung des Gesamturteils das gleiche Gewicht zuzumessen" aufgedrängt.

Näheres zur Gewichtung der Einzelmerkmale ergibt sich auch nicht aus Nr. 8.1 Satz 2 BRL Pol. Danach ist ein Punktwert als arithmetisches Mittel aus den Bewertungen der einzelnen Merkmale nicht zu bilden. Zwar setzte die Bildung des arithmetischen Mittels aus den Einzelbewertungen voraus, dass jenen jeweils gleiches Gewicht zukommt. Mit der Bestimmung wird aber ein solches Vorgehen gerade ausdrücklich ausgeschlossen. Aus welchen Gründen dies der Fall ist, geht aus ihr nicht hervor.

bb. Es besteht ferner keine hinreichende Grundlage für die Annahme einer Regel des Inhalts, dass die Einzelmerkmale gleich zu gewichten sind, solange nichts anderes bestimmt ist, oder dafür, dass der Dienstherr dann eine gleichwertige Behandlung "stillschweigend vorgegeben" habe.

So aber VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. September 2018 - 1 K 11087/17 -, juris Rn. 51.

Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zufolge ist es Zweck des Erfordernisses, das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung zu begründen oder abstrakte Vorgaben für die Gesamturteilsbildung festzulegen, dass die Einhaltung gleicher Maßstäbe gewährleistet und die Gesamturteilsbildung nachvollziehbar und der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht wird.

BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O. Rn. 42, und vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 -, IÖD 2017, 170 = juris Rn. 15.

Ausgehend hiervon ist insoweit eine hinreichend deutliche Festlegung zu verlangen, an der es hier fehlt. Angesichts des diesbezüglichen Schweigens des Richtliniengebers kommt vielmehr ebenso in Betracht, dass es dem jeweiligen Anwender überlassen bleiben sollte, die Gewichtung der Einzelmerkmale eigenständig vorzunehmen. So ist die Vorschrift zumindest in einigen Polizeibehörden in der Vergangenheit offenbar auch verstanden und der auf der Grundlage dieses Verständnisses eröffnete Spielraum genutzt worden, indem einzelne Behörden abweichende Gewichtungen der Einzelmerkmale vorgenommen haben. Nach den Ermittlungen des Senats sind zum Regelbeurteilungsstichtag 2014 sowohl das Polizeipräsidium E. , das eine Faktorisierung sämtlicher Merkmale vorgenommen hat, als auch der Landrat des S1. Kreises, der dem Merkmal Leistungsgüte hervorgehobene Bedeutung zugemessen hat, von der Praxis der übrigen Behörden abgewichen. Zum Regelbeurteilungsstichtag 2017 war dies noch beim Landrat des S. Kreises der Fall. Hinzu treten allerdings mehrere Behörden, die bei der Erstellung einer Beförderungsrangliste (so der Landrat des Kreises F. : Faktorisierung aller Merkmale) bzw. einer Beförderungsrangfolge (Polizeipräsidium P. ) oder ‑reihenfolge (Polizeipräsidium X. ) eine unterschiedliche Gewichtung der Einzelmerkmale vorgenommen haben. Das beklagte Land hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, in der Vergangenheit zur Sicherstellung landeseinheitlicher Maßstäbe nichts unternommen zu haben; dies sei aufgrund des behördenspezifischen Verfahrens im Bereich der Polizeibeamten der Laufbahngruppen 1.2 und 2.1, das die Einhaltung gleicher Maßstäbe nur behördenweit verlange, auch nicht erforderlich.

Bestätigt wird dieses Verständnis durch das Fehlen einer Regelung zur Entscheidung in sogenannten "Remislagen", in Situationen also, in denen nicht nur sieben, sondern acht Einzelmerkmale zu bewerten sind und jeweils vier mit dem gleichen höheren und vier mit dem gleichen niedrigeren Punktwert bewertet werden. Geht man davon aus, dass der Richtliniengeber stillschweigend die Gleichgewichtung aller Einzelmerkmale bestimmt hat, so hätte es sich aufgedrängt, ergänzend eine ausdrückliche Regelung für derartige Fälle vorzusehen, denn sie sind ohne eine zusätzliche Vorgabe nicht auflösbar. Eine landeseinheitliche Vorgabe hierzu fehlt aber. Stattdessen hat es der Richtliniengeber (auch) insoweit dem jeweiligen Anwender überlassen, nach welchen Maßgaben die Gesamturteilsbildung erfolgt. Dies hat nach den Feststellungen des Senats zu einer uneinheitlichen und evident gleichheitswidrigen Praxis geführt: Der überwiegende Teil der Polizeibehörden in NRW (26) gibt an, in "Remislagen" eine "Einzelfallbewertung im Quervergleich unter Würdigung der Persönlichkeit" vorzunehmen. Acht Behörden vergeben den jeweils niedrigeren Punktwert als Gesamturteil, eine den jeweils höheren. Zwei Behörden lassen das Einzelmerkmal Leistungsgüte den Ausschlag geben, zwei andere das Einzelmerkmal Mitarbeiterführung, das im Gegensatz dazu sechs Behörden für die Gesamturteilsbildung ausblenden. Eine Behörde schließlich stellt auf die Bewertung vier näher bezeichneter Einzelmerkmale ab.

cc. Es kann auf sich beruhen, ob es den Maßgaben des Bundesverwaltungsgerichts zur Sicherstellung der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs genügen würde, wenn im Bereich des Richtliniengebers tatsächlich eine Praxis allgemein bestünde, sämtliche Einzelmerkmale in dienstlichen Beurteilungen gleich zu gewichten. Dem Gebot der Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabs wäre dabei jedenfalls nur entsprochen, wenn die Gewichtungspraxis landesweit ausnahmslos angewandt würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 -, NVwZ-RR 2000, 621 = juris Rn. 21.

Das ist nach dem oben Ausgeführten nicht der Fall.

Mangels landeseinheitlicher Praxis verweist das beklagte Land auch erfolglos darauf, bei den BRL Pol handele es sich um Verwaltungsvorschriften, bei denen es nicht entscheidend auf ihren Wortlaut ankomme, sondern gegebenenfalls auf eine abweichende tatsächliche Handhabung, wenn sie von dem Richtliniengeber gebilligt oder zumindest geduldet werde.

Vgl. dazu BVerwG, etwa Urteil vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a. a. O. Rn. 41; OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 6 A 210/10 -, juris Rn. 17, jeweils m. w. N.

dd. An alldem hält der Senat auch vor dem Hintergrund der Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - fest. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht dabei in einem Fall, in dem ebenfalls die BRL Pol anzuwenden waren, entschieden, dass es einer Begründung des Gesamturteils bei einer allein anhand von Zahlen- oder Buchstabenwerten erstellten dienstlichen Beurteilung nicht bedarf, wenn diese eine vergleichsweise geringe Zahl von Einzelmerkmalen (hier: sieben) betrifft, denen der Dienstherr zulässigerweise eine gleich große Bedeutung (dasselbe Gewicht) zumisst.

BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 -, IÖD 2019, 230 = juris Rn. 66.

Zur Begründung seiner Auffassung hat sich das Bundesverwaltungsgericht auf den Satz beschränkt, die vorgenommene Gleichgewichtung ergebe sich sowohl aus der zugrunde liegenden Beurteilungsrichtlinie als auch aus dem Vortrag des Vertreters des Beklagten in der Revisionsverhandlung. Dabei wird weder erkennbar, auf welche Norm bzw. welche Normen der BRL Pol sich die Feststellung stützt und aufgrund welcher Zusammenhänge, noch, was der Vertreter des Beklagten in der Revisionsverhandlung vorgetragen hat; der Umstand, dass sich das Bundesverwaltungsgericht auch auf dessen Vorbringen gestützt hat, lässt allerdings auf die Relevanz dieser Gegebenheiten schließen. Auf Nachfrage des Senats hat der Vertreter des Beklagten mitgeteilt, er habe angegeben, in den vom LAFP NRW erstellten Beurteilungen würden die Einzelmerkmale entsprechend der landesweit geltenden Regelungen immer gleich gewichtet. Der Vortrag mag, soweit er die Praxis des LAFP NRW betrifft, richtig gewesen sein; dass er bezogen auf alle Polizeibehörden des Landes zutreffend war, ist nach den Ermittlungen des Senats zur oben dargestellten Beurteilungspraxis zu den Regelbeurteilungsstichtagen 2014 und 2017 allerdings unwahrscheinlich. Wenn zu diesen Zeitpunkten auch nur wenige der Polizeibehörden des Landes die Einzelmerkmale gemäß Nr. 6.1 BRL Pol unterschiedlich gewichtet haben, so ist dies doch vorgekommen, so dass von einer einheitlichen Praxis nicht gesprochen werden kann.

b. Damit erweist sich die dienstliche Beurteilung auch deshalb als rechtswidrig, weil der Kläger nicht in Anwendung eines einheitlich angewandten Beurteilungsstandards beurteilt worden ist. Wie dargelegt, bestand bei den Polizeibehörden im Land Nordrhein-Westfalen im Hinblick auf die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Bildung des Gesamturteils in den dienstlichen Beurteilungen der Beamten der Laufbahngruppen 1.2 und 2.1 in der Vergangenheit und auch noch zum Regelbeurteilungsstichtag 2017 eine uneinheitliche Praxis; dass dies nur in geringem und zuletzt geringstmöglichem Ausmaß der Fall war, ändert an der Uneinheitlichkeit nichts. Dafür, dass der Dienstherr versucht hätte, dem entgegenzuwirken und eine einheitliche Handhabung sicherzustellen, ist nichts ersichtlich. Die noch immer bestehende, in hohem Maß uneinheitliche Verwaltungsübung im Hinblick auf die Bildung des Gesamturteils in sogenannten "Remislagen" zeigt vielmehr, dass er divergierende Handhabungen hingenommen hat.

2.a. Die Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 7. Dezember 2017 ist ferner auch deshalb zu beanstanden, weil das vergebene Gesamturteil nicht näher begründet ist.

Bezüglich der Begründung des Gesamturteils hat der Senat im Urteil vom 2. Dezember 2019 - 6 A 420/19 -, a. a. O., Rn. 107 ff., weiter ausgeführt:

2. (…) Beurteilungen, die im Ankreuzverfahren oder - wie hier - allein anhand von Zahlen- oder Buchstabenwerten erstellt werden, müssen im Regelfall eine Begründung des Gesamturteils enthalten.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O. Rn. 42, vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 -, a. a. O. Rn. 11 ff., vom 2. März 2017 ‑ 2 C 21.16 -, a. a. O., Rn. 58 ff., jeweils m. w. N., vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, juris Rn. 30 ff., vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, a. a. O. Rn. 30 ff., sowie Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, a. a. O. Rn. 38 ff.; OVG NRW, etwa Beschluss vom 25. Oktober 2018 ‑ 6 B 1101/18 -, juris Rn. 5 m. w. N.

Dieser bedarf es nicht, wenn hinreichend deutliche abstrakt-generelle Vorgaben des Dienstherrn etwa in Beurteilungsrichtlinien zum Gewicht der Einzelbewertungen bzw. zur Herleitung des Gesamturteils aus diesen bestehen.

BVerwG, Urteile vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, a. a. O. Rn. 45, und vom 2. März 2017 - 2 C 51.16 -, a. a.O. Rn. 15.

Dies ist indessen nach dem oben Ausgeführten hier nicht der Fall.

Die Begründung des Gesamturteils in der Regelbeurteilung des Beigeladenen war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sich im konkreten Fall das vergebene Gesamturteil (drei Punkte) vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null geradezu aufdrängte. Denn angesichts der Bewertung von drei Einzelmerkmalen mit vier und vier Einzelmerkmalen mit drei Punkten wäre bei herausgehobener Gewichtung eines oder mehrerer der mit vier Punkten bewerteten Einzelmerkmale auch ein Gesamturteil von vier Punkten in Betracht gekommen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Begründung des Gesamturteils nicht zur Änderung der Bewertungen der Einzelmerkmale führen würde. Denn das Gesamturteil ist aus den Bewertungen der Einzelmerkmale zu entwickeln, nicht umgekehrt; das Begründungserfordernis dient nicht dazu, die Bewertungen der Einzelmerkmale einer nochmaligen Überprüfung zu unterziehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Januar 2020

- 6 B 1120/19 -, juris Rn. 77, vom 13. Januar 2020

- 6 B 1414/19 -, juris Rn. 10 f., vom 31. Juli 2019

- 6 B 714/19 -, NWVBl. 2020, 29 = juris Rn. 29 ff., und vom 4. Juli 2019 - 6 B 767/19 -, juris Rn. 9 ff.

b. Entbehrlich war die Begründung des Gesamturteils hingegen in der Regelbeurteilung des Antragstellers vom 24. November 2017. In Anbetracht der Bewertung von fünf Einzelmerkmalen mit drei Punkten und nur von zwei Einzelmerkmalen, nämlich die Einzelmerkmale „Arbeitsweise“ und „Soziale Kompetenz“, mit vier Punkten drängte sich das Gesamturteil „drei Punkte“ - vergleichbar einer Ermessensreduzierung auf Null - auf. Es wäre nicht plausibel, die Vier-Punkte-Bewertung im Einzelmerkmal „Arbeitsweise“ und/oder die Vier-Punkte-Bewertung im Einzelmerkmal „Soziale Kompetenz“ im Verhältnis zu den Drei-Punkte-Bewertungen in den anderen Einzelmerkmalen so hoch zu gewichten, dass insgesamt ein abweichendes Ergebnis gerechtfertigt wäre. Damit würde der Antragsgegner angesichts der damit verbundenen Mindergewichtung der übrigen Einzelmerkmale seinen Ermessensspielraum überschreiten. Denn der dem Dienstherrn eröffnete Wertungsspielraum bei der Gewichtung der Einzelmerkmale findet dort eine Grenze, wo eine Gewichtung dem Bedeutungsgehalt der Begriffe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung offensichtlich nicht mehr gerecht wird.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, BVerwGE 161, 240 = juris Rn. 46; OVG NRW, Beschluss vom 7. Juni 2018 - 6 B 527/18 -, juris Rn. 23.

Das wäre bei einer mehr als doppelt so starken Gewichtung der Einzelmerkmale „Arbeitsweise“ und „Soziale Kompetenz“ insbesondere gegenüber den Merkmalen „Leistungsgüte“ und „Leistungsumfang“, die den Kern des Leistungsbegriffs betreffen, der Fall.

Vgl. bereits OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2019 - 6 A 3974/18 -, juris Rn. 64.

3. Weder aus dem unter 1., noch aus dem unter 2. a. dargestellten Rechtsfehler kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren jedoch etwas für sich herleiten.

Erweist sich eine Auswahlentscheidung als rechtlich fehlerhaft, kommt nach ständiger Rechtsprechung die begehrte Untersagung der Stellenbesetzung nur dann in Betracht, wenn sich der Rechtsverstoß auf die Erfolgsaussichten der Bewerbung des Antragstellers auswirken kann. Maßgeblich ist, ob die Aussichten des unterlegenen Bewerbers, in einem neuen, den aufgezeigten Rechtsfehler vermeidenden Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. seine Auswahl ernsthaft möglich erscheint.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 -, BVerfGE 141, 56 = juris Rn. 57; OVG NRW, Beschlüsse etwa vom 13. Januar 2020 - 6 B 1414/19 -, a. a. O., Rn. 4, vom 30. September 2019 - 6 B 752/19 -, juris Rn. 4, vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, juris Rn. 16 f., vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, juris Rn. 4, und vom 25. Juli 2019 - 6 B 374/19 -, NWVBl. 2019, 508 = juris Rn. 27; OVG Bremen, Beschluss vom 12. November 2018 - 2 B 167/18 -, juris Rn. 19; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24. September 2018 - OVG 10 S 29.18 -, juris Rn. 19; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 9. Februar 2016 - 4 S 2578/15 -, NVwZ-RR 2017, 49 = juris Rn. 30 ff., jeweils m. w. N.

Mit der danach gebotenen Kausalitätsprüfung überschreiten die Gerichte nicht die ihnen zukommende Kompetenz. Die Beurteilung, ob die Auswahl des unterlegenen Bewerbers bei Vermeidung des Rechtsfehlers möglich erscheint oder vollkommen ausgeschlossen ist, setzt eine wertende Betrachtung der Umstände des Einzelfalls voraus. Diese Entscheidung kann einerseits nicht schon im Falle einer - grundsätzlich immer gegebenen - „theoretischen Chance“ des erfolglosen Bewerbers, ausgewählt zu werden, in dessen Sinne ausfallen. Andererseits haben die Gerichte zu beachten, dass es nicht ihre Aufgabe ist, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2020

- 6 B 1414/19 -, a. a. O., Rn. 6, vom 11. September 2019 - 6 B 675/19 -, a. a. O., Rn. 18, vom 29. August 2019 - 6 B 304/19 -, a. a. O., Rn. 6, und vom 31. Juli 2019 - 6 B 714/19 -, a. a. O., Rn. 7.

Im Streitfall erscheint es nicht ernsthaft möglich, dass eine unter Vermeidung der unter 1. und 2. a. aufgezeigten Rechtsfehler getroffene Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers ausfällt.

a. Die Begründung des Gesamturteils in der Regelbeurteilung des Beigeladenen könnte - wie unter 2. a. dargestellt - allenfalls dazu führen, dass das Gesamturteil nicht lediglich auf drei, sondern sogar auf vier Punkte lautet. Somit ist allein eine Anhebung des Gesamturteils der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen denkbar. Es liegt auf der Hand, dass dies die Position des Antragstellers nur verschlechtern könnte.

b. Müsste der Antragsgegner die Auswahlentscheidung auf der Grundlage der mit dem Gesamturteil „drei Punkte“ endenden Regelbeurteilung des Antragstellers sowie der um die erforderliche Begründung des Gesamturteils ergänzten Regelbeurteilung des Beigeladenen treffen, so wäre er, wenn es im Fall des Beigeladenen bei dem vergebenen Gesamturteil „drei Punkte“ verbliebe, gehalten, die Beurteilungen inhaltlich auszuwerten. Diese Auswertung könnte plausiblerweise nicht zu dem Ergebnis führen, dass zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ein Qualifikationsgleichstand besteht, geschweige denn dazu, dass der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen einen Qualifikationsvorsprung aufweist.

Im Fall des Antragstellers sind (nur) zwei Einzelmerkmale, nämlich die Einzelmerkmale „Soziale Kompetenz“ und „Arbeitsweise“ mit vier Punkten bewertet. Die weiteren fünf Einzelmerkmale „Arbeitsorganisation“, „Arbeitseinsatz“, „Leistungsgüte“, „Leistungsumfang“ und „Veränderungskompetenz“ sind mit drei Punkten bewertet. Im Fall des Beigeladenen sind neben dem Einzelmerkmal „Soziale Kompetenz“ die Einzelmerkmale „Leistungsgüte“ und „Leistungsumfang“, mithin drei Einzelmerkmale mit vier Punkten bewertet. Die weiteren vier Einzelmerkmale „Arbeitsorganisation“, „Arbeitseinsatz“, „Arbeitsweise“ und „Veränderungskompetenz“ sind mit drei Punkten bewertet. Die Annahme eines Qualifikationsgleichstandes zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen bzw. sogar eines Qualifikationsvorsprungs des Antragstellers würde vor diesem Hintergrund voraussetzen, dass dem Einzelmerkmal „Arbeitsweise“ ein im Verhältnis zu den Einzelmerkmalen „Leistungsgüte“ und „Leistungsumfang“ deutlich erhöhtes Gewicht beigemessen wird aufwiegt. Eine derart unterschiedliche Gewichtung des Einzelmerkmals „Arbeitsweise“ auf der einen Seite und der Einzelmerkmale „Leistungsgüte“ und „Leistungsumfang“ auf der anderen Seite - etwa die doppelte oder gar mehr als doppelte Gewichtung des Einzelmerkmals „Arbeitsweise“ gegenüber derjenigen der Einzelmerkmale „Leistungsgüte“ und „Leistungsumfang“ - wäre indes aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht plausibel.

Angemerkt sei schließlich, dass die Auswahl des Antragstellers auch dann nicht ernsthaft möglich erscheint, wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass sich aus den aktuellen Regelbeurteilungen weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen ein Qualifikationsvorsprung ergibt. Denn dann wären die Vorbeurteilungen, mithin die Regelbeurteilung des Antragstellers vom 26. August 2015 und die Regelbeurteilung des Beigeladenen vom 3. November 2014 zu berücksichtigen, die jeweils mit dem Gesamturteil „drei Punkte“ enden. Angesichts der Bewertungen der Einzelmerkmale (Antragsteller: 3-3-3-3-3-3-3; Beigeladener: 3-3-4-3-4-3-3) wiese der Beigeladene auch hiernach einen Qualifikationsvorsprung auf.

4. Weitere Rechtsfehler der Auswahlentscheidung bzw. der ihr zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen hat der Antragsteller nicht bemängelt, so dass auch nicht ersichtlich ist, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts aus anderen Gründen richtig wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).