Oberverwaltungsgericht NRW, 5 E 775/20

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist begründet.

Dem Kläger, der nach den von ihm dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann (vgl. § 166 i. V. m. § 115 ZPO), ist für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die Rechtsverfolgung erscheint nicht mutwillig und bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderliche Grad der Erfolgsaussicht darf mit Blick auf Art. 3 Abs. 1, 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht in einer Weise überspannt werden, dass der Zweck der Prozesskostenhilfe deutlich verfehlt wird, Unbemittelten und Bemittelten weitgehend gleichen Zugang zu Gericht zu ermöglichen. Prozesskostenhilfe ist daher immer schon dann zu bewilligen, wenn die Abschätzung der Erfolgsaussicht einer ausreichend bemittelten Person in einer vergleichbaren Situation zugunsten der Rechtsverfolgung ausfallen würde. Dazu reicht es aus, dass ein Obsiegen ebenso wahrscheinlich ist wie ein Unterliegen. Verweigert werden darf Prozesskostenhilfe aber dann, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte oder bloß theoretische ist. Hiernach dürfen schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatfragen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden, sondern müssen auch von Unbemittelten einer prozessualen Klärung zugeführt werden können.

Vgl. dazu etwa BVerfG, Beschlüsse vom 28. August 2014 – 1 BvR 3001/11 –, juris, Rn. 12 f., vom 28. Januar 2013 – 1 BvR 274/12 –, juris, Rn. 11 ff., vom 26. Juni 2003 – 1 BvR 1152/02 –, juris, Rn. 10, und vom 7. April 2000 – 1 BvR 81/00 –,juris, Rn. 16 f.

Gemessen an diesem Maßstab bietet die Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Klage ist voraussichtlich zulässig (dazu 1.); es ist auch nicht fernliegend, dass sie begründet ist (dazu 2).

1. Das Verwaltungsgericht ist zunächst zurecht davon ausgegangen, dass der vom Kläger bisher angekündigte, mangels Erledigung der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung unzulässige, Fortsetzungsfeststellungsantrag noch in einen zulässigen Anfechtungsantrag umgedeutet werden kann.

Ebenfalls steht es der Zulässigkeit der Klage nicht entgegen, dass der Kläger erklärt hat, mit der Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung einverstanden zu sein. Denn hierin ist – mangels anderweitiger Anhaltspunkte – allein die Aussage zu sehen, dass der Kläger diese dulden werde.

Die Klage ist auch nicht wegen eines (vermeintlich) erklärten Rechtsmittelverzichts unzulässig. Das Verwaltungsgericht ist insoweit davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Entgegennahme der „Niederschrift über die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung aus präventiv-polizeilichen Gründen bei nicht vorgeladenen Personen“ wirksam einen Rechtsmittelverzicht erklärt habe. Die in dieser Niederschrift enthaltene formularmäßige Erklärung des Klägers, er werde keine Rechtsmittel einlegen, habe aus einem objektiven Empfängerhorizont nicht anders verstanden werden können. Der Rechtsmittelverzicht sei auch wirksam, da dem der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtigen Kläger ein Dolmetscher zur Seite gestanden habe und ihm telefonisch die Möglichkeit gegeben worden sei, sich mit seinem Rechtsanwalt zu beraten.

Dem folgt der Senat nicht. Es ist schon ausgesprochen zweifelhaft und bedarf einer Klärung in einem Hauptsacheverfahren, ob in einer Situation wie der vorliegenden ein „formularmäßiger“, von der Behörde standardmäßig genutzter Vordruck über einen Rechtsmittelverzicht grundgesetzlichen Vorgaben genügt. Eine solche polizeiliche Praxis begegnet erheblichen Bedenken mit Blick auf die Vorwirkungen von Art. 19 Abs. 4 GG auf das Verwaltungsverfahren. Diese besagen, dass das Verwaltungsverfahren nicht daraufhin angelegt werden darf, den gerichtlichen Rechtsschutz zu vereiteln oder unzumutbar zu erschweren. Daraus ergeben sich zunächst und in erster Linie Anforderungen an das Verhalten der Verwaltungsbehörde im Verwaltungsverfahren; sie darf insbesondere spätere Nachprüfungsmöglichkeiten des Gerichts nicht ausschalten.

Vgl. schon BVerfG, Urteil vom 24. April 1985 – 2 BvF 2/83 –, juris, Rn. 107.

Mit diesen Vorgaben ist es nach der vorläufigen Einschätzung des Senats nicht in Einklang zu bringen, wenn die Polizei in einer Situation, in der der Grundrechtsberechtigte regelmäßig unter erheblichem Druck steht, formularmäßig einen Rechtsmittelverzicht vorsieht. Ein legitimes öffentliches Interesse für das von dem Beklagten gewählte Vorgehen, welches die Beschränkung des Art. 19 Abs. 4 GG rechtfertigen könnte, ist nicht erkennbar. Nach dem oben aufgezeigten Maßstab kann allein das Bestreben nach einer unmittelbaren Bestandskraft der Anordnung, welches mittels eines entsprechenden Vordrucks in der Mehrzahl der Fälle wohl erreicht würde, kein Grund hierfür sein. Ebenso ist es, jedenfalls angesichts der hohen Bedeutung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung, nicht ausreichend, dass sich durch den formularmäßigen Rechtsmittelverzicht möglicherweise sonstiger Verwaltungsaufwand – etwa die Begründung des Bescheids und insbesondere der Ermessensentscheidung – vermeiden lässt. Schließlich ist in der vorliegenden Situation auch sonst nicht ersichtlich, warum für die Polizei regelmäßig eine unmittelbare Bestandskraft erforderlich wäre. Der Anordnung gehen insbesondere keine Bemühungen um eine konsensuale Einigung voraus, bei denen seitens der Behörde oder Dritter ein legitimes Interesse bestehen kann, die gefundene Lösung durch einen Rechtsmittelverzicht abzusichern.

Unabhängig von diesen verfassungsrechtlichen Bedenken ist es fernliegend, dass der Kläger am 14. November 2019 tatsächlich einen Rechtsbehelfsverzicht erklärt hat. Die Bereitschaft zum Rechtsbehelfsverzicht und deren Umfang müssen eindeutig, unzweifelhaft und unmissverständlich zum Ausdruck kommen, unzulässige Beeinflussung oder unzulässiger Druck dürfen nicht ausgeübt worden sein. Wird auf künftige Rechtsbehelfe verzichtet, müssen diese hinreichend bestimmt und der Verzichtende muss sich ihrer Bedeutung bewusst sein.

Vgl. zu den Voraussetzungen etwa OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2013 – 17 A 1537/12 –, juris, Rn. 2 m. w. N.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20. Februar 2002 – 11 S 2734/01 –, juris, Rn. 14.

Dies dürfte jedenfalls in der bloßen Entgegennahme und Quittierung des Erhalts einer Kopie bzw. Durchschrift der Niederschrift über die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung, die formularmäßig einen Rechtsbehelfsverzicht enthält, nicht zu sehen sein. Eine gesonderte Unterschrift unter dem Rechtsbehelfsverzicht sieht das Formular der Niederschrift – anders als für die Rechtsbehelfsbelehrung – nicht vor. Ebenso ist es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht ausreichend, dass dem Kläger ein Dolmetscher zur Seite stand und er mit seinem Rechtsanwalt telefonieren konnte. Der Dolmetscher konnte schon aufgrund seiner Funktion die fehlende eindeutige Erklärung des Klägers nicht ersetzen. Die Erklärung des Rechtsanwalts bezog sich ersichtlich nur auf den strafrechtlichen Vorwurf und nicht auf den Verzicht seines Mandanten auf eine verwaltungsgerichtliche Klage.

2. Es ist nicht fernliegend, dass die Klage begründet ist. Die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Klägers nach § 81b Alt. 2 StPO wird sich im Hauptsacheverfahren voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Notwendigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung ist, soweit diese schon vollzogen worden ist, der Zeitpunkt des Vollzugs.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juli 2014 – 6 B 2.14 –, juris, Rn. 5.

Zu diesem Zeitpunkt, am 14. November 2019, war der Kläger Beschuldigter im Sinne der Vorschrift. Die spätere Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 StPO führt insoweit weder zu einem rückwirkenden Wegfall der Beschuldigteneigenschaft noch zwingt dies zu der Annahme, dass schon bei deren Anordnung kein für eine erkennungsdienstliche Behandlung ausreichender Restverdacht mehr bestand.

Vgl. zuletzt zu den Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche Behandlung im Falle eines Freispruchs BVerwG, Beschluss vom 25. März 2019 – 6 B 163/18 –, juris, Rn. 10.

Allein, dass der Kläger zuvor nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten war, hindert die Rechtmäßigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung ebenfalls nicht. Denn insbesondere bei dem Verdacht der Begehung von Sexualstraftaten kann auch ein einmaliges Inerscheinungtreten ausreichender Anlass für die Anordnung und Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung sein.

Vgl. etwa Bay. VGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 – 10 ZB 13.925 –, juris, Rn. 5 ff., OVG NRW, Beschluss vom 13. Oktober 2017 – 5 A 1237/15 –, nicht veröffentlicht; Goers, in: beck-ok StPO, Stand 10/2020, § 81b, Rn. 7a.

Es fehlt jedoch an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung des Beklagten. Es kann hierfür offen bleiben, ob das im Rahmen des § 81b Alt. 2 StPO auszuübende Ermessen intendiert ist und Ermessenserwägungen grundsätzlich entbehrlich sind.

So OVG Niedersachsen, Urteil vom 30. Januar 2013 – 11 LB 115/12 –, juris, Rn. 38 ff.

Hier ist das Fehlen jedweder Ermessenserwägung jedenfalls deshalb relevant, weil sich dem Verwaltungsvorgang nicht entnehmen lässt, ob seitens der Polizei zunächst ein repressives oder ein präventives Vorgehen beabsichtigt war.

Zur fehlenden Austauschbarkeit entsprechender Ermessenserwägungen VG Lüneburg, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 5 A 1/16 –, juris, Rn. 54 unter Bezugnahme auf OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18. August 2010 – 3 L 372/09 –, juris.

Für Ersteres spricht die in den Akten befindliche, auf § 481 Abs. 1 StPO gestützte Umwidmung der „aus strafprozessualen Gründen erhobenen Daten“ vom 14. November 2019. Für Letzteres spricht die ebenfalls in den Akten befindliche „Niederschrift über die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung aus präventiv-polizeilichen Gründen bei nicht vorgeladenen Personen“ vom selben Tag. Ausführungen zur Ermessensausübung wären vor diesem Hintergrund erforderlich gewesen, auch weil sich eine erkennungsdienstliche Behandlung zur Strafverfolgungsvorsorge angesichts des Charakters der in Rede stehenden Tat als Beziehungstat, des erstmaligen strafrechtlichen Inerscheinungtretens des Klägers und des schon zu diesem Zeitpunkt sehr vagen Tatverdachts keinesfalls aufdrängte. Insbesondere hält es der Senat – auch angesichts der zahlreichen Anordnungen von erkennungsdienstlichen Behandlungen, über die er in der Vergangenheit entschieden hat – für fernliegend, dass in einer Situation wie der vorliegenden regelhaft eine präventiv-polizeiliche erkennungsdienstliche Behandlung angeordnet und unmittelbar durchgeführt wird. Ausführungen dazu, warum die präventiv-polizeiliche erkennungsdienstliche Behandlung als erforderlich angesehen wurde, und die gegebenenfalls auch die Ausübung des Ermessens ersetzen könnten,

OVG Niedersachsen, Urteil vom 30. Januar 2013 – 11 LB 115/12 –, juris, Rn. 44.

finden sich vorliegend ebenfalls nicht.

Die Entscheidung über die Beiordnung erfolgt auf Grundlage der § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO.

Der Kostenausspruch folgt aus § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).