Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1829/16

G r ü n d e :

Der am 12. Juli 1953 geborene Kläger ist bei der Beklagten als Hochschullehrer im Angestelltenverhältnis tätig und begehrt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Er bestand im Juni 1977 die Diplomprüfung im Studiengang Biologie. Im Dezember 1980 wurde ihm der Grad eines Doktors der Naturwissenschaften verliehen. Nach Durchführung des Habilitationsverfahrens in der Fakultät für Bio- und Geowissenschaften der Universität G. zu L. erwarb er im Dezember 1992 die Lehrbefähigung für das Fach Genetik. Mit dem Erwerb der Lehrbefähigung wurde ihm das Recht zur Führung des Grades eines habilitierten Doktors verliehen. Die Universität G. zu L. und die M. -N. -Universität N1. erteilten ihm im Juni 1993 bzw. im April 2000 die Lehrbefugnis für das Fach Genetik mit dem Recht, (weiterhin) die Bezeichnung „Privatdozent“ zu führen. Die M. -N. -Universität N1. bestellte ihn im Jahr 2002 zum außerplanmäßigen Professor.

Im Jahr 2002 bewarb er sich bei der Beklagten um die im Fachbereich Biologie, Chemie und Werkstofftechnik zu besetzende Professur „Humangenetik/Molekular-genetik“. Unter dem 28. März 2003 erklärte der Kläger, er sei im Falle seiner Berufung durch das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: MWF) mit einer Einstellung als Professor in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis einverstanden.

Das MWF teilte dem Kläger unter dem 23. Oktober 2003 mit, es sei beabsichtigt, ihn auf Vorschlag der Beklagten als Professor für das Fach „Humangenetik/Molekular-genetik“ zu berufen. Vorgesehen sei eine Beschäftigung in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis. Zur Feststellung der pädagogischen Eignung werde eine Probezeit von zwölf Monaten für erforderlich gehalten. Danach werde über den Abschluss eines unbefristeten privatrechtlichen Dienstverhältnisses entschieden.

Das MWF und der Kläger unterzeichneten am 9. bzw. 27. Januar 2004 einen Dienstvertrag über die Beschäftigung des Klägers als Professor ab dem 1. April 2004. Zum Zweck der Feststellung der pädagogischen Eignung wurde die Dauer des Dienstverhältnisses bis zum 31. März 2005 befristet. Im März 2005 schlossen das MWF und der Kläger einen unbefristeten Dienstvertrag, beginnend ab dem 1. April 2005. Dieses privatrechtliche Dienstverhältnis ging mit Wirkung vom 1. Januar 2007 vom Land Nordrhein-Westfalen auf die Beklagte über (vgl. Art. 7 des Hochschulfreiheitsgesetzes vom 31. Oktober 2006, GV. NRW. S. 474).

Der beschließende Senat hat durch Urteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 - entschieden, dass § 7 Abs. 4 der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung (HWFVO) in der Fassung der dritten Änderungsverordnung vom 12. November 2012 (GV. NRW. S. 610 f.; im Folgenden: HWFVO 2012), wonach die Hochschule bei Hochschullehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Lebensalter gestaffelten Betrag an das Land zu leisten hat, die Wirkung einer faktischen Altersgrenze habe und sich insoweit nicht auf eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung stützen könne.

Mit Schreiben vom 18. Juni 2013 beantragte der Kläger die Übernahme in ein Beamtenverhältnis unabhängig von seinem Lebensalter und einer darauf gestützten „Zahlungspflicht eines Versorgungsabschlags“ nach § 7 Abs. 4 HWFVO 2012. Unter dem 4. Juli 2013 teilte die Beklagte dem Kläger sinngemäß mit, die Entscheidung über den Antrag werde zurückgestellt, da das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig sei. Mit Beschluss vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 - wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem erwähnten Urteil des OVG NRW zurück.

Durch das Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. September 2014, in Kraft getreten am 1. Oktober 2014 (im Folgenden: HG NRW 2014), ist das Ministerium in § 39 Abs. 7 ermächtigt worden, Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen oder Hochschullehrern in ein Beamtenverhältnis zu treffen. Durch die vierte Verordnung zur Änderung der HWFVO vom 24. November 2014 (GV. NRW. S. 865 f.), in Kraft getreten am 9. Dezember 2014 (im Folgenden: HWFVO 2014), wurde unter anderem § 7 neu gefasst. Nach § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Daneben wurden verschiedene Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze geregelt.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 1. Dezember 2014 unter Hinweis auf den genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts auf, ihn in ein Beamtenverhältnis zu übernehmen, und setzte hierfür eine Frist bis zum 15. Dezember 2014. Hilfsweise beantragte er, ihn „im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum Zeitpunkt des Abschlusses des privatrechtlichen Dienstvertrages, weiter hilfsweise im Juni 2013, verbeamtet worden“. Die Ablehnung seiner Verbeamtung im Jahr 2004 sei rechtswidrig gewesen. Zu Unrecht sei ihm die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren entgegengehalten worden.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit am 3. Dezember 2014 versandtem Schreiben vom 23. Oktober 2014 sowie mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 mit, eine Entscheidung über die Übernahme in ein Beamtenverhältnis könne noch nicht getroffen werden. Es sei offen, ob die hierfür erforderlichen persönlichen Voraussetzungen gegeben seien. Zudem bedürfe es weiterer Entscheidungen der Hochschulorgane.

Mit Bescheid vom 6. Mai 2015 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Verbeamtung ab. Zur Begründung führte sie aus: Er überschreite die in § 7 Abs. 5 Satz 1 HWFVO 2014 vorgesehene Höchstaltersgrenze von 50 Jahren aktuell um ca. elf Jahre. Im Zeitpunkt seines Antrags habe er die Höchstaltersgrenze um ca. neun Jahre überschritten. Ein Verzögerungstatbestand im Sinne von § 7 Abs. 5 Satz 2 HWFVO 2014 liege nicht vor. Somit sei auch im Rahmen ihres, der Beklagten, Verbeamtungskonzepts vom 21. April 2015 keine Verbeamtung möglich.

Der Kläger hatte bereits am 26. März 2015 Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Es sei schon zweifelhaft, ob § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 den durch das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 21. April 2015 ‑ 2 BvR 1322, 2 BvR 1989/12 - definierten Anforderungen genüge. Überdies sei ihm im Rahmen des im Januar 2004 erfolgten Einstellungsgesprächs unter Hinweis auf die in § 7 Abs. 4 HWFVO vorgesehene „Sonderabgabe“ bei Verbeamtung lebensälterer Bewerber suggeriert worden, dass er nicht verbeamtet werden könne und allein der Abschluss eines privatrechtlichen Dienstvertrages in Betracht komme. Durch den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 habe sich gezeigt, dass seine - mit der Bewerbung auf die in Rede stehende Professur zumindest konkludent beantragte - Verbeamtung zu Unrecht abgelehnt worden sei. Ihm stehe daher ein Schadensersatzanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG zu. Er könne verlangen, in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als wäre er am 9. Januar 2004, dem Zeitpunkt des Abschlusses des privatrechtlichen Dienstvertrages, verbeamtet worden. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er seinerzeit nicht um Primärrechtsschutz gegen die Ablehnung der Verbeamtung nachgesucht habe. Dies sei ihm in Anbetracht der eindeutig kommunizierten Haltung der Beklagten und des von ihr zur Begründung der Ablehnung aufgrund des § 7 Abs. 4 HWFVO angeführten Kriteriums des wirtschaftlichen Unvermögens unzumutbar gewesen. Erst nach dem vom Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2014 bestätigten Grundsatzurteil des Senats vom 22. Januar 2013 habe Rechtssicherheit dahingehend bestanden, dass die Ablehnung der Verbeamtung nicht auf die aus § 7 Abs. 4 HWFVO 2012 folgende Pflicht zur Zahlung eines Versorgungsabschlags gestützt werden dürfe.

Jedenfalls könne er beanspruchen, im Wege des Schadensatzes so gestellt zu werden, als wenn er auf seinen Antrag vom 18. Juni 2013 zum nächstmöglichen Zeitpunkt verbeamtet worden wäre. Im Zeitpunkt der Antragstellung und auch danach noch über einen Zeitraum von knapp 1,5 Jahren habe es an einer gesetzlich normierten Höchstaltersgrenze, welcher seiner Verbeamtung hätte entgegenstehen können, gefehlt. Obwohl alle sonstigen Voraussetzungen vorgelegen hätten, habe die Beklagte pflicht- und rechtswidrig nicht über den Verbeamtungsantrag entschieden, sondern habe immer wieder nur Hinderungsgründe angeführt, die offenkundig vorgeschoben gewesen seien. Es liege auf der Hand, dass sie die Bescheidung des Verbeamtungsantrags bis zum Inkrafttreten der Neufassung der HWFVO habe hinauszögern wollen und dass dies auch tatsächlich erfolgt sei.

Im Übrigen sei sein Kollege Prof. Dr. I. jüngst im Alter von mutmaßlich 59 Jahren verbeamtet worden. Auch er habe nach dem Senatsurteil vom 22. Januar 2013 einen Verbeamtungsantrag gestellt, den die Beklagte positiv beschieden habe. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Es erschließe sich nicht, warum in seinem, des Klägers, Fall die begehrte Verbeamtung nicht wie im Fall des Kollegen auf der Grundlage der Härtefallregelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 2. Alt. HWFVO 2014 vorgenommen werden könne. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Beklagte die Anwendbarkeit der Regelung davon abhängig mache, dass vor dem genannten Senatsurteil ein Verbeamtungsantrag gestellt worden sei, über den sie nicht entschieden habe. Ungeachtet dessen habe er auch nicht erstmalig unter dem 18. Juni 2013 einen Verbeamtungsantrag gestellt. Vielmehr habe er bereits im Rahmen seiner Einstellung im Jahr 2004 sein Verbeamtungsbegehren geäußert und zudem in den Folgejahren wiederholt mündlich Verbeamtungsanträge gestellt. Diese seien stets unter Hinweis auf die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren abgelehnt worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 6. Mai 2015 zu verpflichten, ihn in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen,

hilfsweise,

ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er zum Zeitpunkt des Abschlusses des privatrechtlichen Dienstvertrages, weiter hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, verbeamtet worden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 genüge den im Beschluss des Bundesverfassungsverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - genannten Vorgaben. Dass dem Verordnungsgeber die Ausgestaltung der Regelungen zur Altersgrenze überlassen worden sei, sei nicht zu beanstanden. Er habe einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und dem Lebenszeitprinzip hergestellt. Nach § 7 Abs. 5 und 6 HWFVO 2014 sei der Verbeamtungsantrag des Klägers vom 18. Juni 2013 abzulehnen gewesen. Bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung habe er die Höchstaltersgrenze überschritten. Er habe keine Umstände vorgetragen, die einen Verzögerungstatbestand im Sinne von § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 begründen könnten. Auch die Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme nach § 7 Abs. 6 Satz 1 1. Alt. HWFVO 2014 lägen nicht vor. Ein erhebliches dienstliches Interesse im Sinne dieser Vorschrift sei nicht gegeben.

Der Verbeamtung des Prof. Dr. I. liege ein anderer Sachverhalt zu Grunde. Er sei aufgrund der Härtefallregelung des § 7 Abs. 6 Satz 1 2. Alt. HWFVO 2014 verbeamtet worden. Zu deren Verständnis sei § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW in der Fassung vom 30. Juni 2009, der eine vergleichbare Regelung beinhalte, und die hierzu ergangene Senatsrechtsprechung in den Blick zu nehmen. Demnach komme eine Ausnahme von dem Höchstalter nur bei Bewerbern in Betracht, die zwar am 9. Dezember 2014 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der HWFVO 2014 - das 50. Lebensjahr oder die für sie maßgebliche Höchstaltersgrenze nach § 7 Abs. 5 Satz 2 HWFVO 2014 überschritten hätten, ein vor dem Senatsurteil vom 22. Januar 2013 gestellter und entscheidungsreifer Verbeamtungsantrag jedoch nicht beschieden worden oder eine Klage gegen die Ablehnung des Verbeamtungsantrags rechtshängig gewesen sei. Mit Blick auf den nicht beschiedenen schriftlichen Verbeamtungsantrag des Prof. Dr. I. vom 18. Oktober 2000 habe in seinem Fall die Härtefallregelung gegriffen. Ihr Ermessen sei unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast auf Null reduziert gewesen. Der Fall des Klägers liege anders. Der Verbeamtungsantrag vom 18. Juni 2013 sei erst nach dem genannten Senatsurteil gestellt worden. Eine Ungleichbehandlung sei somit nicht gegeben.

Dem Kläger stehe auch kein Schadensersatzanspruch zu. Insbesondere habe sie, die Beklagte, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht schuldhaft verletzt. Fehl gehe bereits seine Annahme, er habe mit seiner Bewerbung auf die Professur konkludent einen Verbeamtungsantrag gestellt. Ein Schadensersatzanspruch bestehe wegen des aus § 839 Abs. 3 BGB zu übertragenden Rechtsgedankens aber auch dann nicht, wenn ein (vermeintlicher) Verbeamtungsantrag im Jahr 2004 abgelehnt worden sei. Der Kläger habe gegen die Ablehnung keinen Primärrechtsschutz ergriffen, obwohl ihm dies zumutbar gewesen wäre.

Durch Art. 9 des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016, in Kraft getreten am 1. Juli 2016 (GV. NRW. S. 309; im Folgenden: HG NRW 2016), wurde § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 aufgehoben und § 39a eingefügt. Nach Absatz 1 der Vorschrift darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Absatz 2 regelt Erhöhungstatbestände.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 20. Juli 2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid vom 6. Mai 2015 sei rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis. Im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung habe er die nach § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 einzuhaltende Höchstaltersgrenze überschritten. Die vorgenannte Neufassung des Hochschulgesetzes sei zu Grunde zu legen, da für die Beurteilung eines Verpflichtungs- bzw. Bescheidungsbegehrens grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung maßgeblich sei. Eine Fallgestaltung, die unter Berücksichtigung des insoweit ausschlaggebenden materiellen Rechts ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage gebiete, liege nicht vor. Eine Übergangsregelung, die bestimme, dass eine frühere Rechtslage für in der Vergangenheit liegende Sachverhalte weiter gelten solle, existiere nicht. Dem einschlägigen Fachrecht sei auch nicht zu entnehmen, dass hier ein Anspruch, dessen Entstehen an einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt anknüpfe, wegen einer späteren Änderung der Sach- und Rechtslage nicht untergehen solle. Ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage sei schließlich auch nicht aus Gründen der Billigkeit geboten, weil sonst ein effektiver Rechtsschutz verweigert würde. Zwar könne die frühere Rechtslage dann noch heranzuziehen sein, wenn sich das Recht während der Dauer eines Rechtsschutzverfahrens ändere und eine Ermessensregelung bestehe, die es zulasse, dass dem Kläger die begehrte Leistung auch dann noch bewilligt werden könne. Da einem Kläger allein wegen der Dauer eines Rechtsschutzverfahrens jedenfalls kein gesetzlich ausdrücklich gewollter Nachteil erwachsen dürfe, könne es geboten sein, den Umstand, dass das geltend gemachte Begehren zu einem früheren Zeitpunkt berechtigt gewesen sei, bei der Entscheidung des Gerichts unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns auch jetzt noch zu berücksichtigen. Diese Voraussetzungen lägen im Fall des Klägers nicht vor. Ausgehend von den im Senatsurteil vom 22. Januar 2013 getroffenen Erwägungen hätten zwar einer Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis zum Zeitpunkt der Antragstellung Altersgründe nicht entgegengestanden, da eine wirksame (faktische) Altersgrenze danach zunächst nicht bestanden habe. Dennoch sei ein Abweichen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns hier nicht geboten. Es begegne keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte über den Verbeamtungsantrag des Klägers vom 18. Juni 2013 nicht vor dem Inkrafttreten der Neufassung der HWFVO am 9. Dezember 2014 entschieden habe. Insbesondere sei es nicht zu beanstanden, dass sie zunächst die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde gegen das genannte Senatsurteil abgewartet habe. Ebenso wenig begegne es Bedenken, dass sie nach Bekanntwerden des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 nicht sofort den Antrag des Klägers beschieden, sondern zunächst eine Grundsatzentscheidung der zuständigen Gremien über die weitere Verbeamtungspraxis getroffen habe, so dass die weitere Bearbeitung des Antrags des Klägers erst im Dezember 2014, u. a. mit der Anforderung einer Überprüfung seiner gesundheitlichen Eignung, in die Wege geleitet worden sei mit der Folge, dass eine Entscheidung über den Antrag vor dem Inkrafttreten der Neufassung der HWFVO am 9. Dezember 2014 nicht mehr habe ergehen können. Von einer willkürlichen Verzögerung der Bescheidung des Verbeamtungsantrags des Klägers könne vor diesem Hintergrund keine Rede sein. Abgesehen davon habe auch dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber Gelegenheit gegeben werden dürfen, die gerichtlichen Entscheidungen umzusetzen, was hier innerhalb eines angemessenen Zeitraums von knapp fünf Monaten geschehen sei.

Die danach dem Begehren des Klägers zugrunde zu legende Regelung über die Höchstaltersgrenze in § 39a HG NRW 2016 sei auch wirksam. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze aus Billigkeitsgründen gemäß § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 gebiete nicht der Umstand, dass dem Kläger bei seiner Berufung im Jahr 2004 nur der Abschluss eines privatrechtlichen Dienstvertrages angeboten und eine Verbeamtung konkludent abgelehnt worden sei. Eine Fallgestaltung, wie sie der Rechtsprechung des Senats - vgl. Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 u. a. - zu Grunde liege, sei hier nicht gegeben. Der Kläger habe gegen die konkludente Ablehnung seiner Verbeamtung keine Rechtsmittel eingelegt und dann im Laufe des Rechtsmittelverfahrens die neue Höchstaltersgrenze überschritten. Vielmehr habe er erst nach Feststellung der Rechtswidrigkeit der früheren Verbeamtungspraxis den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt, der dann nicht rechtswidrig unter Berufung auf die früheren Regelungen, sondern auf der Grundlage der Neuregelungen abgelehnt worden sei, deren Inkrafttreten die Beklagte habe abwarten dürfen. Mit Rücksicht darauf lasse allein der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestanden habe, die Anwendung der neuen Altersgrenze nicht unbillig erscheinen. Aus eben diesen Gründen lägen auch die Voraussetzungen des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht vor.

Der Senat hat den Beteiligten vor dem Hintergrund seines Urteils vom 12. Oktober 2018 - 6 A 386/16 - zur gütlichen Beendigung des Rechtsstreits mit Beschluss vom 30. November 2018 einen Vergleichsvorschlag unterbreitet, den die Beklagte nicht angenommen hat.

Zur Begründung seiner vom Senat zugelassenen Berufung wiederholt der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor: Er habe einen Anspruch auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht angenommen, dass es für die Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankomme bzw. dass keine Fallgestaltung vorliege, die unter Berücksichtigung des materiellen Rechts ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage gebiete. Mit Blick auf die Feststellungen des Senats im Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 - sei vielmehr ein Abstellen auf eine frühere Rechtslage geboten, hier konkret auf den Zeitpunkt des spätestens unter dem 18. Juni 2013 gestellten Verbeamtungsantrags. Seinerzeit habe es keine wirksame Regelung zur Höchstaltersgrenze gegeben, so dass seiner Verbeamtung nichts entgegengestanden hätte. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts hätte die Beklagte den Antrag vor Inkrafttreten der HWFVO 2014 am 9. Dezember 2014 und des § 39a Abs. 1 HG 2016 am 1. Juli 2016 bescheiden müssen. Ihrem Verhalten habe eine bewusste Verzögerungstaktik zu Grunde gelegen. Sie habe das Ziel verfolgt, seinen Antrag nach Inkrafttreten einer wirksamen Höchstaltersgrenzenregelung unter Hinweis hierauf ablehnen zu können.

Mit Blick auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 30. November 2018, der auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 2018 - 6 A 386/16 - Bezug nehme, stehe ihm auch der hilfsweise geltend gemachte Neubescheidungsanspruch zu. Der vorliegende und der dem genannten Urteil zu Grunde liegende Geschehensablauf seien vergleichbar.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 6. Mai 2015 zu verpflichten, ihn in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über seinen Antrag auf Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit neu zu entscheiden,

hilfsweise ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er zum Zeitpunkt des Abschlusses des privatrechtlichen Dienstvertrages, weiter hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, verbeamtet worden.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Ein Anspruch des Klägers auf Verbeamtung bestehe nicht, da er im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, der nach dem Senatsbeschluss vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, juris, maßgeblich sei, die Höchstaltersgrenze (vgl. § 39a HG NRW 2016) überschreite. Unter Zugrundelegung dieses Beschlusses wäre es allenfalls denkbar, den Kläger unter Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 in ein Beamtenverhältnis zu berufen. Die Zulassung einer Ausnahme nach dieser Vorschrift stehe allerdings in ihrem Ermessen. Nach den Ausführungen des Senats im genannten Beschluss sei dies im Fall des Klägers nicht auf Null reduziert. Sie, die Beklagte, habe mithin eine „originäre“ Ermessensentscheidung zu treffen, die auch noch im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden könne. Hierbei habe sie sich am Zweck der Ausnahmeregelung zu orientieren und die Grenzen des Ermessens einzuhalten. Maßgeblich für die Ermessensentscheidung seien somit folgende Aspekte: Zweck der Ausnahmevorschrift sei es, der Hochschule die Möglichkeit einzuräumen, trotz Überschreitens der Höchstaltersgrenze eine Verbeamtung des Bewerbers vorzunehmen. Dabei müssten überwiegende Gründe für eine Verbeamtung trotz Überschreitens der vom parlamentarischen Gesetzgeber vorgegebenen Höchstaltersgrenze sprechen. Die Regelung der Altersgrenze in § 39a Abs. 1 und 2 HG NRW 2016 diene der Gewährleistung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen der Lebensdienstzeit und der Ruhestandszeit. Werde eine Ausnahme von der Altersgrenze zugelassen, verschiebe sich dieses Verhältnis zu Lasten der Ruhestandszeit, so dass im Fall des Klägers letztlich auch die gravierende Unausgewogenheit der Lebensdienst- und Ruhestandszeit eine bedeutende Rolle spiele. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigten, dass der Kläger im Zeitpunkt der maßgeblichen Antragstellung am 18. Juni 2013 bereits 59 Jahre und 11 Monate alt gewesen sei und seinerzeit schon die nunmehr in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 vorgegebene Höchstaltersgrenze deutlich überschritten habe. In die Ermessensentscheidung werde auch der Verfahrensablauf und hierbei der Vortrag des Klägers eingestellt, im Jahr 2004 sei seine Verbeamtung zu Unrecht abgelehnt worden. Wäre dies zutreffend, so hätte er bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zwar seinerzeit in ein Beamtenverhältnis eingestellt werden können. Die dies ablehnende Entscheidung wäre jedoch bestandskräftig geworden und deshalb bei der Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nicht mehr zu berücksichtigen. Aber auch dann, wenn die Bestandskraft nicht eingetreten wäre, lägen gewichtige Gründe, die die Zulassung einer Ausnahme von Höchstaltersgrenze erforderte, nicht vor. Hierfür seien auch keine anderen Gründe gegeben. Insgesamt bleibe festzuhalten, dass im Fall des Klägers keine überwiegenden Gründe für die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze sprächen, so dass sie entschieden habe, eine solche Ausnahme nicht zuzulassen.

Vor diesem Hintergrund sei auch der auf eine Neubescheidung des Verbeamtungsantrags vom 18. Juni 2013 gerichtete - hilfsweise gestellte - Klageantrag zurückzuweisen.

Der Kläger tritt dem entgegen: Es bestünden Zweifel, ob die nunmehr nachgeholte Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 den im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 - genannten Anforderungen genüge. Die Beklagte habe ihn vor ihrer Ermessensentscheidung auch nicht angehört. Es sei zudem zweifelhaft, ob das nach § 39 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 eröffnete Ermessen im erforderlichen Umfang ausgeübt worden sei. Soweit die Beklagte die Bestandskraft der Ablehnung seiner Verbeamtung im Jahr 2004 anführe, lasse sie außer Acht, dass er seit Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten auf eine Verbeamtung gedrängt und wiederholt Anträge gestellt habe. Aufgrund des unzumutbar langen und von ihm nicht zu vertretenden Verfahrensablaufs könne durchaus eine Unbilligkeit in Erwägung gezogen werden. Zu Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten hätte ihm ein Verbeamtungsanspruch zugestanden. Die unter Hinweis auf die unklare Rechtslage und abzuwartende höchstrichterliche Entscheidungen erfolgte Nichtentscheidung der Beklagten über seinen Verbeamtungsantrag vom 18. Juni 2013 könne nicht zu seinen Lasten gehen. Auch nach Klärung der Rechtslage habe die Beklagte die Entscheidung über den Antrag weiter verzögert. Mit diesen Umständen setze sich die Ermessensentscheidung nicht auseinander. Im Übrigen habe sie nur sein Lebensalter und die verbleibende Dienstzeit angeführt. Eine Ermessensentscheidung im Sinne einer Abwägung zwischen der verbleibenden Dienstzeit und seiner „möglichen“ besonderen Qualifikation und der Bedeutung der ihm übertragenen Aufgaben habe nicht stattgefunden.

Schließlich habe die Beklagte ihr Ermessen hinsichtlich der Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 weiterhin nicht ausgeübt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung des Klägers durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg. Der Kläger kann weder die Verpflichtung der Beklagten, ihn in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen (Hauptantrag), noch eine erneute Bescheidung seines Verbeamtungsantrags vom 18. Juni 2013 (erster Hilfsantrag) beanspruchen (1.) Auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (zweiter Hilfsantrag) steht ihm nicht zu (2.).

1. Maßgeblich für die Beurteilung des Verpflichtungs- bzw. des Bescheidungsbegehrens ist § 39a HG NRW 2016 (a)). Der Kläger hat die in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 bestimmte Höchstaltersgrenze überschritten (b)). Die Entscheidung der Beklagten, in seinem Fall nicht von der nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen, eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zuzulassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden (c)). Der Kläger kann die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze auch nicht auf der Grundlage des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 beanspruchen (d)).

a) Maßgeblich für die Beurteilung von Verpflichtungs- und Bescheidungsbegehren ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bzw. der gerichtlichen Entscheidung. Nach der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts haben die Verwaltungsgerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, BVerwGE 156, 180 = juris Rn. 14, m. w. N.; OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2018 - 6 A 384/16 -, NWVBl 2019, 115 = juris Rn. 36, und Beschlüsse vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, juris Rn. 31, vom 26. Juli 2017 - 6 A 1362/16 -, juris Rn. 3 ff., vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, DÖD 2017, 288 = juris Rn. 5, sowie vom 11. April 2011

- 6 A 57/11 -, juris Rn. 12 ff.

Dies zugrunde gelegt, ist keine Übergangsregelung erforderlich, um nunmehr geltendes Recht zur Anwendung kommen zu lassen. Vielmehr bedürfte es eines Übergangsrechts, welches die Anwendung älteren Rechts vorsieht. Dies ist aber weder im Hochschulgesetz,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2018 - 6 A 1189/17 -, juris Rn. 6,

noch im Landesbeamtengesetz,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 5,

enthalten.

b) Der Kläger hat im danach maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung die Höchstaltersgrenze überschritten.

Gemäß § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 darf als Hochschullehrerin oder Hochschullehrer in ein Beamtenverhältnis eingestellt oder übernommen werden, wer das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht (aa)). Die Neuregelung ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar; sie verstößt weder gegen das Grundgesetz (bb)) noch gegen Unionsrecht (cc)).

aa) Der am 12. Juli 1953 geborene Kläger hat die Höchstaltersgrenze überschritten. Er hat bereits das 66. Lebensjahr vollendet. Erhöhungstatbestände (vgl. § 39a Abs. 2 HG NRW 2016), die dies kompensieren könnten, liegen nicht vor.

Auch § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 ist nicht einschlägig.

Vgl. im Einzelnen zu der entsprechenden Vorschrift des § 14 Abs. 9 Satz 2 LBG NRW OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2018 - 6 A 2472/16 -, juris Rn. 6 ff., und vom 4. Dezember 2017 - 6 A 2505/16 -, juris Rn. 9.

Nach dieser Vorschrift erhöht sich die jeweilige Höchstaltersgrenze, wenn der Bewerber an dem Tag, an dem er den Antrag gestellt hat, die Höchstaltersgrenze nicht überschritten hatte und die Einstellung oder Übernahme innerhalb eines Jahres nach der Antragstellung erfolgt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind schon deshalb nicht erfüllt, weil der Kläger bei Antragstellung im Juni 2013 die Höchstaltersgrenze bereits überschritten hatte. Die Beklagte hat zudem nicht innerhalb eines Jahres entschieden.

bb) § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Vorschrift genügt insbesondere den verfassungsrechtlichen Anforderungen an Höchstaltersgrenzen, die sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - ergeben.

Danach gilt: Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“. Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen. Dies gilt auch für Einstellungshöchstaltersgrenzen, mit denen - außerhalb von bestimmten Einsatzberufen (wie etwa Polizeivollzugsbeamten) - eignungsfremde Zugangsbedingungen zum Beamtenverhältnis festgelegt werden. Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen wie dem Lebenszeit- und Alimentationsprinzip vorzunehmen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, BVerfGE 139, 19 = juris Rn. 52 ff., m. w. N.

Einstellungshöchstaltersgrenzen dienen der Schaffung eines ausgewogenen zeitlichen Verhältnisses zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass sich die Alimentation des Beamten im Ruhestand nur rechtfertigt, wenn dessen Arbeitskraft dem Dienstherrn zuvor über einen längeren Zeitraum zur Verfügung gestanden hat. Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist zwar nicht betriebswirtschaftlich oder unter Ansetzung eines wirtschaftlich berechneten Amortisationsinteresses festzusetzen. Sie kann jedoch eine wesentliche Grundlage für die Finanzierbarkeit und Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems darstellen und damit der Sicherung des Alimentations- und des Lebenszeitprinzips dienen. Berücksichtigungsfähig sind auch die Anrechnung anderer Versorgungsanwartschaften und die Auswirkung eines frühen Einstellungsalters auf die Gesamtkosten der Beihilfe sowie die Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG. Das Erfordernis einer ausgewogenen Altersstruktur ist hingegen zur Rechtfertigung von Einstellungshöchstaltersgrenzen weitgehend ungeeignet, weil sich die Altersstruktur im Wesentlichen aus den im Haushalt vorgesehenen Stellen ableiten lässt.

BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a. a. O., Rn. 77 ff.; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 18.

Nach diesen Maßgaben ist die Festlegung der Höchstaltersgrenze auf 50 Jahre in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Begründung des Gesetzentwurfs durch die Landesregierung (LT-Drs. 16/10380, S. 438 ff.) zeigt, dass der Gesetzgeber den bestehenden Gestaltungsspielraum in rechtlich nicht zu beanstandender Weise - den beschriebenen Vorgaben der Rechtsprechung von Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht folgend ‑ ausgeübt hat. Ausweislich der Gesetzesbegründung war sich der Landtag der verfassungsrechtlichen Dimension und der insoweit geltenden Maßstäbe bewusst. Es wird mehrfach auf die Regelung der Höchstaltersgrenze im nordrhein-westfälischen Landesbeamtenrecht Bezug genommen, die nach der Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 17 ff.; OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2018 - 6 A 384/16 -, a. a. O., Rn. 58, sowie Beschlüsse vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, a. a. O. Rn. 51, vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 8, und vom 4. Juni 2018 - 6 A 1321/17 -, juris Rn. 4 ff.

Die gegenüber der Regelung im Landesbeamtengesetz deutlich höhere Altersgrenze des § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 soll den besonderen Anforderungen des beruflichen Werdegangs von Hochschullehrern Rechnung tragen. Die Höchstaltersgrenze orientiert sich nach der Gesetzesbegründung - wie auch diejenige im Landesbeamtenrecht - nicht ausschließlich an dem Zeitraum, der üblicherweise für die erforderlichen Qualifikationsschritte benötigt werde, um die aus Leistungsgesichtspunkten erforderliche Berücksichtigung von Bewerbern mit außergewöhnlichem Lebensweg oder beruflichem Werdegang zu ermöglichen. Das durchschnittliche Erstberufungsalter für Professoren liege bei ca. 41 Jahren. Bei einer Höchstaltersgrenze von 50 Jahren werde zwar die Zeitspanne von 19,5 Jahren, innerhalb derer die - nach fünf Dienstjahren (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBeamtVG NRW) zu gewährende - Mindestversorgung erdient wird, bei einem regulären Eintritt in den Ruhestand mit 67 Jahren unterschritten. Dies sei aber gerechtfertigt, da den Besonderheiten des Wissenschaftsbetriebs Rechnung getragen werden müsse. Insbesondere seien die vergleichsweise späte Qualifizierung und Erstberufung bzw. die Zeiten des Erwerbs von Praxiserfahrung außerhalb des Öffentlichen Dienstes zu berücksichtigen, welche auch im Interesse einer Stärkung des Wissenschaftsstandortes relevant seien. Diese rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zeigen, dass der Gesetzgeber die erforderliche Abwägung durchgeführt und dabei aus arbeitsmarkt- und personalpolitischen Erwägungen zugunsten der Beamtenbewerber die fiskalischen Interessen weit zurückgenommen hat.

Dass damit noch ein ausgewogenes zeitliches Verhältnis zwischen der danach regelmäßig kurzen Lebensdienstzeit und der Ruhestandszeit besteht, erscheint zweifelhaft, führt aber nicht zur Verfassungswidrigkeit. Die Dienstzeit von 19,5 Jahren ist keine bindende Vorgabe für die Bestimmung der Höchstaltersgrenze. Dem Gesetzgeber steht insoweit ein Spielraum zu, wobei im Hinblick auf die Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht von einem betriebswirtschaftlichen Amortisationsinteresse des Dienstherrn ausgegangen werden kann.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a. a. O., Rn. 81 und 90; BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 = juris Rn. 23.

Zudem muss die konkrete Festlegung der Höchstaltersgrenze auch solchen Beamtenbewerbern eine realistische Zugangschance eröffnen, deren beruflicher Werdegang sich aus anerkennenswerten Gründen verzögert hat. Er darf sich nicht ausschließlich an dem Zeitraum orientieren, der üblicherweise für die Erlangung der Qualifikation benötigt wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a. a. O., Rn. 22 f., und Beschluss vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 -, juris Rn. 8,

durfte hier also nicht allein auf das Erstberufungsalter abstellen. Jedenfalls kann der insoweit begünstigte Kläger nicht mit Erfolg geltend machen, die Höchstaltersgrenze verletze ihn in seinen Rechten, weil sie zu hoch angesetzt sei.

cc) § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 ist auch mit Unionsrecht vereinbar. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303 S. 16) sowie gegen das zur Umsetzung dieser Richtlinie ergangene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) vor. Die Voraussetzungen für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie sind gegeben.

Vgl. für § 14 Abs. 3 LBG NRW BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 20 ff.; s. dazu auch OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Juli 2018 - 6 A 1303/17 -, juris Rn. 4 ff., und vom 24. Oktober 2017 - 6 A 139/17 -, juris Rn. 16 ff.

Die Einstellungshöchstaltersgrenze ist eine Benachteiligung wegen des Alters im Sinne des § 1 AGG. Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach Satz 2 müssen die Mittel zur Erreichung des Ziels angemessen und erforderlich sein. Diese Regelungen stimmen inhaltlich mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG überein. Das Interesse des Dienstherrn an einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand, das der Höchstaltersgrenze nach § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 zugrunde liegt, stellt ein legitimes Ziel im Sinne von § 10 Satz 1 AGG, Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG dar.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13. November 2014 - Rs. C‑416/13 (Pérez) -, NVwZ 2015, 427 = juris Rn. 64 f. und 71; BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 2017

- 1 BvR 861/113 -, FamRZ 2017, 669 = juris Rn. 9; BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 18, 23; OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2018 - 6 A 384/16 -, a. a. O., Rn. 68, und Beschlüsse vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, a. a. O., Rn. 61, und vom 13. Juli 2018 - 6 A 1303/17 -, a. a. O., Rn. 7 ff.

Eine Höchstaltersgrenze für den Zugang zum Beamtenverhältnis für Hochschullehrer stellt dem Grunde nach ein geeignetes und erforderliches Mittel dar, um eine angemessene, die Versorgung rechtfertigende Lebensdienstzeit sicherzustellen. Die Höchstaltersgrenze des vollendeten 50. Lebensjahres ist in Anbetracht des unionsrechtlich anerkannten weiten Spielraums des Verordnungsgebers auch angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG.

Vgl. entsprechend für § 14 Abs. 3 LBG NRW BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 23 f., m. w. N.

c) Die Entscheidung der Beklagten, im Fall des Klägers nicht von der nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen, eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zuzulassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Danach können Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

aa) Bei der Bestimmung handelt es sich um eine sogenannte Koppelungsvorschrift, bei der die Gewährung einer Ausnahme von zwei miteinander verknüpften Tatbestandsvoraussetzungen - der unverschuldeten Verzögerung des Werdegangs und der Unbilligkeit - abhängt und im Ermessen der Behörde steht. Diese Koppelung von unbestimmtem Rechtsbegriff und Ermessen führt im Fall des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 weder dazu, dass im Grundsatz sämtliche Gesichtspunkte bereits auf Tatbestandsseite zu berücksichtigen sind und das Ermessen deshalb intendiert oder gar stets auf Null reduziert ist, noch dazu, dass nur eine einheitliche, am unbestimmten Rechtsbegriff ausgerichtete Ermessensentscheidung zu treffen ist. Vielmehr ist die Norm so aufzufassen, dass sie das Vorliegen der genannten, voll überprüfbaren Tatbestandsmerkmale erfordert und daneben, d. h. auch bei festgestellter Unbilligkeit, Ermessen auf Rechtsfolgenseite eröffnet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. Oktober 2018

- 6 A 384/16 -, a. a. O., Rn. 73, und Beschluss vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, a. a. O., Rn. 67.

Die Frage, ob es sich um eine Koppelung zwischen unbestimmtem Rechtsbegriff und sich daran anschließender Ermessensausübung oder um eine reine, nicht vom Vorliegen von Tatbestandsvoraussetzungen abhängige Ermessensnorm handelt, beurteilt sich im Wege der Auslegung, insbesondere nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1998 - 5 C 14.97 -, BVerwGE 107, 164 = juris Rn. 13; Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 -, BVerwGE 39, 355 = juris Rn. 21 ff.; BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, juris Rn. 38 ff.; Nds. OVG, Beschluss vom 25. April 2003 - 1 LB 343/02 -, juris Rn. 23.

Dies zugrunde gelegt, ist § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 keine einheitliche Ermessensnorm, bei der nicht zwischen Tatbestand und Ermessen unterschieden werden kann, die Billigkeit allein Inhalt und Grenzen des pflichtgemäßen Ermessens bestimmt und Behördenentscheidungen nur auf Ermessensfehler hin zu überprüfen sind.

Vielmehr ist das Merkmal der Unbilligkeit - genauer, ob das Maß der Verzögerung die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen lässt - als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll überprüfbar.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, IÖD 2010, 242 = juris Rn. 49 und 56 ff.; dem wohl folgend BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a. a. O., Rn. 35 (aufgehoben durch BVerfG, aber nicht insoweit); demgegenüber unklar BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 29.

Für eine Trennung zwischen dem Vorliegen der Unbilligkeit auf Tatbestandsseite und der dann folgenden Ermessensentscheidung spricht im Fall des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016, dass die gesetzliche Ausgestaltung der Ausnahmeregelung zur Einstellungshöchstaltersgrenze - wie in dieser Norm - Folge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist. Dieses hatte angesichts des seinerzeit festzustellenden „schwer durchschaubaren Erlasswesens“ verlangt, die Ausnahmetatbestände von der Höchstaltersgrenze normativ zu regeln und nicht dem freien, voraussetzungslosen Ermessen der Verwaltung zu überlassen.

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 = juris Rn. 25 ff.; s. auch OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, a. a. O., Rn. 47 ff.

Der Verordnungsgeber beabsichtigte mit der Aufnahme der Voraussetzungen in § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW in der Fassung der Verordnung vom 30. Juni 2009 (GV NRW. S. 381), dem § 39a Abs. 5 HG NRW 2016 entspricht, diese Anforderung zu erfüllen, also die Ermessensausübung an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen zu binden.

Dafür, dass § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 die Ermessensausübung vom Vorliegen gerichtlich voll überprüfbarer Tatbestandsvoraussetzungen abhängig macht, streitet ferner, dass die Vorschrift die unverschuldete Verzögerung des beruflichen Werdegangs mit der Unbilligkeit verknüpft: Die Verzögerung muss ein Maß erreichen, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen lässt. Hängen die Erfordernisse derart zusammen, können sie nicht teilweise der Tatbestands- und teilweise der Ermessensseite der Norm zugeordnet werden.

Wegen der Besonderheiten der Ausnahmevorschrift des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 ist auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen das Ermessen nicht intendiert. Die Bejahung der Unbilligkeit auf Tatbestandsebene führt also nicht dazu, dass für die Ermessensbetätigung und damit für Zweckmäßigkeitsüberlegungen regelmäßig kein Spielraum mehr bleibt, sondern die Behörde gehalten ist, die Ausnahme zu gewähren, es sei denn besondere berücksichtigungsfähige und gewichtige Gründe rechtfertigen ein anderes Ergebnis.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. August 1986 - 8 C 54.85 -, NVwZ 1987, 601 = juris Rn. 30 (zu § 135 Abs. 5 BBauG); Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage 2019, § 40 Rn. 46.

Die Annahme eines intendierten Ermessens bei Koppelungsvorschriften ist nicht zwingend.

Vgl. BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, a. a. O., Rn. 43: Ausnahme kann aus Zweckmäßigkeitsgründen auch unterbleiben.

Für die Annahme eines Ermessensspielraums spricht bezogen auf § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 schon, dass kein Fall der Eingriffsverwaltung vorliegt, sondern der Bewerber die Erweiterung seines Rechtskreises erstrebt, obgleich die Voraussetzungen hierfür (eigentlich) nicht gegeben sind. Eine solche Entscheidung kann und muss der weiteren Abwägung in ungleich höherem Maß zugänglich sein als Belastungen in Fällen der Eingriffsverwaltung.

Vgl. BPatG München, Beschluss vom 10. August 2010 - 33 W (pat) 9/09 -, a. a. O., Rn. 50; siehe auch Gemeinsamer Senat der obersten Bundesgerichte, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 -, a. a. O., Rn 27.

100

Nichts anderes gilt, soweit mit der Anwendung der Ausnahmemöglichkeit die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens der Beklagten in der Vergangenheit mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden können. Auch dann ist es nicht ausgeschlossen, dass der Dienstherr sich in Ausübung seines Ermessens, etwa unter Hinweis auf die Vielzahl von vergleichbaren Altfällen, dafür entscheidet, bei bestimmten Fallgruppen von der Ausnahmeregelung keinen Gebrauch zu machen. Gäbe es in diesen Fällen regelmäßig nur eine einzige richtige Entscheidung, nämlich die der Billigkeit entsprechende, käme § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 der Charakter einer Übergangsregelung zu, mit der die - zulässige - gesetzgeberische Entscheidung, eine Höchstaltersgrenze ohne Übergangsrecht für Altfälle einzuführen, konterkariert würde.

101

Die insoweit denkbaren Fallkonstellationen sind, wie dem Senat aufgrund langjähriger Befassung mit der Problematik bekannt ist, außerordentlich vielgestaltig. Je nach Lage der Dinge kann, auch wenn zunächst die Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze bejaht worden ist, im Rahmen der Ermessensausübung etwa der Aspekt einer gravierenden Unausgewogenheit von Lebensdienst- und Ruhestandszeit überwiegende Bedeutung erlangen. Überdies sind - wie die gängige Verwendung des Rechtbegriffs der „groben“ Unbilligkeit (vgl. beispielsweise §§ 288 Abs. 6 Sätze 2 und 3, 1381, 1611 Abs. 1 Satz 2 BGB) verdeutlicht - auch im Hinblick auf die Unbilligkeit graduelle Abstufungen möglich. Je höher der Grad der Unbilligkeit sich darstellt, desto weniger werden der Ausnahmeerteilung allerdings im Ermessenswege gegenläufige öffentliche Interessen entgegenzuhalten sein.

102

bb) Nach der Senatsrechtsprechung können die Voraussetzungen der Vorschrift über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze vorliegen, wenn die Behörde die Übernahme des Bewerbers in das Beamtenverhältnis rechtswidrig abgelehnt hat und dieser zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten hat. Der in der Vorschrift verwendete Begriff des „beruflichen Werdegangs“ eines Bewerbers um die Übernahme in das Beamtenverhältnis wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses. Sein so verstandener beruflicher Werdegang kann sich dabei insbesondere dann im Sinne der Verordnung aus „von ihm nicht zu vertretenden Gründen verzögern“, wenn sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wird mit der Folge, dass er letztlich Klage erheben muss, um sein Begehren weiter zu verfolgen. Schreitet darüber die Zeit in einem Maße voran, dass bei der gerichtlichen Entscheidung die Altersgrenze für eine Verbeamtung überschritten ist, so darf dies dem Bewerber nicht zum Nachteil gereichen; denn ein solcher Geschehensablauf ließe im Sinne der Verordnung „die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen“.

103

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2017

104

- 6 A 2505/16 -, a. a. O., Rn. 7, sowie Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, a. a. O., Rn. 58, - 6 A 282/08 -, juris Rn. 73, - 6 A 858/07 -, NVwZ-RR 2010, 992 = juris Rn. 56.

105

Dieser Auffassung des Senats, die die tatbestandliche Seite der Ausnahmevorschrift betrifft, ist das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 ‑, a. a. O., nicht entgegengetreten. Dort heißt es zwar einleitend, die Voraussetzungen für eine Ausnahme ‑ nach dem dort maßgeblichen, mit § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 wortlautidentischen § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW - seien nicht gegeben (Rn. 29). Die folgenden Ausführungen verhalten sich aber lediglich zum Ermessen (Rn. 30 ff.).

106

cc) Dies zugrunde gelegt, sind zwar die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 gegeben ((1)). Die Beklagte hat aber ermessensfehlerfrei entschieden, von der Ausnahmemöglichkeit keinen Gebrauch zu machen ((2)).

107

(1) Eine durch den Kläger unverschuldete Verzögerung des beruflichen Werdegangs, die das Entgegenhalten der Altersgrenze unbillig erscheinen ließe, ist gegeben.

108

(a) Sie liegt allerdings nicht in dem behördlichen Verhalten vor dem Erlass des Bescheids vom 6. Mai 2015 begründet.

109

Sieht man in der Unterbreitung eines Angebots zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags im Januar 2004 oder zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags im März 2005 zugleich die (konkludente) Ablehnung eines Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis, war diese ebenso wie die jeweilige Ablehnung der nach dem Vorbringen des Klägers in den Folgejahren mündlich gestellten Verbeamtungsanträge zwar rechtswidrig; mangels Existenz einer wirksamen Höchstaltersgrenze hätte der Kläger bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis übernommen werden müssen. Diese Entscheidungen sind aber bestandskräftig geworden und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 nicht zu berücksichtigen.

110

Vgl. für § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW n.F., § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW a. F. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, juris Rn. 10, vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, juris Rn. 41, und vom 15. November 2011 - 6 A 3/11 -, ZBR 2012, 388 = juris Rn. 47.

111

(b) Das Zuwarten der Beklagten auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 -, NWVBl. 2013, 287 = juris, und sodann auf eine gesetzliche Neuregelung im Jahr 2014 erfüllt ebenfalls nicht den Tatbestand der Ausnahmevorschrift.

112

Vgl. entsprechend für die Situation im Landesbeamtenrecht OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2013 - 6 A 368/12 -, a. a. O., Rn. 42.

113

Es lag ein zureichender Grund für die Untätigkeit im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Zwar bestand, anders als in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen nach dem Landesbeamtengesetz, im Streitfall kein durch das Bundesverfassungsgericht mit einer Unvereinbarkeitserklärung geschaffener Schwebezustand, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten haben.

114

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016

115

- 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 14.

116

Die Situation ist aber vergleichbar. Die Notwendigkeit, verfassungsgemäße Zustände herzustellen, kann von Verwaltung und Gerichten auch dann das Abwarten von Neuregelungen verlangen, hinsichtlich derer ein Spielraum des Gesetzgebers besteht, wenn Verwaltungsgerichte die Verfassungswidrigkeit von Normen angenommen haben.

117

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2018 ‑ 6 A 2634/17 -, juris Rn. 20.

118

Hier hatte das Oberverwaltungsgericht die bestehende (faktische) Höchstaltersgrenzenregelung mit dem angeführten Urteil für unwirksam gehalten. Die Beklagte wollte, wie sie dem Kläger mit Schreiben vom 4. Juli 2013, d. h. rund zweieinhalb Wochen nach seinem Verbeamtungsantrag vom 18. Juni 2013, mitgeteilt hat, vertretbar zunächst die Rechtskraft des Urteils abwarten. Diese trat mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 -, juris, ein. Das weitere Zuwarten auf eine Neuregelung des Gesetz- oder Verordnungsgebers beruhte gleichfalls auf einem zureichenden, d. h. mit der Rechtsordnung im Einklang stehenden Grund. Es diente nicht dem Zweck, die Gewährung einer gesetzlich gewährleisteten Rechtsposition unter Außerachtlassung der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung zu verzögern, um diese nach einer absehbaren Rechtsänderung ablehnen zu können.

119

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2004 - 7 B 58.03 -, juris Rn. 4; siehe dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Juli 2018 - 6 A 2272/16 -, juris Rn. 41, und vom 24. Oktober 2017 - 6 A 394/17 -, juris Rn. 26 ff.

120

Vielmehr wollte die Beklagte einer Neuregelung nicht vorgreifen. Auch der Kläger musste mit einer baldigen Entscheidung des Gesetz- und/oder Verordnungsgebers rechnen, der am Institut der Höchstaltersgrenze festhalten wollte. Die Neuregelung in § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 ist am 1. Oktober 2014 und die Neufassung der HWFVO am 9. Dezember 2014 und damit in angemessener Zeit nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 - 2 B 40.13 -, a. a. O., in Kraft getreten.

121

(c) Dies zugrunde gelegt, lässt auch der Umstand, dass zur Zeit der Antragstellung keine Höchstaltersgrenze bestand, die Anwendung der später in Kraft getretenen, wirksamen Höchstaltersgrenze nicht unbillig erscheinen.

122

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Oktober 2010 ‑ 6 A 1690/10 -, juris Rn. 47.

123

Dem Zeitpunkt der Antragstellung kommt nur im Rahmen des § 39a Abs. 4 HG NRW 2016 Bedeutung zu, was rechtlich nicht zu beanstanden ist.

124

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, a. a. O., Rn. 50 (zu den entsprechenden früheren laufbahnrechtlichen Bestimmungen in der LVO NRW).

125

(d) Die - vom Kläger nicht zu vertretende - Ablehnung des Übernahmebegehrens durch den streitgegenständlichen Bescheid vom 6. Mai 2015 war aber rechtswidrig und lässt das Entgegenhalten der nunmehr geltenden Altersgrenze im Sinne der oben ausgeführten Rechtsprechung unbillig erscheinen.

126

(aa) Die Begründung des angefochtenen Bescheids, die Verbeamtung scheitere an der Überschreitung der seinerzeit in § 7 Abs. 5 HWFVO 2014 geregelten Höchstaltersgrenze, trägt nicht. Die Behandlung des klägerischen Antrags war insoweit rechtswidrig, weil im Zeitpunkt des Bescheiderlasses mangels parlamentsgesetzlicher Regelung keine wirksame Höchstaltersgrenze bestand.

127

Zwar ermächtigte der Gesetzgeber mit § 39 Abs. 7 HG NRW in der bis zum 30. Juni 2016 geltenden Fassung vom 16. September 2014 (HG NRW 2014) als Reaktion auf das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 nunmehr ausdrücklich das Ministerium, im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem für Inneres zuständigen Ministerium durch Rechtsverordnung Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze für die Einstellung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen oder Hochschullehren in ein Beamtenverhältnis zu treffen. Auf dieser Grundlage ist § 7 HWFVO 2014 erlassen worden. Die Verordnungsermächtigung genügt aber nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen.

128

Grundsätzlich können auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen ermächtigen, die Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts erfüllen. Die wesentlichen Entscheidungen müssen allerdings durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst erfolgen. Die Wesentlichkeitsdoktrin beantwortet daher nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand parlamentsgesetzlich zu regeln ist. Sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie genau diese Regelungen im Einzelnen sein müssen. Das Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage bei Delegation einer Entscheidung auf den Verordnungsgeber stellt insoweit eine notwendige Ergänzung und Konkretisierung des Gesetzesvorbehalts und des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung dar. Erforderlich ist eine parlamentarische Leitentscheidung, die - auch bei Landesgesetzen - an den rechtsstaatlichen Anforderungen zu messen ist, wie sie Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG als eine Ausprägung des allgemeinen Gesetzesvorbehalts vorgibt. Danach müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm muss der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird: Je erheblicher diese in die Rechtsstellung des Betroffenen eingreift, desto höhere Anforderungen müssen an den Bestimmtheitsgrad der Ermächtigung gestellt werden. Schon aus der Ermächtigung muss daher erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll. Dies zugrunde gelegt, ist der parlamentarische Gesetzgeber zur Beantwortung der Frage der Einführung und Ausgestaltung von beamtenrechtlichen Höchstaltersgrenzen berufen, die kein Eignungsmerkmal darstellen (anders als bei Einsatzberufen wie dem Polizeivollzugsdienst), weil die Rechtfertigung von Art und Maß einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung eine Abwägung mit anderen legitimen Zielen erfordert.

129

BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a. a. O., Rn. 54 ff.

130

Diesen Anforderungen genügt § 39 Abs. 7 HG NRW 2014 nicht, der ohne jegliche nähere Vorgaben den Verordnungsgeber pauschal ermächtigt, „Regelungen hinsichtlich einer Altersgrenze“ zu treffen. Damit wird weder parlamentarisch bestimmt, dass eine Höchstaltersgrenze gelten soll, noch festgelegt, wie diese im Wesentlichen zu gestalten ist.

131

Vgl. auch Bay. Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 12. Juli 2013 - Vf. 9-VII-12 -, NVwZ 2013, 1543 = juris Rn. 76 zum seinerzeit geltenden Art. 44 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG.

132

Zwar lässt die Norm erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gemacht hat.

133

Vgl. zu diesem Kriterium BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 -, a. a. O., Rn. 70.

134

Das reicht nach den vorstehenden Ausführungen aber nicht aus. Die dem Parlamentsgesetzgeber vorbehaltene Abwägung zwischen Art. 33 Abs. 2 GG einerseits und dem Art. 33 Abs. 5 GG zuzuordnenden Lebenszeitprinzip andererseits und die darauf fußende Entscheidung, welche Höchstaltersgrenze angemessen ist, wird vielmehr gänzlich der Exekutive überlassen. Eine parlamentarische Leitentscheidung, mit der Maßstäbe für eine solche Grenze vorgegeben werden, liegt nicht vor. Dies wird durch die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 16/4138, S. 9) bestätigt. Darin heißt es - unter Bezugnahme auf eine inzwischen überholte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts -, es obliege dem Verordnungsgeber, die Gewährleistung des leistungsbezogenen Zugangs zum Beamtenverhältnis in einen angemessenen Ausgleich mit dem Interesse des Dienstherrn an einer möglichst langen Lebensdienstzeit zu bringen. Ferner wird darauf verwiesen, das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen Verhältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit der Beamtinnen und Beamten stelle ein legitimes Ziel dar. Dazu, unter welchen Voraussetzungen ein solcher angemessener Ausgleich bzw. ein solches ausgewogenes Verhältnis vorliegen soll, bleibt jede Konturierung aus.

135

(bb) Durch diese rechtswidrige Ablehnung der Verbeamtung hat sich der berufliche Werdegang des Klägers, was seine Übernahme in das Beamtenverhältnis angeht, in einem Maße verzögert, das die jetzige Anwendung der Vorschrift unbillig erscheinen lässt.

136

Mangels rechtmäßiger Höchstaltersgrenze im Zeitpunkt des Bescheiderlasses hätte die Verbeamtung des Klägers nicht an der Höchstaltersgrenze scheitern dürfen. Die jetzige Ablehnung wäre unbillig, weil der Kläger Klage erheben musste, um sein Begehren weiter zu verfolgen und zwischenzeitlich eine rechtmäßige Höchstaltersgrenze eingeführt wurde, die seinem Begehren nun, im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung, entgegensteht.

137

Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil der Kläger seinen Übernahmeantrag im Juni 2013 und damit nach dem Urteil des Senats vom 22. Januar 2013 gestellt hat, mutmaßlich um diesen regelungslosen Zustand zu nutzen. Es können sich allenfalls diejenigen nicht auf die Billigkeitsausnahme berufen, die in der Übergangszeit einen Antrag gestellt haben, der sodann nach Zuwarten auf der Grundlage der (wirksamen) Neuregelung abgelehnt worden ist.

138

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 3302/08 -, a. a. O., Rn. 83, sowie Beschlüsse vom 24. Juli 2017 - 6 A 1075/16 -, juris Rn. 30, und vom 15. Oktober 2012 - 6 A 2449/11 -, juris Rn. 24 ff.

139

In diesen Fällen mussten die - teilweise als „Trittbrettfahrer“ bezeichneten - Antragsteller nicht nur mit einer gesetzlichen Neuregelung rechnen, sondern es fehlte auch an einer rechtswidrigen Antragsablehnung. Im Streitfall hat die Beklagte zwar ebenfalls - vertretbar - das Inkrafttreten von Neuregelungen der Höchstaltersgrenze abgewartet. Die Neufassungen von HWFVO und HG NRW im Jahr 2014, auf die der Bescheid vom 6. Mai 2015 dann (auch) gestützt worden ist, waren aber ebenfalls verfassungswidrig und konnten daher die Antragsablehnung nicht tragen.

140

Der Annahme der Unbilligkeit steht ferner nicht entgegen, dass der Kläger bei Antragstellung im Juni 2013 bereits die nunmehr geltende Höchstaltersgrenze von 50 Jahren überschritten hatte.

141

Zwar kann mit dieser Begründung, wie unten auszuführen ist, im Ermessenswege in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Gewährung einer Ausnahme abgelehnt werden. Stünde dieser Umstand aber in jedem Fall der Anwendung der Ausnahmeklausel schon tatbestandlich entgegen, bedeutete das eine allgemeine rückwirkende Anwendung der Höchstaltersgrenze. Diese scheidet jedoch schon deshalb aus, weil auch die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht rückwirkend erfolgt.

142

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2018

143

- 6 A 778/17 -, juris Rn. 10.

144

(2) Wegen des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 hatte der Kläger einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze und damit zugleich erneut über sein Verbeamtungsbegehren trifft. Diesen Anspruch hat die Beklagte zwischenzeitlich erfüllt. Ihre Ermessensentscheidung, im Fall des Klägers keine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze auf der Grundlage des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 zuzulassen und somit an der Ablehnung seines Verbeamtungsbegehrens festzuhalten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass sie diese Entscheidung erst im gerichtlichen Verfahren getroffen hat, unterliegt keinen prozessualen Bedenken ((a)). Ihr Ermessen hat sich nicht auf eine Verpflichtung zur Gewährung einer Ausnahme reduziert ((b)). Sie hat ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt ((c)).

145

(a) Die Nachholung der Ermessensentscheidung im gerichtlichen Verfahren ist prozessual unbedenklich.

146

Die Ermessensentscheidung ist nicht im Verwaltungsverfahren, sondern erst mit Schriftsatz vom 21. Juni 2019 im gerichtlichen Verfahren getroffen worden. In dem Bescheid vom 6. Mai 2015 hat die Beklagte maßgeblich darauf abgestellt, dass der Kläger die in § 7 Abs. 5 Satz 1 HWFVO 2014 vorgesehene Altersgrenze überschritten habe und Verzögerungstatbestände im Sinne von § 7 Abs. 5 Satz 2 HWFVO 2014 nicht gegeben seien. Somit sei auch im Rahmen ihres Verbeamtungskonzepts vom 21. April 2015 keine Verbeamtung möglich. Darin liegt keine Ausübung des nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 bestehenden Ermessens. Auch wenn nach § 114 Satz 2 VwGO die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich nur ergänzen, nicht hingegen erstmals ausüben kann, kann jedoch unter Umständen die Ermessensausübung im gerichtlichen Verfahren nachgeholt werden. Voraussetzung dafür ist, dass sich aufgrund neuer Umstände die Notwendigkeit einer Ermessensausübung erst nach Klageerhebung ergibt.

147

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, BVerwGE 141, 253 = juris Rn. 8 ff. (zur Ausweisung); OVG NRW, Beschlüsse vom 14. März 2019 - 6 A 1576/16 -, a. a. O., Rn. 146, vom 18. April 2018 - 6 A 1148/16 -, juris Rn. 39, und vom 17. April 2018 - 6 A 688/16 -, juris Rn. 47.

148

Das ist hier der Fall. Bei Bescheiderlass hat keine Veranlassung für eine Ermessensentscheidung nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 bestanden, weil diese Ausnahmebestimmung erst nach Klageerhebung in Kraft getreten ist. Im Übrigen hat seinerzeit - wie dargestellt - auch keine vorherige rechtswidrige behördliche Verzögerung der Entscheidung über das Verbeamtungsbegehren vorgelegen.

149

Es besteht kein Anhalt dafür, dass der Kläger durch die Nachholung der Ermessensentscheidung im gerichtlichen Verfahren in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden ist.

150

Allerdings sind zur Wahrung der Rechtsverteidigung im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG bei der Nachholung einer behördlichen Ermessensentscheidung - wie hier -, aber auch allgemein bei der Ergänzung von behördlichen Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren strenge Anforderungen an Form und Handhabung zu stellen. Die Behörde muss klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher „neuen“ Begründung die behördliche Entscheidung letztlich aufrechterhalten bleibt, da nur dann der Betroffene wirksam seine Rechte verfolgen und die Gerichte die Rechtmäßigkeit der Verfügung überprüfen können. Auch muss sie im gerichtlichen Verfahren erkennbar trennen zwischen neuen Begründungselementen, die den Inhalt ihrer Entscheidung betreffen, und Ausführungen, mit denen sie lediglich als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt. Aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit muss die Nachholung von Ermessenserwägungen grundsätzlich schriftlich erfolgen.

151

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.11 -, a. a. O., Rn. 18; Riese, in: Schoch/Schnei-der/Bier, VwGO, Stand: Juli 2019, § 114 Rn. 267.

152

Die mit Schriftsatz vom 21. Juni 2019 nachgeholte Ermessensentscheidung genügt diesen Anforderungen. Die Beklagte hat durch ihre Ausführungen unter Nr. 2 b) und c) des Schriftsatzes klar und eindeutig - insbesondere auch getrennt von den Ausführungen, mit denen sie als Prozesspartei ihre Entscheidung verteidigt, den Kläger nicht zu verbeamten - zu erkennen gegeben, welche Aspekte für ihre Entscheidung, keine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze auf der Grundlage des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 zuzulassen, maßgeblich sind. Weil sie diesbezüglich erstmals Ermessenserwägungen angestellt hat, bedurfte es keiner Verdeutlichung, welche ursprünglichen bzw. bereits früher nachgeschobenen Erwägungen daneben weiterhin aufrecht erhalten bleiben bzw. gegenstandslos werden.

153

Der Senat hat dem Kläger Gelegenheit gegeben, zu den Ausführungen der Beklagten und damit auch zu ihren Ermessenserwägungen Stellung zu nehmen. Hiervon hat der Kläger Gebrauch gemacht.

154

Dass die Beklagte dem Kläger vor der Nachholung der Ermessensentscheidung keine Gelegenheit gegeben hat, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern, unterliegt unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände und auch mit Blick auf die Ausführungen in dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14.10 -, a. a. O., Rn. 19, keinen rechtlichen Bedenken, da die Beklagte ihrer Ermessensentscheidung keine neuen Tatsachen zu Grunde gelegt hat.

155

(b) Das Ermessen der Beklagten war nicht auf eine Verpflichtung zur Gewährung einer Ausnahme reduziert.

156

Jedenfalls für Bewerber, die - wie der Kläger - zum Antragszeitpunkt bereits diejenige Altersgrenze überschritten haben, die der Gesetzgeber nachträglich in rechtmäßiger Weise festgelegt hat, ist eine Übernahme in das Beamtenverhältnis - das Vorliegen der übrigen beamtenrechtlichen Voraussetzungen unterstellt - nicht die einzig mögliche Ermessensentscheidung.

157

So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 31.

158

Es widerspräche der Verpflichtung des Normgebers und dem ihm eingeräumten Regelungsspielraum, wenn zwingend zu Gunsten der Bewerber, die während des Bestehens der für unvereinbar mit dem Grundgesetz erkannten Norm den Verbeamtungsantrag gestellt haben, eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.

159

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 32; OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2017 - 6 A 406/16 -, a. a. O., Rn. 20.

160

Zwar bestand, wie oben ausgeführt, kein durch die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts geschaffener Schwebezustand, während dessen Verwaltung und Gerichte eine Neuregelung abzuwarten hatten. Gleichwohl ist nicht davon auszugehen, dass zugunsten derjenigen Bewerber, die während des Bestehens der mit dem Grundgesetz nicht vereinbaren Norm den Übernahmeantrag gestellt haben, zwingend eine Ausnahme von der nunmehr verfassungsgemäßen Regelung zu machen wäre.

161

Eine Ermessensreduzierung ergibt sich nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit angeschlossen hat,

162

BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 35 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 21. Juli 2017 - 6 A 355/16 -, a. a. O., Rn. 21,

163

auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast. Der Folgenbeseitigungsanspruch erfasst nur rechtswidriges Behördenhandeln, er ist für gesetzliche Fehlleistungen - sei es durch Parlamentsgesetz oder Rechtsverordnung - nicht anwendbar. Nach der Figur der Folgenbeseitigungslast ist die Behörde bei nachfolgenden Ermessensentscheidungen verpflichtet, die Folgen ihres rechtswidrigen Handelns zu berücksichtigen. Bezugspunkt der Folgenbeseitigung ist damit ein rechtswidriges Behördenhandeln. Ein derartig fehlerhaftes Verwaltungshandeln liegt nicht vor, wenn die Behörde die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorhandenen Rechtsvorschriften zutreffend anwendet, diese aber fehlerhaft sind. Anknüpfungspunkt des rechtswidrigen Zustands ist hier nicht die rechtswidrige Bearbeitung des Antrags durch die Behörde, sondern der dem Verwaltungsverfahren zugrunde liegende normative Rahmen. Der Ausgleich hierauf beruhender Folgen ist nicht Aufgabe des Folgenbeseitigungsanspruchs und auch nicht im Rahmen der Folgenbeseitigungslast zu berücksichtigen. Er muss vielmehr durch Übergangsregelungen des neu erlassenen Rechts geregelt werden. Der Normgeber hat (in verfassungsgemäßer Weise) zu entscheiden, inwieweit er Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigen will und entsprechende Anordnungen trifft. Der Beklagten ist daher kein dem Folgenbeseitigungsanspruch zugängliches Verwaltungsunrecht anzulasten, wenn sie sich an einer Verbeamtung des Klägers aufgrund der entgegenstehenden Rechtsverordnungen zur Einstellungshöchstaltersgrenze gehindert sah. Ob und inwieweit im Hinblick auf Vertrauensschutzerwägungen Ausnahmen für Altfälle zu treffen sind, hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung der beanstandeten Vorschriften zu entscheiden.

164

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 36 ff.

165

Dies hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber hier in nicht zu beanstandender Weise getan. Die Höchstaltersgrenze erfährt eine Abmilderung durch die Möglichkeiten, verschiedene Verzögerungszeiten zu berücksichtigen, sowie durch die hier in Rede stehende Ausnahmemöglichkeit bei unbilliger Härte.

166

Ausgehend vom Vorstehenden ist zugleich festzustellen, dass die Beklagte im Fall des Prof. Dr. I. auf der Grundlage der früheren Senatsrechtsprechung zu Unrecht davon ausgegangen ist, in seinem Fall greife der Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast, so dass das ihr nach § 7 Abs. 6 Satz 1 2 Alt. HWFVO 2014 eröffnete Ermessen auf Null reduziert sei. Schon vor diesem Hintergrund besteht für die Annahme, sie hätte aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch im Fall des Klägers aufgrund einer Folgenbeseitigungslast eine Ausnahme vom Höchstalter nach § 7 Abs. 6 Satz 1 2. Alt. HWFVO 2014 zulassen müssen, kein Raum. Im Übrigen hat die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass der Verbeamtung des Prof. Dr. I. ein anderer Sachverhalt zu Grunde liegt.

167

(c) Mit den im Schriftsatz vom 21. Juni 2019 enthaltenen Ermessenserwägungen, die nach dem Vorstehenden der gerichtlichen Entscheidung zu Grunde zu legen sind, hat die Beklagte das ihr nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 HG NRW 2016 zustehende Ermessen fehlerfrei ausgeübt.

168

Innerhalb ihres Ermessensrahmens hat sie sich mit tragfähigen Gründen dafür entschieden, im Fall des Klägers keine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze zuzulassen. Sie hat zulässigerweise dem Aspekt der gravierenden Unausgewogenheit von Lebensdienst- und Ruhestandszeit eine bedeutende Rolle beigemessen. Berücksichtigt hat sie zudem, dass der Kläger, als er den Verbeamtungsantrag vom 18. Juni 2013 gestellt hat, schon 59 Jahre und 11 Monate alt gewesen ist und seinerzeit bereits die nunmehr in § 39a Abs. 1 HG NRW 2016 vorgegebene Höchstaltersgrenze deutlich überschritten hatte. Weiter hat sie ausgeführt, in die Ermessensentscheidung würden auch der Verfahrensablauf und hierbei der Vortrag des Klägers eingestellt, im Jahr 2004 sei seine Verbeamtung zu Unrecht abgelehnt worden. Diese Gesichtspunkte seien aber nicht von entscheidendem Gewicht.

169

Ein durchgreifender Anhalt dafür, dass die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung wesentliche Gesichtspunkte übersehen hat, ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich.

170

Der Kläger führt zunächst Aspekte an, die seiner Ansicht nach geeignet sind, eine Unbilligkeit i. S. v. § 39a Ab. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 zu begründen. Insoweit lässt er bereits außer Acht, dass, wie oben dargestellt, zwischen dem Vorliegen der Unbilligkeit auf Tatbestandsseite und der dann gegebenenfalls folgenden Ermessensentscheidung zu differenzieren ist. Dass die vom Kläger in diesem Zusammenhang erneut angeführten Umstände - rechtswidrige Ablehnung einer Verbeamtung im Jahr 2004 und in den Folgejahren gestellter Verbeamtungsanträge sowie das Zuwarten der Beklagten auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Senatsurteil vom 22. Januar 2013 - 6 A 1171/11 -, a. a. O., - den Tatbestand des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 nicht erfüllen, ist schon unter Nr. 1 c) cc) (1) (a) und (b) dargestellt worden. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte diesen Belangen bei ihrer Ermessensentscheidung kein entscheidungserhebliches Gewicht beigemessen hat.

171

Ein Ermessensdefizit kann ferner nicht daraus abgeleitet werden, dass, so der Kläger, die Beklagte seine „mögliche“ besondere Qualifikation und die Bedeutung der ihm übertragenen Aufgaben nicht berücksichtigt habe. Nach dem Zweck des § 39 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 HG NRW 2016 ist dieser Gesichtspunkt nicht ermessensrelevant. Ob ihm im Rahmen des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 Bedeutung beizumessen wäre, ist aus dem im Weiteren dargestellten Grund im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungserheblich.

172

d) Schließlich kann der Kläger die Zulassung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze auch nicht auf der Grundlage des § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 beanspruchen. Danach können Ausnahmen von der jeweiligen Höchstaltersgrenze zugelassen werden, wenn der Dienstherr ein erhebliches dienstliches Interesse (insbesondere wissenschaftliches oder künstlerisches Interesse) daran hat, Bewerberinnen und Bewerber zu gewinnen oder zu behalten. Diese Regelung besteht - wie auch die vergleichbare Regelung in § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW - allein im öffentlichen Interesse und begründet keine subjektiven Rechte.

173

Vgl. zu § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 27 f.: OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2018 - 6 A 2187/18 -, juris Rn. 7, mit weiteren Nachweisen.

174

Der Einwand des Klägers, die Beklagte habe das ihr nach § 39a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 HG NRW 2016 eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt, geht vor diesem Hintergrund ins Leere.

175

2. Hinsichtlich des bereits im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Hilfsantrags des Klägers, ihn im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre er zum Zeitpunkt des Abschlusses des privatrechtlichen Dienstvertrages, weiter hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, verbeamtet worden, hat das Verwaltungsgericht die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

176

a) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann nicht aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis hergeleitet werden, das durch den unter dem 18. Juni 2013 gestellten Antrag des Klägers auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründet worden ist. Die haftungsrechtlichen Voraussetzungen sind insoweit nicht gegeben.

177

Das beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben - wie Einstellungshöchstaltersgrenzen - gedeckt sind. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser besteht unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) und ist im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen (§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 54 Abs. 1 BeamtStG).

178

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010

179

- 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140 = juris Rn. 13 ff.

180

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann.

181

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010

182

- 2 C 22.09 -, a. a. O., Rn. 26, und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 = juris Rn. 24 f.

183

Ein derartig sorgfaltswidriges Verhalten liegt nicht vor, wenn die Behörde, die gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist, die im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorhandenen Rechtsvorschriften zutreffend anwendet, diese aber fehlerhaft sind.

184

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 37, sowie Beschluss vom 6. Januar 2012 - 2 B 113.11 -, DÖD 2012, 104 = juris Rn. 11.

185

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Anknüpfungspunkt der Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG ist vorliegend nicht die rechtswidrige Bearbeitung des Antrags durch die Beklagte - das Warten auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sowie das Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung waren aus den oben dargestellten Gründen nicht rechtswidrig -, sondern der dieser zu Grunde liegende normative Rahmen. Die Rechtswidrigkeit der Antragsablehnung ergibt sich aus der Verfassungswidrigkeit der Höchstaltersgrenzenregelung in § 39 Abs. 7 NRW 2014, § 7 HWFVO 2014, auf deren Grundlage die Beklagte entschieden hat. Dass der parlamentarische Gesetzgeber nicht den Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes entsprechend die wesentlichen Regelungen selbst getroffen hat, ist nicht der Beklagten zuzurechnen.

186

Aus dem Umstand, dass die Regelung der konkreten Höchstaltersgrenze nicht als Parlamentsgesetz, sondern durch Rechtsverordnung getroffen worden war, folgt nichts anderes. Auch damit liegt eine Rechtsnorm vor, die von einer Behörde bis zur Unwirksamkeitserklärung des hierfür allein zuständigen Oberverwaltungsgerichts (vgl. § 47 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1 VwGO) bzw. bis zu einer inzidenten Klärung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, wenn - wie bis zum 1. Januar 2019 im Land Nordrhein-Westfalen - eine Normenkontrollmöglichkeit nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht eröffnet worden ist, als für sie verbindlich anzuwenden ist. Zu einer Nichtanwendung ohne entsprechende - hier nicht vorliegende - gerichtliche Entscheidung ist eine Verwaltungsbehörde jedenfalls nur im Fall positiver Kenntnis der Nichtigkeit verpflichtet.

187

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 C 11.15 -, a. a. O., Rn. 39, sowie BGH, Urteil vom 25. März 2004 - III ZR 227/02 -, NVwZ 2004, 1143 = juris Rn. 8.

188

b) Dahinstehen kann, ob ein Antrag des Klägers auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Jahr 2004 bzw. 2005 oder auch in den Folgejahren wiederholt mündlich gestellte Verbeamtungsanträge abgelehnt worden sind. Ein hieran anknüpfender Schadensersatzanspruch scheitert jedenfalls an der fehlenden Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz entsprechend § 839 Abs. 3 BGB gegen die jeweilige Ablehnung.

189

Nach § 839 Abs. 3 BGB tritt eine Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechts-mittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden. § 839 Abs. 3 BGB ist eine besondere Ausprägung des Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist, und für das gesamte private und öffentliche Haftungsrecht anerkannt.

190

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, BVerwGE 162, 253 = juris Rn. 23; OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1134/17 -, juris Rn.116.

191

Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass der Primärrechtsschutz Vorrang vor dem Sekundärrechtsschutz hat: Bei rechtswidrigem Handeln des Staates soll der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d. h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Der für rechtmäßige hoheitliche Eingriffe geltende Grundsatz „Dulde und liquidiere“ gilt nicht im Bereich der Haftung für rechtswidrige Eingriffe. Soweit der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB auch im öffentlichen Recht Anwendung findet, gilt daher ebenfalls: es gibt kein „Dulde und liquidiere“. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

192

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, a. a. O., Rn. 24; OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2019 - 6 A 1134/17 -, a. a. O., Rn.118.

193

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger es im Sinne von § 839 Abs. 3 BGB schuldhaft unterlassen, Rechtsmittel gegen die hier in Rede stehenden ablehnenden Entscheidungen der Beklagten einzulegen. Ein tragfähiger Anhaltspunkt dafür, dass für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels ein hinreichender Grund bestanden hat, ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Die Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz war nicht aussichtslos und deshalb unzumutbar. Dass der Kläger seinerzeit in Anbetracht des von ihm angeführten Umstands, die Beklagte habe ihre ablehnende Haltung eindeutig kommuniziert und aufgrund des § 7 Abs. 4 HWFVO auf das Kriterium des wirtschaftlichen Unvermögens hingewiesen, davon ausgegangen ist, Rechtmittel hätten keine Erfolgsaussichten, rechtfertigt keine andere Einschätzung.

194

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

195

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

196

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG. In Rechtsstreitigkeiten, in denen ein in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis beschäftigter Hochschullehrer sich dagegen wendet, dass seine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (vgl. § 122 Abs. 1 LBG NRW) abgelehnt worden ist, bemisst sich der Streitwert unabhängig davon, ob Gegenstand der Klage ein Verpflichtungs- und/oder ein Neubescheidungsbegehren ist, nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG. Das Schadensersatzbegehren wirkt sich, auch wenn es anders als das Übernahmebegehren auch vergangene Zeiträume umfasst, als der wertmäßig niedrigere Anspruch gemäß § 52 Abs. 7 GKG nicht werterhöhend aus.

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Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Dezember 2015

198

- 2 B 40.14 -, PersV 2016, 338 = juris Rn. 5 und 59, und vom 7. Oktober 2009 - 2 C 48.07 -, NVwZ-RR 2010, 127 = juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 2. Dezember 2014 - 6 E 583/14 -, juris Rn. 8.