Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 1296/20

G r ü n d e :

Der Antrag der Antragstellerin, ihr für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt N. aus E. beizuordnen, ist abzulehnen. Die Beschwerde bietet aus den im Weiteren dargestellten Gründen nicht die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, gibt keinen Anlass, die Nr. 2 der erstinstanzlichen Entscheidung aufzuheben oder zu ändern.

Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren oder dessen anderweitiger Erledigung zu verpflichten, die Antragstellerin am Bewerbungs-/Auswahlverfahren um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 1. September 2020 teilnehmen zu lassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Die Antragstellerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass entgegen der Feststellung des Antragsgegners die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche aktuelle gesundheitliche Eignung gegeben sei. Der Antragsgegner stütze sich auf das polizeiärztliche Gutachten des LRMD Dr. Q. vom 15. Juli 2020, das die fehlende gesundheitliche Eignung der Antragstellerin in sich schlüssig und widerspruchsfrei sowie überzeugend begründe, indem es aus der gesicherten Diagnose einer Nahrungsmittelallergie die Auswirkungen auf den Polizeidienst und die Einsetzbarkeit der Antragstellerin herausarbeite. Im Anschluss komme der Gutachter unter Hinweis auf die Notwendigkeit, bei Einsätzen aus besonderem Anlass an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen zu können, zu der nachvollziehbaren Schlussfolgerung, dass die Antragstellerin den dienstlichen Anforderungen im Sinne einer universellen Einsetzbarkeit auf Dauer nicht genüge. In nicht zu beanstandender Weise lege der Gutachter dar, dass eine risikoarme Versorgung dann nicht zu gewährleisten sei, wenn der Verzicht auf die Allergie oder Unverträglichkeit auslösenden Stoffe nicht mehr sichergestellt werden könne. Diese könnten auch versteckt in Speisen und Lebensmittelzubereitungen vorkommen. Eine allergenfreie Kost könne dienstlicherseits nicht sichergestellt werden. Die Feststellungen des Polizeiarztes würden durch den Vortrag der Antragstellerin nicht erschüttert. Ihr Hinweis auf die Vielfalt der regulären Verpflegung in Kantinen der Polizei überzeuge nicht. In Rede stehe die Gemeinschaftsverpflegung bei Einsätzen aus besonderem Anlass. Es liege besonders nahe, dass bei dieser Verpflegung regelmäßig eine nur sehr eingeschränkte Essensauswahl zur Verfügung stehe und Informationen über Inhaltsstoffe und Allergene nur schwer kommuniziert werden könnten.

Diesen weiter begründeten Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren keine Umstände glaubhaft gemacht, die einen Anspruch auf Erlass der von ihr begehrten Regelungsanordnung begründen (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II geht mit der Ernennung zum Beamten auf Widerruf einher (vgl. § 11 Abs. 2 LVOPol). Nach Art. 33 Abs. 2 GG und nach § 9

BeamtStG, der nach § 1 dieses Gesetzes für das Statusrecht der Landesbeamten unmittelbar gilt, sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Geeignet in diesem Sinne ist nur, wer dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist. Bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung hat der Dienstherr daher immer auch eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der Bewerber den Anforderungen des jeweiligen Amtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht. Ist nach der körperlichen oder psychischen Konstitution eines Bewerbers die gesundheitliche Eignung nicht gegeben, kann er unabhängig von seiner fachlichen Eignung nicht verbeamtet werden. Er kann nicht in den Leistungsvergleich der Bewerber um die zur Vergabe stehenden Ämter einbezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, BVerwGE 147, 244 = juris Rn. 10, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, juris Rn. 65.

Die Verwaltungsgerichte haben über die gesundheitliche Eignung von Beamtenbewerbern zu entscheiden, ohne an tatsächliche oder rechtliche Wertungen des Dienstherrn gebunden zu sein; diesem steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 24; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, a. a. O., Rn. 89.

Der Spielraum des Dienstherrn bei der Bestimmung der gesundheitlichen Anforderungen für eine Laufbahn rechtfertigt keine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte bei der Beurteilung der daran anknüpfenden gesundheitlichen Eignung. Dabei ist der Gesundheitszustand des Beamtenbewerbers in Bezug zu den Anforderungen der Beamtenlaufbahn zu setzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 -, a. a. O., Rn. 27; OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, a. a. O., Rn. 91.

Diese Grundsätze gelten für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers um die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bzw. in den Vorbereitungsdienst für den Laufbahnabschnitt II (vgl. § 110 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 LBG NRW i. V. m. §§ 11 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Nr. 3 LVOPol) entsprechend.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, a. a. O., Rn. 93.

Der Bewerber ist nicht nur dann nicht gesundheitlich geeignet, wenn er über eine verminderte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit oder auch eine verminderte seelische Belastbarkeit verfügt, aufgrund derer er nicht uneingeschränkt im gesamten polizeilichen Einsatzbereich verwendet werden kann, sondern auch dann, wenn die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben des Polizeivollzugsdienstes wegen seiner individuellen Konstitution mit einem deutlich erhöhten Verletzungs- oder sonstigen Gesundheitsrisiko einhergeht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, a. a. O., Rn. 97.

Ist die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers im Zeitpunkt der beabsichtigten Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst nicht gegeben, darf er nicht eingestellt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2017 - 6 A 2111/14 -, a. a. O., Rn. 98.

Die materielle Beweislast für die erforderliche gesundheitliche Eignung trägt der Einstellungsbewerber.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 - 2 VR 2.17 -, IÖD 2017, 122 = juris Rn. 13; OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2020 - 6 A 1136/17 -, juris Rn. 41.

Ausgehend von diesen Maßgaben hat die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft gemacht, dass entgegen der Feststellung des Antragsgegners die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche aktuelle gesundheitliche Eignung gegeben ist.

Der Antragsgegner hat auf der Grundlage des polizeiärztlichen Gutachtens vom 15. Juli 2020 die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche aktuelle gesundheitliche Eignung der Antragstellerin verneint. In seinem Bescheid vom 16. Juli 2020 hat u. a. Folgendes ausgeführt:

„Die zur Ablehnung führenden Gründe stellt der Polizeiarzt wie folgt dar: Bei Ihnen wurde wegen einer Nahrungsmittelallergie festgestellt, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen zur Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit nicht bestehen (...).

Insbesondere Unverträglichkeitserscheinungen oder Allergien im Zusammenhang mit dem Konsum von Nahrungsmitteln oder Nahrungsmittelallergien erfordern ein besonderes Augenmerk, da sichergestellt werden muss, dass die Bewerberin oder der Bewerber gesundheitlich in der Lage sein müssen, beispielsweise bei Einsätzen aus besonderem Anlass an der Gemeinschaftsverpflegung teilzunehmen. Bei einer Lebensmittelallergie/Nahrungsmittelunverträglichkeit ist eine risikoarme Versorgung dann nicht mehr sicherzustellen, da eben ein wesentliches Merkmal im Umgang mit Unverträglichkeiten, nämlich der Verzicht auf die die Unverträglichkeit auslösenden Stoffe nicht mehr sichergestellt werden kann. Zudem können Unverträglichkeiten auslösende Stoffe auch versteckt in verschiedenen Lebensmittelzubereitungen oder Speisen vorkommen.

Eine allergenfreie Kost kann dienstlicherseits nicht sichergestellt werden.

Der bestehende gesundheitliche Fehler wirkt sich auf die dienstliche Einsatzbarkeit (…) aus. Mit den vorliegenden Befunden können Sie nicht in allen Bereichen des Polizeivollzugsdienstes eingesetzt werden (...).“

Ergänzend hat der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren auf folgende Ausführungen des Polizeiarztes verwiesen:

„Der Befundbericht aus der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin der S. universität C. vom 12.02.2016 dokumentiert eine allergische Polysensibilisierung mit einer Nahrungsmittelallergie der RAST-Klasse 3 für Nussmischung Erdnuss, Haselnuss, Mandel, Paranuss und Kokosnuss und in der RAST-Klasse 2 für Getreidemischung Weizenmehl, Hafermehl, Maismehl, Sesam und Weizenmehl sowie Pfirsich.

Nach dem Bericht vom 23.03.2016 besteht eine Nahrungsmittelallergie der RAST-Klasse 3 gegen Haselnüsse und der RAST-Klasse 2 gegen Buchweizen.

Die vorliegenden Testergebnisse belegen eine Allergie gegen Haselnüsse, Nussmischungen, Getreidemischungen, Buchweizen und Pfirsiche.“

In Anbetracht der Ausführungen des Antragsgegners ist es aufgrund der Nahrungsmittelallergie der Antragstellerin zumindest zweifelhaft, ob aktuell die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche gesundheitliche Eignung gegeben ist. Die Antragstellerin hat die Zweifel auch im Beschwerdeverfahren nicht entkräftet, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts die für eine Einstellung in den Polizeivollzugsdienst erforderliche gesundheitliche Eignung gegeben ist.

Fehl geht der Einwand der Antragstellerin, den Polizeivollzugsbeamten stünde sowohl im „Regeldienst“ als auch bei Einsätzen aus besonderem Anlass die Kantinenverpflegung und damit, wie Speisepläne der Kantinen diverser Kreispolizeibehörden/Polizeipräsidien und der Hochschule der Polizei belegten, ein vielfältiges Speisenangebot zur Verfügung. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht vielmehr davon ausgegangen, dass bei der Gemeinschaftsverpflegung aus besonderem Anlass regelmäßig nur eine sehr eingeschränkte Essensauswahl zur Verfügung steht. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren erläutert, dass bei Einsätzen aus besonderem Anlass die Gemeinschaftsverpflegung in der Regel angeordnet werde und sehr oft keine andere Verpflegungsmöglichkeit bestehe. Er hat umfassend dargestellt, in welcher Weise die Gemeinschaftsverpflegung erfolgt. In der Regel werde eine Kaltverpflegung in Form von Verpflegungsbeuteln und nur im Ausnahmefall eine Warmverpflegung (Eintopfgerichte) ausgegeben. Der Antragsgegner hat im Einzelnen mitgeteilt, welche Nahrungsmittel die Verpflegungsbeutel (Sofortlagen-, Frühstücks-, Mittags- und Abendbeutel) enthalten. Wegen der Einzelheiten wird auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 28. September 2020 (Seite 1 bis 9) verwiesen, die zum einen verdeutlichen, dass das Nahrungsmittelangebot beschränkt ist und die Nahrungsmittel/Speisen nicht frei ausgewählt bzw. zusammengestellt werden können, und zum anderen die Annahme der Antragstellerin widerlegen, bei Einsätzen aus besonderem Anlass sei eine allergenfreie Verpflegung sichergestellt.

Soweit die Antragstellerin verschiedene in den Verpflegungsbeuteln enthaltene Lebensmittel aufzählt und einwendet, diese enthielten „keine Haselnuss oder Buchweizen in relevanter Menge“, lässt sie bereits außer Acht, dass in ihrem Fall nicht nur eine Nahrungsmittelallergie gegen Haselnüsse und Buchweizen, sondern auch gegen Nussmischungen, Getreidemischungen und Pfirsich besteht. Ein oder auch mehrere dieser allergieauslösenden Stoffe sind in vielen Nahrungsmitteln/Speisen enthalten, die im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung bei einem Einsatz aus besonderem Anlass vorgehalten werden. Es drängt sich somit auf, dass Personen, bei denen eine Nahrungsmittelallergie gegen die genannten Stoffe besteht, im Rahmen eines Einsatzes aus besonderem Anlass nicht auf ein für sie geeignetes - insbesondere auch ihre Einsatzfähigkeit gewährleistendes - Nahrungsangebot zugreifen können. Vor diesem Hintergrund kommt es vorliegend nicht auf die Frage an, ob im Rahmen einer Gemeinschaftsverpflegung bei einem Einsatz aus besonderem Anlass, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, Informationen über Inhaltsstoffe oder Allergene nur schwer kommuniziert werden können, bzw. ob, wie die Antragstellerin geltend macht, diese Informationen aufgrund der Lebensmittelkennzeichnungspflicht an die Einsatzkräfte weitergegeben werden (müssen).

Zu Recht hat der Antragsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass insbesondere Haselnüsse versteckt in vielen Nahrungsmitteln/Spei-sen enthalten sein können. Der diesbezügliche Einwand der Antragstellerin, die ihrer Beschwerdebegründung beigefügte „Allergenliste der Polizei N1. “ belege, dass die Annahme des Antragsgegners unzutreffend sei, Haselnüsse könnten auch in zubereitetem Hackfleisch, z. B. in Frikadellen, vorkommen, ist unverständlich. Die angeführte Allergenliste zählt Allergene auf und benennt nicht etwa alle Nahrungsmittel, sondern lediglich beispielhaft einige Nahrungsmittel, in denen bestimmte Allergene vorkommen können.

Ohne Erfolg macht die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren geltend, sie habe „in Bezug zu den angegebenen Allergien noch nie Beschwerden gehabt“ und „halte eine normale und ausgewogene Diät ein, die“ sie „noch nie eingeschränkt“ habe. Zum einen ändert dies nichts an dem Umstand, dass eine Nahrungsmittelallergie diagnostiziert worden ist und der Verzehr der genannten Stoffe zu einer allergischen Reaktion führen kann. Zum anderen kommt es vorliegend, wie bereits das Verwaltungsgericht angemerkt hat, nicht auf die Auswirkungen der Allergie im Alltag an. Die Antragstellerin kann im Alltag frei bestimmen, auf welche Lebensmittel/Speisen sie zugreift, bzw. Lebensmittel/Speisen, die zu einer allergischen Reaktion führen können, vermeiden.

Das Verwaltungsgericht hat schließlich ausgeführt, es verkenne nicht, dass bei der Anwendung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften wie der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 zugleich Raum für die sachgerechte Erfassung von Ausnahmetatbeständen zu lassen sei und die Pflicht zur Berücksichtigung besonderer Umstände des Einzelfalls nicht beseitigt werde. Gründe für die Annahme eines atypischen Sachverhalts, für die es nach dem Inhalt der beigezogenen Akten keinen vernünftigen Anhaltspunkt gebe, habe die Antragstellerin aber nicht vorgetragen. Im Gegenteil lege der Untersuchungsbericht der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin des Universitätsklinikums der S. -Universität C. vom 12. Februar 2016 es nahe, dass der Antragstellerin gesundheitliche Probleme im Rahmen einer Gemeinschaftsverpflegung zumindest nicht fremd seien, wenn er darlege, dass sie „nach Genuss des Schulessens regelmäßig Durchfall und Magenkrämpfe entwickelt“ habe, sie „gar kein Schweinefleisch“ vertrage und eine „Unverträglichkeit gegenüber gelben Farbstoffen“ bestehe. Diese in der Vergangenheit gesicherten heftigen körperlichen Reaktionen auf Gemeinschaftsverpflegung ließen einen atypischen Fall zumindest fernliegend erscheinen. Auch diesen Erwägungen setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Dahinstehen kann, ob in dem Untersuchungsbericht, wie die Antragstellerin einwendet, die Magenbeschwerden fälschlicherweise mit der Verpflegung in der Schule in Verbindung gebracht worden seien. Denn selbst wenn dies zuträfe, stellte der Einwand die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, die Antragstellerin habe keine Gründe für die Annahme eines atypischen Sachverhalts vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).